08001233300020160113101 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: BRANDON ANÍBAL GONZÁLEZ OSORIO Y OTRO Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Referencia: REPARACIÓN DIRECTA TEMAS: REPARACIÓN DIRECTA / PRUEBA DEL DAÑO –Contabilidad – Obligación de los comerciantes – Mérito probatorio – Consecuencias de no aportarla – Ausencia de tarifa legal / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA – Alcance del petitum / CADUCIDAD – Daño continuado / TESTIMONIOS – Testigo sospechoso – Artículo 211 del CGP – Situaciones que puedan afectar la credibilidad e imparcialidad – Promover procesos por los mismos hechos contra la demandada – Deber de valoración con mayor rigor – Coherencia de los testimonios con las demás pruebas – FALTA DE PRUEBA DEL DAÑO – Argumento suficiente para negar las pretensiones. 1.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de agosto de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO 2. Los accionantes pretenden que se les indemnicen los supuestos perjuicios que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla les irrogó, al haber habilitado la vía pública contigua a sus establecimientos de comercio, para que los vendedores informales estacionaran sus carros de madera y demás elementos usados para su labor, durante el período comprendido entre marzo de 2011 y el 8 de agosto de 2016.

Situación que habría implicado una reducción de sus ventas, por cuanto, a su juicio, la zona perdió auge comercial. Aunado a lo anterior, a partir del 9 de agosto siguiente, la entidad cerró la vía para adelantar obras de peatonalización, lo cual, también, afectó su actividad comercial. Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 2 II.

ANTECEDENTES La demanda 3. El 29 de septiembre de 20161, los señores Aníbal José González García y Brandon Aníbal González Osorio, en ejercicio de la pretensión de reparación directa, en calidad de propietarios de los establecimientos de comercio Variedades Alida y Variedades Electro Brandon, presentaron demanda contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, para lo cual formularon las siguientes pretensiones (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “1°.

Que el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA - SECRETARÍA DE CONTROL URBANO Y ESPACIO PUBLICO, es administrativamente responsable por los perjuicios materiales y morales causados por la actuación antijurídica y omisiva (…) debido [a] que el DISTRITO DE BARRANQUILLA, ha omitido, normas de urbanismo, ausencia de falta de planificación, falta de proyectos para resolver esta problemática, garantizarle la seguridad y la falta de comodidad de los habitantes del Distrito de Barranquilla, la falla en la prestación del servicio para mantener en buen estado de conservación las vías, libres los andenes por la ocupación de esos espacios, existiendo ausencia de control urbanístico (…), que ponen en peligro la vida e integridad de las personas que transitan por estas vías, cuya acción antijurídica por la conducta dolosa o gravemente culposa, no dar solución, originando daños y los perjuicios materiales y morales causados por permitir utilizar de bodega de chasas y carros de madera la calle 33 entre cras. 40 y 41 de Barranquilla. 2.

Condenar al DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA - SECRETARÍA DE CONTROL URBANO Y ESPACIO PUBLICO, como reparación de los daños ocasionados a los actores (…) a los perjuicios de orden material y moral, subjetivados y objetivados, actuales y futuros los cuales los estimamos en la suma de $761.403.509.00 (…)” (se destaca). 4.

Como fundamentos fácticos, en síntesis, se indicaron los siguientes: 5. Los señores Aníbal José González García y Brandon Aníbal González Osorio, en su calidad de comerciantes formales, son propietarios de los establecimientos de comercio Variedades Alida y Variedades Electro Brandon, respectivamente, ubicados en la calle 33 No. 40-64, locales 2E y 1E, sector centro histórico de Barranquilla, y cuyo objeto es la venta de electrodomésticos. 6.

Aducen los accionantes que, desde el 20 de noviembre de 2011, sufrieron pérdidas mensuales de aproximadamente $12’280.701, por el descenso de las ventas, debido a que la entidad demandada habilitó a partir de esa fecha la vía pública citada, para que, por el término de un mes, los vendedores informales estacionarios guardaran sus carros de madera y sus “chazas”, lo cual, además de causar la “ocupación” del espacio público, llevó a que en la zona se asentaran 1 Según constancia obrante en el folio 92 del archivo 1 del expediente digital, índice 7 de Samai.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 3 indigentes, se presentaran problemas en el manejo de basuras, así como en la seguridad y a que funcionaran expendios de estupefacientes. 7.

Señalaron que, a pesar de que se trataba de una medida que solo duraría un mes, lo cierto es que se extendió por años, dado que la entidad omitió asumir la responsabilidad que le correspondía, al punto que, a través de oficio del 22 de mayo de 2015, los comerciantes de la zona solicitaron su intervención; pero solo hasta el 8 de agosto de 2016 fueron retirados tales elementos, con el fin de facilitar el desarrollo del proyecto de peatonalización del centro histórico. 8.

Concluyeron que, a partir del citado 8 de agosto de 2016, el distrito demandado, con ocasión de los trabajos públicos de peatonalización que desarrollaría, encerró la vía con malla verde, lo cual impidió el acceso de compradores a sus establecimientos de comercio, situación con la que también se les generaron pérdidas, que alcanzaron la suma mensual de $12’280.701.

Contestación de la demanda 9. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda2, por cuanto consideró que no se probó el daño invocado -supuesta disminución de ingresos- y tampoco se acreditó que el cierre de la vía hubiese impedido el acceso a los establecimientos de comercio de los demandantes. 10.

En todo caso, según el demandado, la jurisprudencia ha considerado que cuando una obra pública beneficia a un grupo determinado, no se configura un daño especial, pues se presenta una equitativa distribución del sacrificio que deben soportar, para, luego, percibir la utilidad que conlleva. Sentencia de primera instancia 11. El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de sentencia del 6 de agosto de 20223, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en la ausencia del daño. 12.

En efecto, de manera previa, el Tribunal a quo precisó que el testimonio del señor Rafael Barandica Badillo, practicado en la audiencia de pruebas del 31 de mayo de 2018, resultaba sospechoso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 del CGP, pues presentó demanda por los mismos hechos, situación que a pesar de que no impedía su valoración, ésta debía hacerse de manera más rigurosa y exigente. 13.

Aclarado lo anterior, se precisó que, los testimonios practicados -incluido el del señor Barandica Badillo- dan cuenta de la “ocupación” de la calle 33, entre carreras 40 y 41, de Barranquilla, por parte de vendedores informales desde el 9 de marzo de 2011. 2 Folios 127 a 129 del archivo 001 del expediente digital, índice 7 de Samai. 3 Archivo 002 del expediente digital, índice 7 de Samai.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 4 14. Sin embargo, los demandantes celebraron contrato de arrendamiento de sus locales comerciales hasta el 1° de noviembre de 2013, es decir, dos años después del inicio de la afectación, momento para el cual tenían pleno conocimiento de la situación del sector. 15.

