CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 68001-23-33-000-2017-01507-01 (5158-2024) Demandante: Rosa Emilia Moreno Villabona Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio)1 Tema: Bonificación mensual del Decreto 1566 del 2014, Factores salariales para reliquidación de pensión de jubilación docente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se declaró la nulidad del Oficio No. 2017EE106 del 13 de febrero de 2017, así como la nulidad parcial de las Resoluciones No. 259 del 17 de octubre de 2008 y No. 9405 del 16 de diciembre de 2015, expedidas por la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca, y se ordenó a dicha entidad reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora Rosa Emilia Moreno Villabona.

I.

ANTECEDENTES. Demanda 1. Rosa Emilia Moreno Villabona promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, con el fin de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) el Oficio No. 2017EE106 del 13 de febrero de 2017, expedido por el FOMAG, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios;

(ii) parcialmente, la Resolución No. 259 del 17 de octubre de 2008, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación; y (iii) parcialmente, la Resolución No. 9405 del 16 de diciembre de 2015, por medio de la cual se reliquidó la pensión de vejez, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el año previo al cumplimiento del estatus pensional. 1 En adelante FOMAG. 2 Radicación: 68001-23-33-000-2017-01507-01 (5158-2024) Demandante: Rosa Emilia Moreno Villabona 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación a partir del 28 de marzo de 2007, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales percibidos en los doce meses anteriores a su retiro del servicio. Así mismo, pidió el pago del retroactivo pensional correspondiente, debidamente reajustado e indexado conforme al artículo 187 del CPACA, junto con los intereses moratorios que resulten procedentes hasta su inclusión en nómina. 3.

Expuso que laboró durante más de veinte años como docente oficial y que, al cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, esta le fue reconocida mediante la Resolución No. 259 de 2008. Sin embargo, la liquidación efectuada incluyó únicamente la asignación básica, el sobresueldo, la prima de navidad y la prima de vacaciones, sin incorporar otros factores salariales como la prima de servicios y la bonificación mensual, los cuales también integraban su remuneración en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Contestación de la demanda. 4. La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que, de conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación SUJ-014 del 25 de abril de 2019, la liquidación de la pensión de jubilación únicamente puede comprender aquellos factores salariales sobre los cuales se hubieren efectuado aportes, conforme al artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

En consecuencia, indicó que no resulta jurídicamente procedente incluir en la base de liquidación pensional conceptos distintos a los expresamente enunciados en dicha norma. II. SENTENCIA APELADA. 5. Mediante providencia del 13 de junio de 2024, el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, acogió los lineamientos de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por esta Corporación, en la cual se definieron los criterios aplicables al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales afiliados al FOMAG. 6. Con base en el material probatorio, el a quo estableció que la demandante, nacida el 28 de marzo de 1952, se vinculó al servicio docente el 10 de marzo de 1970 y adquirió el estatus pensional el 28 de marzo de 2007, tras haber acumulado 37 años y 18 días de servicio.

Igualmente, constató que la Resolución No. 259 del 17 de octubre de 2008, expedida por la Secretaría de Educación de Floridablanca, le reconoció una pensión vitalicia de jubilación con efectos a partir del 29 de marzo de 2007, fecha para la cual se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7. En relación con la base de liquidación, el fallo de primera instancia verificó que dicha resolución tuvo en cuenta únicamente la asignación básica mensual, el sobresueldo, la 3 Radicación: 68001-23-33-000-2017-01507-01 (5158-2024) Demandante: Rosa Emilia Moreno Villabona prima de vacaciones y la prima de navidad.

No obstante, con fundamento en el formato único de certificado de salarios, se evidenció que en el último año de servicios la docente devengó también asignación adicional por el cargo de coordinadora, bonificación mensual y prima de servicios, entre otros emolumentos. 8. El Tribunal consideró que, conforme al marco normativo y jurisprudencial aplicable, debía incluirse la bonificación mensual como factor salarial, en atención a su naturaleza y al reconocimiento expreso en el Decreto 1566 de 2014.

Por el contrario, descartó la inclusión de la prima de servicios, al no encontrarse prevista como base salarial en las disposiciones vigentes. En cuanto a la prima de vacaciones, si bien advirtió que no constituye factor salarial, se abstuvo de pronunciarse, por no haber sido objeto de controversia dentro del proceso. 9. En consecuencia, ordenó al FOMAG reliquidar la pensión de jubilación de la actora, con inclusión de la bonificación mensual a partir del 7 de julio de 2015, efectuando los ajustes legales correspondientes.

Asimismo, dispuso que, en caso de no haberse realizado aportes sobre dicho concepto, la entidad proceda a efectuar los descuentos pertinentes para garantizar la sostenibilidad del sistema pensional. III. RECURSO DE APELACIÓN. 10. El demandado interpuso recurso de apelación. Afirmó que el fallo de primera instancia desconoció lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Sostuvo que la bonificación mensual no se encuentra dentro de los factores expresamente previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985 como integrantes del ingreso base de liquidación, motivo por el cual no resulta procedente su inclusión para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 11. Mediante auto proferido el 1° de noviembre de 2024, notificado por estado del 22 de noviembre de 2024 se admitió el recurso de apelación2.