De otro lado, si bien con la demanda se allegó un dictamen contable, lo cierto es que carece de soportes que justifiquen los montos liquidados y, por ende, las conclusiones del perito. Además, no contiene de manera clara los ingresos tanto iniciales como finales, ni el porcentaje de pérdidas mes a mes, no refleja los movimientos, operaciones y la realidad contable de la parte actora, máxime cuando la liquidación se hizo a partir de 2011, pese a que los negocios de los accionantes habrían empezado a funcionar hasta finales de 2013. 16.

Si bien los testigos que comparecieron a la audiencia de pruebas, incluido el señor Rafael Barandica Badillo, sostuvieron que las ventas en la zona disminuyeron con ocasión de los hechos debatidos, al punto de que algunos comerciantes fueron a la quiebra, lo cierto es que no se aportaron pruebas documentales sobre la situación concreta de la parte actora, por manera que no se probó la disminución de ingresos alegada en la demanda. 17.

Además, no se probó un impedimento absoluto para acceder a los establecimientos de comercio de los actores. 18. La parte actora no fue condenada en costas, por cuanto se consideró que no incurrió en conducta alguna que ameritara una decisión en ese sentido. El recurso de apelación 19. La parte demandante interpuso recurso de apelación4, con fundamento en los siguientes argumentos: 20.

Adujo que se probó que el espacio público contiguo a los negocios de los accionantes fue ocupado desde 2011, primero, por los vendedores informales, luego, desde agosto de 2016, con ocasión de las obras de peatonalización del centro histórico del Distrito demandado, las cuales se extendieron hasta 2018. 21. Indicó que no es cierto que el declarante Rafael Barandica Badillo se encontrara incurso en situaciones que afectaran su imparcialidad, pues no tiene ningún vínculo con los accionantes, al punto de que era propietario de su propio establecimiento de comercio. 22.

Sostuvo que las pruebas practicadas, incluida la declaración del señor Barandica Badillo, dan cuenta de la disminución de las ventas de los actores entre un 80% y un 90%, tan es así, que se quedaron sin recursos para pagar el arriendo, los servicios públicos y los salarios; además, quedaron endeudados con los bancos. 4 Archivo 003 del expediente digital, índice 7 de Samai.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 5 23. El Ministerio Público, en su concepto5, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, dado que: i) los demandantes abrieron sus negocios con conocimiento sobre la presencia de vendedores informales en la zona, quienes, finalmente, dejaron el sector por las obras de peatonalización adelantadas por la demandada; y, en todo caso, ii) la parte actora no probó disminución alguna de sus ingresos.

III. CONSIDERACIONES 24. A la Sala le corresponde dictar sentencia de segunda instancia, toda vez que no advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado y evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales tanto de jurisdicción como de competencia, oportunidad en el ejercicio del derecho de acción y legitimación en la causa; además, lo relacionado con el requisito de la demanda en forma. 25.

En este orden de ideas, para resolver la segunda instancia, la Subsección abordará los siguientes asuntos: i) el alcance de la segunda instancia; ii) decisión de los cargos del recurso; y iii) condena en costas; sin perjuicio de algunas precisiones previas sobre la delimitación de la causa petendi y la oportunidad en el ejercicio del derecho de acción, dadas las particularidades del caso, como se explicará. Causa petendi 26.

La parte actora, a través de la demanda radicada el 29 de septiembre de 2016, solicitó que se le indemnizara por los daños causados en dos escenarios distintos, a saber: i) Entre noviembre de 2011 y el 8 de agosto de 2016, en cuanto la calle 31 con carreras 40 y 41 de Barranquilla, sobre la cual se encontraban sus negocios, habría sido habilitada por la demandada como “bodega de chazas, carros de madera, mesas y otros elementos (…) de vendedores informales estacionarios”6, lo que, a su juicio, implicó una disminución de sus ventas. ii) A partir del 9 de agosto de 2016, por el cerramiento de la misma zona, con ocasión de los trabajos públicos de peatonalización adelantados por la demandada, situación que también habría afectado su actividad comercial. 26.1.

Los demandantes no incluyeron de manera expresa en el acápite de pretensiones del escrito inicial, la solicitud de indemnización por las afectaciones que habrían sufrido a partir del 9 de agosto de 2016; sin embargo, de lo sostenido en los fundamentos de derecho y en el capítulo de estimación de la cuantía, la Subsección concluye que la parte actora también demandó para que se le reparara por esa situación. 5 Índice 25 de Samai. 6 Folio 2 del cuaderno digital 1, índice 25 de Samai.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 6 26.2. Así las cosas, si bien el escrito inicial carece de técnica en lo que al punto citado se refiere, lo cierto es que la Sala, en virtud de su facultad de interpretación de la demanda, en concordancia con el principio pro actione, concluye que en este caso la determinación del objeto de la litis no está restringido por un aparte específico de la demanda, sino a partir de su contenido integral, en los términos antes indicados, tal como en otras oportunidades lo ha considerado la Sala, verbigracia, sentencia del 30 de agosto de 2022, radicado 66.3407. 26.3.

Con todo, conviene precisar que la interpretación planteada no vulnera el derecho de defensa de la entidad accionada, dado que, precisamente, uno de los argumentos planteados en su contestación fue el relativo a su ausencia de responsabilidad con ocasión de la obra pública adelantada en la zona invocada por los accionantes, a partir de agosto de 2016. 26.4.

Aclarado lo anterior, la Subsección encuentra que en el fallo de primera instancia se abordó lo relacionado con los vendedores informales (primera imputación), pero no lo inherente al supuesto analizado (obras desarrolladas a partir de agosto de 2016). 26.5. Sobre esto último, es menester señalar que, el hecho de que en un aparte de la sentencia se señale que en este caso “NO se observa un impedimento absoluto de acceso a los establecimientos de comercio de los vendedores formales”8, no resulta suficiente para concluir que el a quo analizó la segunda imputación, pues la referida imposibilidad de ingreso no se planteó exclusivamente en torno a la responsabilidad patrimonial por obra pública, sino que es común a las dos afectaciones invocadas, de ahí que la Sala considere que, en efecto, solo se estudió lo inherente a los vendedores informales, y se omitió resolver sobre el otro punto de la litis, que será abordado en esta instancia, con fundamento en el artículo 287 del CGP, en virtud del cual, “el juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado”, supuesto que se cumple en este caso, dado que la parte actora en su escrito de apelación expresamente se refirió a dicho aspecto, para lo cual insistió en la responsabilidad de la demandada por lo ocurrido a partir de agosto de 2016. 26.6.

En efecto, el juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior, cuando no se hubiese decidido sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, siempre que la parte perjudicada con la omisión hubiese apelado. 26.7. En cuanto al alcance de tal norma, se considera que la denegatoria genérica de las pretensiones en la parte resolutiva, sin distinción alguna, no implica que todos los extremos de la litis hubiesen sido decididos, pues para tal fin no basta con el mero contenido de la parte final de la sentencia -decisum-, sino que se debe revisar la providencia en su integridad, incluida la parte motiva, y serán los puntos allí 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2022, expediente 66.340, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 8 Folio 19 de la sentencia de primera instancia. Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 7 tratados los que puedan calificarse como resueltos, tal como lo consideró esta Subsección, en sentencia del 29 de julio de 2022, radicado 67.6679. 26.8.

El asunto es distinto cuando la denegatoria es concreta, pero sin indicarse las razones, escenario en el que no configura un punto no decidido, sino una eventual vulneración del deber de motivar las decisiones judiciales. Oportunidad en el ejercicio del derecho de acción 27. En primer lugar, la Sala considera que los dos accionantes demandaron en tiempo en relación con los trabajos públicos que habrían implicado el cierre de la vía pública contigua a los establecimientos de comercio de los accionantes, dado que los hechos datan de 2016 y en ese mismo año se presentó la demanda. 28.

En segundo, en lo referente a la supuesta habilitación de la misma área como bodega de los vendedores informales, la Subsección estima que la demanda resulta parcialmente oportuna. 29. Al respecto, en un proceso frente a los mismos hechos, pero en relación con otros afectados, la Sala, en sentencia del 29 de julio de 2022, concluyó que en eventos como el analizado resulta relevante la fecha en la que “[inició] el daño por que se pretende indemnización de perjuicios”10, según las manifestaciones contenidas en la demanda11, las cuales son susceptibles de valoración, en virtud de la normativa que regula la confesión por apoderado judicial.

“[L]a afectación patrimonial que experimentaba el establecimiento de comercio de propiedad de los demandantes, representada por la disminución de sus ingresos como consecuencia del supuesto incumplimiento de una obligación de carácter permanente, se causaba día a día. Lo anterior no habilitaba al afectado para reclamar de manera indefinida la reparación de los perjuicios que de allí se derivaban, pues debía tener en cuenta que el legislador estableció un plazo razonable de 2 años para demandar y que la consecuencia del vencimiento de ese término es la ocurrencia del fenómeno jurídico procesal 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de julio de 2022, expediente 67.667, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de julio de 2022, expediente 67.667, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 11 Sobre este punto, en la providencia citada, se indicó: “Existen afirmaciones realizadas en la demanda y ratificadas en el recurso de apelación, relacionadas con el momento en que la parte actora tuvo conocimiento de la afectación económica que le ocasionaron los hechos narrados.

Por ejemplo, en el hecho número 2 de la demanda se consignó que el daño por el que se pretende indemnización de perjuicios inició en noviembre de 2011 (…). Entonces, el apoderado de la misma parte actora identificó el mes de noviembre de 2011 como la fecha a partir de la cual el daño ya se había concretado -afirmación que cumple con los requisitos propios de la confesión por apoderado judicial- y presentó su demanda hasta el 21 de octubre de 2016.

Aunque la Sala considera adecuado tener como punto de partida para el conteo de la caducidad el mes de noviembre de 2011, época en la que la parte actora tuvo conocimiento de la afectación económica que le ocasionaron los hechos hasta aquí narrados, no pierde de vista que lo que generó el daño que alegó la sociedad actora fue el supuesto incumplimiento de la protección del espacio público y que esa obligación, que radicaba en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, es de carácter permanente, según lo dispone el artículo 1° del Decreto 1504 de 1998” (se destaca).

Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 8 de la caducidad. Por lo expuesto, habría que considerar que no se produjo la caducidad en relación con los daños causados a la parte actora en los 2 años previos a que presentara su demanda.

En definitiva, en lo relacionado con el primer daño, consistente en la afectación patrimonial que, según la actora, sufrió con ocasión de que la ‘vía pública y andenes’ de la calle 33, con carreras 40 y 41 de Barranquilla, fuera “utilizada como bodega de chazas, carros de madera, mesas y otros elementos (…) de vendedores informales’, se advierte que, como la demanda se presentó el 21 de octubre de 201612 se impone concluir que el medio de control se presentó: i) en la oportunidad prevista en lo relacionado con los detrimentos patrimoniales causados desde el 21 de octubre de 2014 y ii) por fuera del término legal frente a las afectaciones patrimoniales ocasionadas hasta el 20 de octubre de 2014 – incluso ese día-, lo que lleva a declarar, de oficio, la caducidad de las peticiones relacionadas con los detrimentos que ocurrieron hasta la última fecha mencionada” (se destaca). 30.

En este caso, en la demanda también se sostuvo que las pérdidas de los señores Aníbal José González García y Brandon Aníbal González Osorio iniciaron el 20 de noviembre de 2011, así (se transcribe literal, incluso con posibles errores) Los actores: ANIBAL JOSE GONZÁLEZ GARCIA Y BRANDON ANIBAL GONZÁLEZ OSORIO, han permanecido casi cerrados sus establecimientos de comercio VARIEDADES ALIDA y VARIEDADES ELECTRO BRANDON, problemática que viene desde 20 de noviembre de 2011, hasta el 8 de agosto de 2016, por la baja en las ventas, por actuación antijurídica y omisiva causadas por el Distrito, que ordeno desde hace cinco (5) años, utilizarla la calle 33 entre cras. 40 y 41 de Barranquilla, como bodega para guardar chasas y carros de madera de los vendedores informales estacionarios, causando daños y perjuicios a los comerciantes formales (…) (…) Los actores: ANIBAL JOSE GONZALEZ GARCIA Y BRANDON ANIBAL GONZALEZ OSORIO, propietarios de sus establecimientos de comercio ( ) [han] dejado de percibir ganancias por ventas, (…) desde el 20 de noviembre de 2011, hasta el 9 de agosto de 2016 (…)”13. 31.

Así las cosas, en el sub lite la Sala también declarará la caducidad frente a las afectaciones causadas en un lapso mayor a los dos años anteriores a la demanda, la cual fue radicada el 29 de septiembre de 2016, sin perjuicio de que, para tal fin, deba tener en cuenta la conciliación extrajudicial. 31.1. En efecto, en principio, sería del caso concluir que la demanda es extemporánea frente a las afectaciones causadas con anterioridad al 28 de septiembre de 201414 y que solo las ocurridas a partir de allí resultaron oportunas; sin embargo, estas aseveraciones no resultan procedentes, pues el derecho de acción se ejerció en tiempo por afectaciones causadas en un lapso mayor, en virtud de la suspensión de términos derivada de la conciliación extrajudicial. 12 Cita del original: “Folio 140 del cuaderno principal.

Se precisa que se presentó solicitud de conciliación el 7 de junio de 2016, como lo indica la certificación expedida por la Procuraduría Judicial II para Asuntos Administrativos de Barranquilla que obra a folio 138 del cuaderno principal”. 13 Folios 3 y 6 del escrito de demanda. 14 Se toma el 28 de septiembre de 2014, en cuanto el término de caducidad corre a partir del día siguiente, de ahí que, en principio el término para demandar hubiese corrido entre el 29 de septiembre de 2014 y el 29 de septiembre de 2016 -fecha esta última en la que fue radicada la demanda-.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 9 32. Así las cosas, las afectaciones causadas hasta dos años antes de la demanda resultan oportunas, es decir, para las ocurridas entre el 28 de septiembre de 2016 y, en principio, el 28 de septiembre de 2014.