V. CONSIDERACIONES. Competencia. 12. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Así las cosas, esta Corporación es competente para abordar el análisis de esta controversia. 2 Índice 9 de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado 4 Radicación: 68001-23-33-000-2017-01507-01 (5158-2024) Demandante: Rosa Emilia Moreno Villabona Problema jurídico. 13. En el presente caso, corresponde determinar si el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en un error al concluir que la bonificación mensual forma parte del ingreso base de liquidación (IBL) para calcular la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 14.

Para resolver el asunto, la Sala abordará, en primer lugar, los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, relativos a los factores que deben integrar el IBL en esta categoría de pensiones. En segundo término, se analizará si la naturaleza jurídica de la bonificación mensual permite su inclusión en dicha base de liquidación. Finalmente, se verificará si los actos administrativos acusados se ajustaron a la legalidad y si la sentencia de primera instancia aplicó correctamente las disposiciones normativas y el precedente jurisprudencial relevante.

Análisis. 15. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, al considerar que la bonificación mensual reviste una naturaleza salarial clara, toda vez que ha sido expresamente señalada como base para el pago de aportes al sistema de seguridad social. En consecuencia, debe incluirse dentro del ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión ordinaria de jubilación. Liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 16.

La sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por esta Corporación, fijó criterios respecto del régimen aplicable a la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 17.

En dicha providencia se estableció que la liquidación de estas pensiones debía efectuarse conforme a las reglas previstas en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. En particular, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, además de establecer las prestaciones básicas computables para la liquidación pensional, dispone expresamente que: «En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. » (Negrilla fuera de texto). 5 Radicación: 68001-23-33-000-2017-01507-01 (5158-2024) Demandante: Rosa Emilia Moreno Villabona 18.

El precedente de unificación no debe interpretarse en el sentido de que dicho artículo contiene un listado cerrado o taxativo de factores salariales, sino que, como lo ha precisado esta Corporación3 en decisiones posteriores, lo determinante es verificar que el concepto retributivo en cuestión haya sido efectivamente tenido en cuenta como base para el cálculo de aportes a la seguridad social, conforme al principio constitucional de sostenibilidad financiera.

Naturaleza jurídica de la bonificación mensual del Decreto 1566 del 2014. 19. La bonificación mensual discutida fue creada mediante el Decreto 1566 de 2014, expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades otorgadas por la Ley 4 de 1992. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 1° del citado decreto, esta prestación fue establecida para los servidores públicos docentes y directivos docentes vinculados a los niveles de preescolar, básica y media, y expresamente calificada como factor salarial para todos los efectos legales, incluidos los aportes obligatorios al sistema de seguridad social. 20.

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en error, pues aplicó correctamente la disposición normativa y comprendió de manera adecuada el alcance de la sentencia de unificación, en concordancia con los principios constitucionales que rigen el régimen prestacional del Magisterio. 21. De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que la decisión adoptada en primera instancia no incurrió en el yerro señalado en el recurso, razón por la cual se confirmará el fallo apelado.

Condena en costas. 22. El artículo 188 del CPACA establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso). Además, dispone que, en todo caso, se condenará en costas si la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, de conformidad con la modificación normativa introducida por la Ley 2080 de 2021.

De lo anterior se colige que, para la imposición de costas, se deben emplear las reglas establecidas en el artículo 365 del CGP y, además, determinar si la demanda carecía de fundamento legal o no. 23. Ahora bien, para la interpretación de las normas relativas a la condena en costas, la jurisprudencia de esta Subsección ha adoptado un criterio objetivo-valorativo, según el 3 Tal como se expresó en sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 22 de junio de 2023, radicado: «(…)la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos sobre los cuales se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes» 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) M. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 6 Radicación: 68001-23-33-000-2017-01507-01 (5158-2024) Demandante: Rosa Emilia Moreno Villabona cual deben encontrarse probados ambos elementos para que la condena resulte procedente: “b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.”4 24. En cuanto al elemento objetivo, si bien en principio únicamente se tenían en cuenta las reglas dispuestas en el Código General del Proceso, en la actualidad su análisis exige también el estudio de la regla introducida por la Ley 2080 de 2021 en el artículo 188 del CPACA, relativa a si la demanda carecía o no de fundamento legal. 25.

En el caso concreto, aun cuando los fundamentos del recurso de apelación resultan desestimados, no puede afirmarse que estos carecieran abiertamente de respaldo jurídico. El desacuerdo se centra en la interpretación de normas aplicables y del precedente de unificación, lo cual excluye la configuración de la hipótesis de “manifiesta carencia de fundamento legal” prevista en el artículo 188 del CPACA.

Por lo tanto, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida del 13 de junio de 2024, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Rosa Emilia Moreno Villabona en contra de la Nación (Ministerio de Educación Nacional, FOMAG).

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. No. 13001233300020130002201. C.P. Alfonso Vargas Rincón. 7 Radicación: 68001-23-33-000-2017-01507-01 (5158-2024) Demandante: Rosa Emilia Moreno Villabona TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.