Sin embargo, la solicitud de conciliación se radicó el 30 de junio de 2016, fecha que mirada respecto de la de presentación de la demanda representa 92 días para completar el término de dos años15. La constancia de no acuerdo fue expedida el 24 de agosto siguiente; por tanto, a partir del 25 de agosto de 2016 se reanudaron los 92 días faltantes, los cuales se extinguían el 24 de noviembre de 2016, pero la demanda se presentó el 29 de septiembre de la misma anualidad, cuando habían corrido 36 días. 32.1.

De este modo, como cuando la demanda se presentó faltaban aún por correr algunos días para que se extinguieran los dos años de caducidad, la Sala concluye que el derecho de acción se ejerció en oportunidad respecto de las afectaciones causadas 56 días antes a los dos años anteriores al día de radicación de la demanda16, es decir, 4 de agosto de 2016. 32.2.

Al respecto, al tomar como referencia el 4 de agosto de 2014, tenemos que: i) el término de caducidad corrió a partir del día siguiente y se extendió hasta el 5 de agosto de 2016; ii) tal plazo se vio suspendido por conciliación el 30 de junio de dicha anualidad, -cuando faltaban 36 días para la extinción-; iii) el trámite se agotó el 24 de agosto de 2016; y iv) la demanda fue radicada el 29 de septiembre del año citado, es decir, el día 36 posterior a la reanudación de los términos, lo que da cuenta del cumplimiento de los dos años requeridos para tal fin. 32.3.

Al hacer el cálculo semejante, pero tomando con fundamento en lo ocurrido hasta el 3 de agosto de 2014, se encuentra que la demanda no fue oportuna, por lo siguiente: i) el término de caducidad iría del 4 de agosto de 2014 al 4 de agosto de 2016; ii) el 30 de junio de la anualidad operó la suspensión, -con estas fechas los días faltantes serían 35-; iii) el trámite se agotó el 24 de agosto de 2016; y iv) la demanda fue radicada el 29 de septiembre del año citado, es decir, el día 36 posterior a la reanudación de términos, cuando lo cierto es que debía hacerse en un plazo máximo de 35 días, que se vencieron el 28 de septiembre anterior. 33.

Así las cosas, la Sala encuentra que la demanda resulta oportuna solo frente a las afectaciones posteriores al 4 de agosto de 2014, inclusive. Mientras que, en relación con las precedentes, es decir, aquellas ocurridas antes del 3 de agosto de dicha anualidad, inclusive, operó la caducidad, la cual se declarará probada en esos términos. Alcance de la segunda instancia: objeto de la apelación 34.

Una vez precisado lo anterior, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones, por ausencia de daño, decisión que la parte actora pide revocar, por cuanto considera que sí acreditó la disminución de sus ventas 15 Tomando como referencia el 29 de septiembre de 2016- 16 Resultantes de restar a los 92 días, los 36 días que corrieron entre el 25 de agosto y el 29 de septiembre de 2016.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 10 entre un 80 y un 90%, como consecuencia de las situaciones imputadas a la demandada, argumento que se analizará a continuación. Decisión del recurso de apelación 35.

De conformidad con el recurso de apelación, aunado a que el daño es el primer elemento que se debe constatar en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, la Subsección empezará por determinar si los accionantes acreditaron la afectación que invocaron, consistente en la reducción de las ventas de sus establecimientos de comercio. 36.

En efecto, en la demanda se sostuvo que con ocasión de los hechos objeto de controversia resultaron afectadas las ventas de los establecimientos de comercio Variedades Alida y Variedades Electro Brandon, ubicados en el centro histórico de Barranquilla, lo cual habría implicado que los demandantes dejaran de percibir utilidades mensuales de $12’280.701, aproximadamente, lo cual, como se explicó, el Tribunal Administrativo del Atlántico no encontró acreditado. 37.

Pues bien, como sustento de la suma referida, con la demanda se aportó un dictamen pericial rendido por contador público17, en el cual el perito: i) citó como sustento la consulta previa de los estados financieros de los establecimientos de comercio de los señores Aníbal José González García y Brandon Aníbal González Osorio, y ii) señaló que las ventas de electrodomésticos en los dos locales disminuyeron un 90%, lo que habría implicado pérdidas mensuales promedio de $12.280.701.8018. 38.

El Tribunal Administrativo del Atlántico concluyó que el dictamen citado carecía de suficiencia probatoria, por cuanto el perito: i) dio por sentada la existencia del daño, pese a que ese elemento no fue acreditado; iii) liquidó los ingresos dejados de percibir desde noviembre de 2011, a pesar de que la actividad comercial de los actores inició casi dos años después; y iii) no anexó a la pericia los documentos a partir de los cuales rindió su concepto.

Estas conclusiones no fueron debatidas por la parte demandante, de ahí que no hagan parte del análisis de la segunda instancia, lo que no es óbice para que la Sala aborde un punto relacionado con la prueba y que hace referencia a la situación financiera de los demandantes. 17 Como anexo se allegó copia de la tarjeta profesional de contador público del perito (folio 69 del archivo 1 del expediente digital, índice 7 de Samai). 18 Al respecto, en el dictamen se sostuvo (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

2. EL LUCRO CESANTE CAUSADO: El actor: ANIBAL JOSE GONZALEZ GARCIA Y BRANDON ANIBAL GONZALEZ OSORIO, propietaria de establecimiento de comercio de los locales 1F y 2 E de la calle 33 No. 40-64 de Barranquilla, (…) por concepto de lucro cesante causado con fundamento al artículo 219 de la Ley 1437 de 2011, (C.P.A.C.A.), certificado por perito contable como prueba anticipada, promedio de $12.280.701.80, mensuales, desde el 20 de noviembre de 2011, hasta el 9 de agosto de 2016, da la suma de $700.000.000.00.

3. LUCRO CESANTE FUTURO: Ha dejado de percibir desde 9 de agosto de 2016, hasta el 31 de diciembre de 2016, (…) comprende cinco meses a razón de $12.280.701.80, mensuales por cinco meses da la suma de $61.403.509.80” (se destaca) (folios 63 a 67 del archivo 1 del expediente digital, índice 7 de Samai). Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 11 39.

El perito indicó que tuvo a su alcance la información contable de los establecimientos de comercio de los demandantes19, quienes llevaban los correspondientes registros, en atención a su calidad de comerciantes formales y en cumplimiento de lo previsto en los artículos 52 del Código de Comercio20 y 9° del Decreto 2649 de 199321. 40.

A su vez, los accionantes, en la demanda, afirmaron que eran comerciantes que cumplían las obligaciones que tal calidad les imponía, lo que, considera la Sala, también abarca lo relacionado con llevar la debida contabilidad de los respectivos establecimientos de comercio. 41. En efecto, los demandantes, por ser personas naturales comerciantes, propietarias de los establecimientos de comercio objeto de la litis, debían llevar contabilidad22, con los respectivos soportes, y en los términos previstos en el Decreto 2649 de 1993, que se ocupa de la metodología que se debe aplicar para tal fin. 42.

La contabilidad de los comerciantes constituye un registro de las actividades económicas, que permite identificar, medir, clasificar, analizar, evaluar e informar las operaciones realizadas de forma clara, completa y fidedigna23, por tal razón, es una prueba idónea y conducente para acreditar supuestos como las pérdidas y/o utilidades dejadas de percibir. 19 Al respecto, se sostuvo (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “En mi condición de Perito Contable profesional de la Contaduría Pública (…), con la finalidad de consolidación de los estados contables de los actores, para incorporar a partir de lo estados contables individuales, la totalidad de los ingresos dejado de percibir, mediante los activos, pasivos, patrimonio de conformidad con los artículos 52 del Código de Comercio y 9° del Decreto 2649 de 1993 (…).

De igual manera señalo que de acuerdo con los artículos 37 y 38 de la Ley 222 de 1995, he tenido los estados financieros, certificados suscritos por el propietario del establecimiento de comercio del sr. ANIBAL JOSE GONZALEZ GARCIA C.C. No. 72.146.100 propietario del establecimiento de comercio denominado VARIEDADE ALIDA y BRANDON ANIBAL GONZALEZ OSORIO, C.C. No.1.143.447.332 de Barranquilla, propietario del establecimiento de comercio, denominado ELECTRO BRANDON, (…) manifiesto que bajo mi responsabilidad preparo el presente Dictamen Contable, con la opinión profesional de contador público independiente examinando la contabilidad de la referida sociedad, de conformidad con las normas de contabilidad generalmente aceptados” (se destaca) (folio 1 del dictamen). 20 “Artículo 52.

Obligatoriedad de elaborar periódicamente un inventario y un balance general. Al iniciar sus actividades comerciales y, por lo menos una vez al año, todo comerciante elaborará un inventario y un balance general que permitan conocer de manera clara y completa la situación de su patrimonio”. 21“Artículo 9o. Período. El ente económico debe preparar y difundir periódicamente estados financieros, durante su existencia. (…) Por lo menos una vez al año, con corte al 31 de diciembre, el ente económico debe emitir estados financieros de propósito general”. 22 Según lo previsto en el artículo 19, 48 y 51 del Código de Comercio: “Artículo 19.

Obligaciones de los comerciantes. Es obligación de todo comerciante: (…) 3) Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales (…)”. “Artículo 48. Conformidad de libros y papeles del comerciante a las normas comerciales - medios para el asiento de operaciones. Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este Código y demás normas sobre la materia (…)”.

Artículo 51 ejusdem: “Comprobantes y correspondencia - parte de la contabilidad. Harán parte integrante de la contabilidad todos los comprobantes que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros, así como la correspondencia directamente relacionada con los negocios”. 23 Artículos 1 y 2 del Decreto 2649 de 1993. Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 12 43.

A pesar de la idoneidad de la contabilidad para los fines citados, se aclara que esta, ni los dictámenes contables, resultan suficientes para acreditar la causalidad en casos como el debatido, pues la disminución de la demanda puede obedecer a múltiples situaciones, las cuales imponen el aporte de estudios sobre el sector de ventas que supuestamente se afectó, en los que se incluyan variables como el mercado, el consumo y sus hábitos, etc., estudios que, precisamente, no obran en este asunto. 44.

La contabilidad de los accionantes no fue allegada a este asunto, pues no se anexó al dictamen24, ni a la demanda, omisión que permite concluir que la parte actora se abstuvo de aportar pruebas que estaban en su poder y que tenían la suficiencia para acreditar la situación financiera de los establecimientos de comercio por los que se demanda, lo que pugna con la carga de la prueba que le correspondía en este asunto. 45.

En todo caso, la ausencia de la contabilidad no resulta suficiente para concluir que no se probó el daño, pues, al margen de su idoneidad, en casos como el de la referencia, en los que no se dirimen controversias entre comerciantes, no puede entenderse que exista tarifa legal, tal como se deduce del artículo 264 del CGP25, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, en sentencia del 27 de mayo de 2022, precisó: [U]na cosa es la exigencia legal sobre la demostración de un hecho o acto con determinado medio y otra, muy distinta, la conveniencia o utilidad que se predique de uno en particular por la índole del asunto o por el tema en análisis (…). [C]iertamente, los comerciantes deben llevar contabilidad regular de sus negocios, como lo impone el numeral 3° del artículo 19 del Código de Comercio, (…) [con] un especial mérito de convicción. Empero, (…) no se sigue (…) [la] vigencia un sistema de tarifa legal o prueba única, como concluyó erradamente el ad quem.

Es[te mérito] (…), por la materia (…), [es] aplicable[e] únicamente para los litigios entre comerciantes, siempre que actúen en esta calidad, pues en ese campo es donde la contabilidad tiene su plena razón de ser. “[E]l legislador no consagró un sistema de prueba única o tarifaria, bajo cuyo mandato los errores contables conlleven a la pérdida del derecho debatido, ante la falta de demostración del daño ocasionado o de su cuantificación. La consecuencia negativa prevista para tales yerros, que ciertamente constituyen 24Al respecto, el artículo 219 de la Ley 1437 de 2011, en los términos en los que estaba vigente para la época de los hechos: “Artículo 219.

Presentación de dictámenes por las partes. Las partes, en la oportunidad establecida en este Código, podrán aportar (…). Para tal efecto, al emitir su dictamen, [s]eñalarán los documentos con base en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, los allegarán como anexo de este y el juramento comprenderá la afirmación de que todos los fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados personalmente por el perito. 25 “Artículo 264.

Libros de comercio. Los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí. En las demás cuestiones, aun entre comerciantes, solamente harán fe contra quien los lleva, en lo que en ellos conste de manera clara y completa, y siempre que su contraparte no los rechace en lo que le sea desfavorable.

En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros solo constituyen un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas (…)”. Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 13 un desconocimiento de lo prescrito en el numeral 3° del artículo 19 del estatuto comercial, únicamente será restarles mérito de convicción. (…).

Remárquese, a riesgo de hastiar, la pérdida de peso probatorio de la información contable es la única consecuencia de su irregular adelantamiento, no así la consunción del derecho reclamado, siempre que éste pueda demostrarse con otros instrumentos suasorios en el contexto de la libertad de medios y dentro de las reglas de la sana crítica. 3.2.3.

Admitir la existencia de una tarifa legal supondría desconocer el alcance probatorio atribuido a los libros de comercio (…), pues (…) «hacen fe» de lo registrado en ellos, valga decirlo, sirven para tener por probado sus registros, pero eso no excluye que los interesados puedan acudir a otros medios de convicción para probar en contra de ellos o en su ausencia (…)”26 (se enfatiza). 46.

Así las cosas, si bien los demandantes no aportaron la contabilidad, ello no es óbice para analizar las demás pruebas que aportaron con el fin de acreditar el daño que invocaron. 47. Al respecto, la parte actora, en el recurso de apelación, sostuvo que sí probó lo pertinente, según las pruebas practicadas en primera instancia, incluidas las diversas declaraciones, en concreto, la del señor Rafael Barandica Badillo, de quien no eran predicables situaciones que afectaran su imparcialidad. 48.

La Sala encuentra que, en la audiencia de pruebas del 31 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico practicó los testimonios de los señores Wilfrido Bustamante de los Reyes, Luis Fernando Fernández Plazas y Rafael Barandica Badillo. 49. Frente al último de los citados, en tal diligencia, la entidad formuló tacha, dada su condición de afectado por los mismos hechos, punto frente al cual, en la sentencia apelada, el a quo concluyó que, el hecho de que el testigo también hubiese ejercido el derecho de acción frente a la situación acá debatida, no imponía la exclusión de sus manifestaciones, sino un mayor rigor y exigencia en su valoración. 50.

En torno a este tema, el artículo 211 del CGP señala que las partes pueden tachar los testimonios por circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, bien por tener con las partes o sus apoderados vínculos de parentesco, dependencia o sentimientos. También procede con fundamento en los antecedentes personales del declarante “u otras causas”. 51.

La Sala no encuentra que el señor Barandica Badillo tenga algún vínculo con los demandantes o su apoderado; sin embargo, el hecho de haber promovido proceso de reparación por los mismos supuestos contra la acá accionada27, se 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de mayo de 2022, radicado 73001-31-03-004-1999-00227-01, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 27 Para la fecha en la que el testigo rindió su declaración se encontraba en curso el respectivo proceso, de conformidad con la sentencia de primera instancia, en concordancia con el reporte de Samai: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=08001333300620170 0277000800133.

Esta Subsección ha considerado que la información del estado de los procesos Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 14 considera una situación que bien puede afectar su imparcialidad, dado su interés en la declaratoria de responsabilidad del distrito demandado, pues, se insiste, sus pretensiones se edifican en la misma situación. 52.

Así las cosas, la declaración del señor Barandica Badillo sí se subsume en lo previsto en el artículo 211 del CGP, situación ante la cual el legislador prevé que “[e]l juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 53. En el sub lite, el Tribunal Administrativo del Atlántico no excluyó la declaración citada del material probatorio, sino que, con acierto, la valoró con mayor rigor, parámetro que la Sala también aplicará y que extenderá al testigo Wilfrido Bustamante de los Reyes, porque para la fecha de su declaración se encontraba en curso el proceso de reparación directa que promovió por los hechos acá debatidos, asunto que, precisamente, fue conocido en segunda instancia por esta Subsección, bajo el radicado 67.66728, y fue definido mediante sentencia del 29 de julio de 2022. 54.

En suma, las declaraciones rendidas por testigos que se encuentran en situaciones que pueden afectar su imparcialidad no llevan, prima facie, a la descalificación de su exposición, sino que le imponen al juez un estudio acucioso en conjunto con las demás pruebas, tendiente a determinar la neutralidad de las manifestaciones rendidas, proceder que, se insiste, fue el que, precisamente, observó el Tribunal Administrativo del Atlántico y que la Sala también adoptará para resolver el caso. 55.

Con las anteriores precisiones, la Sala valorará las pruebas testimoniales practicadas por el Tribunal a quo. 56. Los declarantes Rafael Barandica Badillo, Wilfrido Bustamante de los Reyes y Luis Fernando Fernández Plazas señalaron, en general, que, en el sector en el que se encontraban los establecimientos de comercio de los accionantes, se presentó una reducción de las ventas durante los períodos frente a los cuales en la demanda de la referencia se alegaron pérdidas -de marzo de 2011 al 8 de agosto de 2016 y de agosto de 2016 a la fecha de la demanda-.

Manifestaciones que por sí solas no dan cuenta del daño causado a la parte actora, como se explicará29. 57. El testigo Wilfrido Bustamante de los Reyes -quien, se reitera, demandó por los mismos hechos- indicó que era dueño del centro comercial que “ha sido afectado por la invasión de la calle” y agregó: registrada a través de instrumentos electrónicos es susceptible de consulta y valoración (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 30 de junio de 2017, expediente 55.993). 28 M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 29 En la presente providencia se transcribirán los apartes pertinentes de las declaraciones de manera literal, según lo registrado en el archivo de audio y video de la audiencia de pruebas del 31 de mayo de 2018 (índice 7 de Samai).

Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 15 “(…) Aníbal lo conozco porque nosotros estamos en la calle 33, entre la carrera 40 y 41 (…). Tenemos un negocio diferente. Él mío es un centro comercial.

Y él está ubicado en otros locales, en frente, en la misma calle (…), en donde se han presentado los problemas de invasión de la alcaldía (…). De lo cual también yo soy afectado. En el año 2011, el día 9, después del carnaval (…), nos encontramos que la calle estaba invadida con casetones, carretillas y todas las cosas (…). Fue primero utilizada como bodega, después para orinar (…), dejando toda la calle totalmente abandonada y sin comercio, afectando los locales de nosotros que estaban organizados totalmente (…).

Económicamente, eso nos hizo daño a todos, tanto a ellos como a nosotros” (se destaca). 57.1. El testigo, sobre el interrogante formulado por el apoderado de los demandantes frente al daño que les fue causado y su porcentaje de afectación, indicó: “Las ventas se bajaron totalmente (…), porque los casetones que estaban ahí no permitían la afluencia de clientes.

Eso afecta económicamente (…). Las ventas bajaron un 80%. Nosotros nos hemos mantenido ahí esperando que se componga la calle y (…) resulta que en 2016 desalojaron la calle y en 2017 la volvieron a ocupar (…). (…) La calle perdió bastante auge comercial. Todos los locales de aquel lado fueron desocupados. Los míos tuve que desocuparlos todos (…).

Nadie vendía (…). La calle quedó peatonal. Únicamente llenaron la calle central. Los andenes estaban desocupados. (…) No conozco la parte financiera de ellos” (se destaca). 58. A su vez, en su declaración el señor Rafael Barandica Badillo indicó que: i) era comerciante en el sector de electrodomésticos en la calle 33 No. 40-13 de Barranquilla; y ii) además de ser vecino de los locales, él también había resultado perjudicado con los hechos debatidos.

En cuanto a la afectación generada, señaló: “El día 9 de marzo del año 2011, cogieron la calle 33 como bodega. Lo que era únicamente por dos meses. Allí pusieron muchas carretillas, estibas. Eso siguió hasta el año 2016 (…). Eso comenzó desde el 2011, que era por dos meses (…) y duró hasta el 9 de marzo de 2016, cuando (…) quitaron (…) todo esto para arreglar dichas calles (…) y siguieron perjudicándonos a nosotros los comerciantes (…).

Hasta la fecha todavía estamos perjudicados. (…) Nosotros vivimos únicamente de las ventas y eso han bajado bastante, como de un 70 u 80%, donde no nos alcanza para pagar dichos inmuebles, servicios (…), incluso, (…) hemos llegado a estar endeudados con los bancos, con los arriendos (…). Nos hemos perjudicado porque las ventas nos bajaron de un 80%” (se destaca). 58.1.

A las preguntas planteadas por el apoderado de la parte actora referentes a que si frente a los actores era predicable la afectación que se acaba de referenciar, el testigo contestó: Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 16 Exactamente, han tenido los mismos daños (…), todos estamos perjudicados y tenemos los mismos daños.

Ellos están también en una situación bastante difícil. (…) El Distrito nos tiene completamente perjudicados. Bueno, (…) ya la gente dejó de circular por allí, había muchos nidos como de ratas, la gente no pasaba, incluso, gente demente. Eso se fue muy abajo. Se perjudicaron muchos compañeros. Esa es la verdad. Yo también estoy metido. El señor Aníbal González fue perjudicado.

Ya la gente no llega y todos estamos en las mismas. (…) Ellos son comerciantes también, así como yo (…). Venden toda clase de electrodomésticos, como ventiladores, televisores led, neveras, lavadoras, equipos de sonido” (se destaca). 58.2. De otro lado, se le interrogó si el señor Aníbal José González García tuvo que recurrir a préstamos bancarios para enfrentar lo sucedido, a lo que respondió: “Sí, sí, yo soy testigo de que tiene préstamos bancarios, la cantidad no la sé, pero sí sé que tiene préstamos bancarios (…).

Ahora mismo ellos están endeudados. ¿Qué deuda tiene ahora mismo?, exactamente, no sé, pero están completamente endeudados, están perjudicados”. 59. El señor Luis Fernando Fernández Plazas, en su testimonio, indicó que conocía al señor Aníbal José González García desde hacía más de 25 años, por ser comerciantes en el mismo sector. En lo referente a la presente controversia, el testigo explicó: “Pasados los carnavales de 2011, el 9 de marzo, (…) encontramos la calle totalmente llena de (…) chazas, carros viejos de todo tipo, carretillas (…).

Por ahí no podía circular nadie. Eso [se] tapó totalmente. (…) Pasó un año y ahí seguían (…). Ya, yo desesperado, a finales del año 2013 (…), me embargaron. El negocio se me fue cayendo totalmente. No solo a mí, le hago la referencia para que sepa que el comerciante que aguante ese golpe ahí (…) debe ser que tiene otro tipo de negocio (…).

Ya nosotros a finales del año 2013 comenzamos a mandar cartas (…) a la Directora de Espacio Público (…). Eso se convirtió en una guarida de locos, de drogadictos (…). Ahí no trabajaba absolutamente nadie (…). El comerciante como tal desapareció (…)”. 59.1. En cuanto a lo ocurrido con las ventas de los demandantes y el daño que habrían padecido, el declarante explicó: “Lo que yo puedo pensar.

No se necesita ser experto en economía, ni ventas, ni nada, para darse cuenta que (…) una persona de bien que va a comprar un televisor, una nevera, un ventilador (…) se va a meter en una calle que de pronto lo puedan atracar (…), no sé (…). Igual, yo tenía mi negocio y esa fue la percepción que tuvimos con el negocio. Nos aferramos al negocio y el negocio fue consumiéndose la economía de la familia (…).

Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 17 El deterioro de la economía de todos los comerciantes del sector, teniendo en cuenta que fue una ocupación que se hizo desde el año 2011 hasta el año 2016, que fue cuando la alcaldía, sino estoy mal, en agosto, (…) recogieron las chazas y al otro día intervinieron la vía (…).

Dañaron la economía (…), porque (…) taparon la vía (…). La gente (…) se fue desesperando, yendo, dejaron eso sólo (…). Todo el mundo se fue. (…)” (se destaca). 59.2. Frente al porcentaje de afectación de las ventas del sector, el señor Fernández Plazas sostuvo: “Totalmente, realmente yo le diría que en un 90% (…). Si usted lograba hacer una venta, en el caso mío, que yo, de pronto, tenía clientes externos, que los podía utilizar, pero, totalmente, las ventas se cayeron y están caídas totalmente, un 90%.

Usted no puede hacer más nada ahí. 59.3. De otro lado, en cuanto a la pregunta de la parte actora de si esa tendencia también era predicable de los actores, explicó: “Doctor, lo que le decía ahorita, a menos que el señor tenga una clientela selecta (…), que no le compre a más nadie, que tenga un producto que no sé, que sea exclusivo de él, que la gente tenga que meterse a un lugar como ese a comprarlo, pues sería la excepción él, de resto no creo, no veo”. 60.

Las declaraciones citadas dan cuenta de la afectación del sector, pero no de lo ocurrido específicamente con los establecimientos de comercio de los demandantes, pues, de manera expresa, el testigo Wilfrido Bustamante de los Reyes señaló que no conocía su situación financiera, mientras que el declarante Luis Fernando Fernández Plazas sobre ese punto dio su opinión, su percepción de lo que pudo pasar, pero no manifestó que le constara lo sucedido. 61.

Si bien el señor Barandica Badillo, en la audiencia del 31 de mayo de 2018, en torno a la pregunta del apoderado de los demandantes de si de ellos era predicable la afectación de las ventas en un 70 a 80%, él indicó que sí, que “han tenido los mismos daños”, que para ese momento estaban en una situación bastante difícil y que tenían deudas, pero no sabía cuáles; sin embargo, el testigo no indicó las razones de sus dichos, sin que sea posible inferir algún vínculo que le hubiese permitido conocer detalles personales de los actores, pues de lo único que él dejó constancia en su declaración fue de que era un comerciante del mismo sector, pero no indicó algún vínculo, cercanía o relación comercial que le hubiese permitido conocer la situación financiera de los acá demandantes.

Tan es así que reconoció no saber cuáles eran sus deudas, cuya existencia, en todo caso, la referenció para la época de su declaración, sin que indicara que eran anteriores a la demanda. 62. Además, lo sostenido por el testigo es incongruente con las demás pruebas, pues, como se explicará, acreditan una expansión de la actividad comercial del señor Aníbal José González García y desvirtúan una reducción de las ventas de Brandon Aníbal González Osorio, por las razones que la Sala abordará más adelante. 63.

Tampoco es posible inferir la afectación de los accionantes a partir de la tendencia del sector, pues, en primer lugar, las afirmaciones de los testigos fueron Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 18 genéricas, en cuanto a lo ocurrido con el auge comercial de la respectiva calle y no indicaron las razones concretas que les permitían sustentar sus conclusiones frente al porcentaje de disminución de ventas – 70, 80 y 90% –, lo cual habría resultado útil para fortalecer la imparcialidad de sus dichos, aspecto en el que resulta trascendente que los tres hubiesen indicado que también eran afectados y que, por lo menos, frente a dos está acreditada la presentación de demandas de reparación directa por los mismos hechos –Rafael Barandica Badillo y Wilfrido Bustamante de los Reyes– y, en segundo término, como se explicó, en el expediente obran otras pruebas que permiten concluir que los señores Aníbal José González García y Brandon Aníbal González Osorio se encontraban en una situación distinta a la generalidad de la zona. 64.

En efecto, la Sala advierte la expansión de la actividad comercial del señor Aníbal José González García para el primer período de afectación -que se extendió hasta a agosto de 2016- en la misma área en la que estaba el local comercial por el que demanda en el sub lite, lo que se deduce de la toma en arriendo de locales adicionales. 65.

En ese sentido, el señor González García en el presente asunto invoca la afectación que sufrió en relación con el local comercial ubicado la calle 33 No. 40- 64, y las pruebas allegadas con la demanda dan cuenta de la toma en arriendo de dos locales adicionales, en el mismo sector. 66. En cuanto a esto último, se observa que el 1° de noviembre de 2013 fue celebrado un contrato de arrendamiento entre la señora Madelis Mercedes González Escorcia y el señor Aníbal José González García, codeudores: Armando Enrique Ortega Mercado, y Steffi González Osorio respecto del inmueble ubicado en la calle 33 No. 40-42, locales 2E y 4E, centro comercial San Andrés, el cual se destinaría a la venta de electrodomésticos, cuyo canon mensual se estipuló en la suma de $455.000 y por el término de un año30. 67.

Así las cosas, ante la ausencia de pruebas que acrediten una disminución de las ventas del señor González García, aunado a las que dan cuenta que su actividad comercial se amplió, precisamente, para el período objeto de análisis, la Sala concluye que frente a este demandante no se encuentra probado daño alguno relacionado con la primera imputación, la cual se edifica en lo que habría ocurrido hasta el 8 de agosto de 2016, en la calle en la que funcionaba el establecimiento de comercio Variedades Alida. 68.

En cuanto a la segunda imputación, la Subsección reitera que se trata de la afectación de la actividad comercial que el demandante supuestamente sufrió a partir del 9 de agosto de 2016, lo cual le imponía probar supuestos como el volumen de ventas, los ingresos y las utilidades que percibía de ordinario para esa época, para así determinar si a partir de ese momento se presentó una afectación; sin 30 Folios 66 a 76 del archivo 1 del expediente digital.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 19 embargo, en el expediente no obran pruebas sobre ese lapso concreto, de ahí que se concluya que frente a este interregno no se probó daño alguno31. 69.

En lo relacionado con el señor Brandon Aníbal González Osorio, la Sala advierte que, según su registro mercantil32, inició su actividad comercial el 14 de febrero de 2014, sin que los testigos dieran cuenta de su desempeñó en ese ámbito con anterioridad a tal inscripción, como sí ocurrió con el señor Aníbal José González García, cuyo registro comercial33 es del 27 de abril de 2012, pero los testigos Wilfrido Bustamante de los Reyes y Luis Fernando Fernández Plazas se refirieron a su calidad de comerciante desde años atrás. 70.

Así las cosas, para la fecha en la que inició la actividad comercial del demandante en el establecimiento de comercio Variedades Electro Brandon -14 de febrero de 2014-, de conformidad con las declaraciones de los señores Barandica Badillo, Bustamante de los Reyes y Fernández Plazas, el sector ya contaba con un nivel de ventas que se caracterizaba por ser inferior al de los años precedentes, siendo finales de 2013 la época en la que llegó a su nivel más bajo, según lo indicaron los citados testigos. 71.

En suma, el demandante González Osorio empezó a ejercer su actividad en una zona que posiblemente para ese momento ya tenía el nivel de ventas por el que ahora reclama, de ahí que no se advierta ninguna variación al respecto y que, por ende, no se encuentre acreditado el daño en ninguno de los períodos en los que edificó sus pretensiones -lo ocurrido hasta el 8 de agosto de 2016, y lo sucedido en adelante-, máxime cuando, al igual que el señor González García, omitió aportar pruebas que dieran cuenta de la historia clara, completa y fidedigna del estado general de su negocio, así como de su evolución o supuesto decaimiento en las ventas para las fechas citadas. 72.

Como consecuencia, la Sala concluye que el recurso de apelación de los demandantes no tiene vocación de prosperidad, razón por la cual, confirmará la sentencia denegatoria de primera instancia. Condena en costas en segunda instancia 73. De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 201134, en concordancia 31 Si bien con los alegatos de conclusión la parte actora allegó documentos adicionales sobre su situación financiera, lo cierto es que no fueron decretadas como pruebas en la primera instancia y tampoco fueron pedidas con la apelación. En todo caso, dichos documentos no versan sobre el supuesto analizado, esto es, la variación de ventas el 9 de agosto de 2016. 32 Folios 30 a 31 del archivo 1 del expediente digital. 33 Folios 27 a 29 del archivo 1 del expediente digital. 34 Si bien el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, lo cierto es que para la fecha de interposición del recurso de apelación -noviembre de 2020-, el segundo de los artículos citados no había entrado en vigor, de ahí que no resulte aplicable al sub lite.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-01131-01(69.869) Demandante: Brandon Aníbal González Osorio y otros Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Referencia: Reparación directa 20 con artículo 365 del CGP35, la Sala condenará en costas36 por la segunda instancia a la parte actora, dado que su recurso no prosperó. 74.

Como consecuencia, la Subsección, teniendo en cuenta la duración del proceso en segunda instancia y los deberes de vigilancia que ello implicó37, por concepto de agencias en derecho, fija 1 smlmv38. Esta suma estará a cargo de la parte accionante y a favor de la entidad demandada39. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 6 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, para, en su lugar, declarar de oficio, probada la excepción de caducidad, en lo relacionado con lo ocurrido con anterioridad al 3 de agosto de 2014, inclusive, y negar las pretensiones formuladas por las afectaciones posteriores a dicha fecha.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante, las cuales liquidará el Tribunal a quo, según lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho de la segunda instancia se fija 1 smmlv.

TERCERO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen. 35“Artículo 365. Condena en costas. (…) 1. Se condenará en costas (…) a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…). 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 36 En asuntos como el presente, el magistrado ponente estima que, para condenar en costas a la demandante (no así a la demandada vencida), debe acudirse a un criterio subjetivo, en aplicación del mandato incorporado -con la Ley 2080 de 2021- en el artículo 188 del CPACA, conforme al cual en todos los casos (salvo en litigios relacionados con grave violación de derechos humanos, donde no procede, o en las actuaciones gobernadas con reglas especiales, como en recursos extraordinarios) corresponde comprobarse si la demanda careció manifiestamente de fundamento legal.

Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acogerá la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por mantener la aplicación del elemento objetivo. 37 El numeral 4 del artículo 366 del CGP señala: “4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”. 38 En atención a lo previsto en el artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, que establece que en los procesos declarativos las agencias en derecho de segunda instancia oscilarán “[e]ntre 1 y 6 SMMLV” 39 La entidad accionada no intervino en la segunda instancia; sin embargo, sí estuvo representada por apoderado, lo que basta para fijar agencias a su favor.

La Sala ha considerado como suficiente para conceder las agencias en derecho, lo referente a las labores de vigilancia del proceso inherentes al trámite de una instancia adicional (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 17 de junio y 21 de noviembre de 2022, así como del 3 de febrero de 2023, expedientes 67.618, 68.941 y 69.319).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Con Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalid ador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF