Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00192-00 (0327-2022) Demandante: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandado: María Damaris Ospina Sánchez Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causal de revisión prevista en el literal b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra la sentencia del 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que confirmó la providencia del Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá D.C. del 2 de febrero de 2017, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Damaris Ospina Sánchez.

ANTECEDENTES La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003 contra la sentencia del 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) reconoció la pensión de vejez a la señora María Damaris Ospina Sánchez el 4 de febrero de 2015, según la Resolución GNR 24808. Esta pensión fue dejada en suspenso hasta que se acreditara su retiro definitivo del servicio oficial, cumpliendo los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993.

Después de solicitar la inclusión en la nómina por retiro del servicio, Colpensiones emitió la Resolución GNR 108038 el 15 de abril de 2015, reconociendo la prestación por un monto de $2.299.030 y un retroactivo de $2.023.130. Luego, mediante la Resolución GNR 176897 del 17 de junio de 2015, Colpensiones accedió a la solicitud de reliquidación de la pensión de María Damaris Ospina Sánchez, ajustando la mesada pensional a $2.937.963, con un retroactivo de $1.686.699; acto Radicación: 11001-03-25-000-2022-00192-00 (0327-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que fue confirmado mediante la Resolución VPB 66596 del 15 de octubre de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra este.

La señora María Damaris Ospina Sánchez, inconforme con la liquidación de su mesada pensional, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Colpensiones, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones GNR 176897 del 17 de junio de 2015 y VPB 66596 del 15 de octubre de 2015 y la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985, calculando el Ingreso Base de Liquidación (IBL) con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el 2 de febrero de 2017 profirió sentencia de primera instancia a través por la que accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando tener en cuenta en la liquidación de la pensión el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios comprendido entre el 1.° de abril de 2014 al 31 de marzo de 2015, incluyendo en ésta los factores de asignación básica, bonificación por servicios, prima de vacaciones, bonificación de junio y bonificación de diciembre.

Contra la anterior decisión Colpensiones interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente el 13 de julio de 2017 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, quedando ejecutoriada la decisión el 30 de noviembre de 2017. En cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D del 13 de julio de 2017 Colpensiones emitió la Resolución SUB 173369 del 28 de junio de 2018, por la cual reliquidó la pensión de vejez de la señora Ospina Sánchez en cuantía de $3.328.095 efectiva a partir del 1.° de abril de 2015 y con un retroactivo pensional por valor de $15.998.205.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en providencia del 13 de julio de 2017 confirmó la decisión de primera instancia en cuanto dispuso la nulidad de los actos demandados, al determinar que sí procedía la reliquidación de la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro comprendido entre el 31 de marzo de 2014 y el 31 de marzo de 2015.

Para arribar a tal conclusión tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: Que al encontrarse la señora María Damaris Ospina Sánchez cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al contar con más de 35 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el ente de previsión correspondiente debió liquidar su prestación con fundamento en lo establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. Que al calcular la pensión de jubilación es necesario considerar tanto las disposiciones legales como el criterio de unificación establecido por la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que se determina que la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año laboral y no solo aquellos enunciados en la ley, atendiendo a los principios de progresividad, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las normas.

Radicación: 11001-03-25-000-2022-00192-00 (0327-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que los emolumentos que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar el monto pensional eran superiores a los enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 siendo procedente la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, 1/12 parte de bonificación de junio, 1/12 de bonificación de diciembre y 1/12 de prima de vacaciones.

Sobre la aplicabilidad de la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional señaló que la Ley 1437 de 2011 establece que las sentencias de unificación prevalecen, excepto cuando existen sentencias de la Corte Constitucional en control abstracto de constitucionalidad y en la medida que dicha providencia era de tutela, tiene efectos interpares, lo que significa que no tiene la capacidad de regir todos los casos.

Finalmente, bajo el criterio objetivo del artículo 188 del CPACA condenó en costas a la entidad demandada. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción especial de revisión en contra de la sentencia del 13 de julio de 2017, al considerar que está incursa en la causal b del artículo 20 de la citada legislación, bajo los argumentos que pasan a exponerse: Que la señora María Damaris Ospina Sánchez trabajó en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) desde el 3 de noviembre de 1999 hasta el 9 de septiembre de 2013 en el cargo de Profesional Especializado 2028 Grado 14, con un Ingreso Base de Cotización (IBC) de $2.761.000.

Sin embargo, durante el período comprendido entre el 3 de octubre de 2013 y el 31 de marzo de 2015, también en el ICBF, ocupó el cargo de Defensor de Familia 2125 Grado 17, lo que llevó a un aumento en su IBC de $3.462.000 en 2013 a $4.346.000 en 2015, además de primas y bonificaciones correspondientes. El hecho de que la señora Ospina Sánchez fuera trasladada a un cargo de mayor rango cerca del final de su vida laboral puede haber distorsionado su mesada pensional, esto debido al cálculo de su pensión basado en los últimos salarios recibidos, que fueron significativamente más altos debido al nuevo cargo.

La discrepancia entre el monto de la mesada pensional otorgada a la señora María Damaris Ospina Sánchez y lo que debería corresponderle según sus cotizaciones y salarios durante su vida laboral plantea serias dudas sobre el abuso palmario del derecho. La orden judicial establece que Colpensiones debe pagar $4.256.608, mientras que un cálculo basado en sus contribuciones indica que debería recibir $2.783.592, lo que representa una diferencia de $1.473.016 o un exceso del 52%.

Que al realizar el cálculo de los valores que se pagarían como diferencia al tomar el valor de la pensión sin topes y el del valor ajustado a derecho, esto es, calculado con los últimos 10 años y factores cotizados se tendría una reserva actuarial de $544.640.450. La sentencia objeto de recurso ordena reliquidar la pensión de la demandada según el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, aplicando el 75% del promedio mensual de los Radicación: 11001-03-25-000-2022-00192-00 (0327-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 factores devengados durante el último año de servicios prestados (del 1.° de abril de 2014 al 31 de marzo de 2015), esto representa un aumento indebido de la mesada pensional al no utilizar la ley aplicable en el momento de la liquidación de la pensión, que sería el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su inciso tercero. Expuso el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, en el sentido de señalar que la aplicación de este permite que los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión de vejez puedan ser los establecidos en el régimen anterior al Sistema General de Pensiones, siempre que se cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos por la ley general de pensiones.

Sin embargo, el IBL generalmente se rige por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 del mismo texto legal, según la interpretación de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Además, la sentencia desconoce el precedente constitucional establecido en la Sentencia C – 168 de 1995, la cual abordó el alcance de los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en las Sentencias C – 258 de 2013 y SU – 230 de 2015, específicamente, en lo concerniente a la determinación del IBL y los topes pensionales para los beneficiarios del régimen de transición y, por tanto, da lugar a que la acción proceda como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

La línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional sobre los elementos del régimen de transición ha sido clara en el sentido de determinar el IBL no forma parte de dicho régimen, según diversas providencias, entre ellas, T – 109 de 2019, C – 258 de 2013, T – 078 de 2014, Auto 326 de 2014, SU – 230 de 2015, SU – 427 de 2016 y SU – 023 de 2018.

Esto implica que solo deben incluirse en el cálculo de la pensión los factores salariales efectivamente cotizados, según lo establecido en la SU – 068 de 2018 y otras decisiones judiciales, incluida la sentencia de unificación, radicado núm. 52001-23-33-000-2012-00143-01 del Consejo de Estado. Que tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la de la Corte Suprema de Justicia han aplicado el fundamento normativo contenido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para revocar providencias judiciales que ordenaron la aplicación ultractiva de la forma de cálculo del IBL de los regímenes anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993 o la inclusión de factores salariales de forma desproporcionadamente ventajosas al afiliado o pensionado.

Por otro lado, indicó que Colpensiones, como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, tiene la responsabilidad de salvaguardar los fondos públicos, ya que el pago de prestaciones contrarios a preceptos legales afecta el principio constitucional de protección del erario, según el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Además, reconocer pensiones superiores a las que corresponden legalmente afecta la sostenibilidad financiera, constituyendo lo que la jurisprudencia ha denominado como un «abuso palmario del derecho». En este contexto, explicó que la Corte Constitucional, en la sentencia T – 591 de 2016, definió dicho abuso como aquel que se produce cuando aumentos significativos en los ingresos del funcionario en sus últimos años de servicio resultan en una pensión desproporcionada con respecto a los aportes acumulados durante su vida laboral, lo que obliga al Estado a proporcionar un subsidio excesivamente alto para cubrir la pensión reconocida.

La decisión judicial en cuestión, de ser mantenida, afectaría gravemente los recursos Radicación: 11001-03-25-000-2022-00192-00 (0327-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 del fondo común administrado por Colpensiones, propiedad de todos los afiliados, lo que implicaría el reconocimiento y pago definitivo, con un retroactivo significativo, de una prestación que pondría en riesgo la estabilidad financiera del Estado y el sistema pensional.

La intervención del Ministerio busca no solo defender los recursos pensionales, sino también proteger el ordenamiento jurídico y la estabilidad del sistema pensional establecidos por el legislador y respaldados por la Corte Constitucional. Contestación de la acción especial de revisión La señora María Damaris Ospina contestó la acción oponiéndose a las pretensiones al manifestar que el fallo fue dictado con las normas y la jurisprudencia que regían para la época en la que fue emitida la decisión y que el acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia está investido de legalidad y no ha sido demandado ni suspendido por la jurisdicción. Que la aplicación de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 después de la presentación de la demanda inicial vulnerarían el derecho al debido proceso, esto en la que medida que, al momento de presentarse la demanda, existía una jurisprudencia consolidada basada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que se consideraba como precedente.

Que aplicar las nuevas sentencias podría implicar desconocer el principio de favorabilidad de la ley y la jurisprudencia. Además, se argumenta que esta acción violaría el mandato establecido en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que reitera la cosa juzgada de los fallos dictados con la sentencia del 4 de agosto de 2010.

También se señala que esta acción podría contravenir el Artículo 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que define al salario como todo lo que recibe un trabajador. Finalmente, señaló que los dineros pensionales que fueron reconocidos mediante actos administrativos debidamente notificados y ejecutoriados de buena fe y, por lo tanto, no hay lugar a la devolución de conformidad con la parte final del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, mediante concepto 096 de 15 de mayo de 2023, solicitó que se declare infundada la acción especial de revisión, al encontrar que la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario condenó a Colpensiones a reliquidar la mesada pensional de la señora Ospina Sánchez conforme a la normativa y jurisprudencia vigente a la fecha de los hechos.

Que, tanto en primera como en segunda instancia, los falladores se pronunciaron sobre la reliquidación de la pensión de la señora María Damaris Ospina Sánchez, basándose en un derecho reconocido por la misma entidad prestacional y que este derecho no fue recurrido, ni existe prueba de que se haya demandado el acto administrativo de reconocimiento pensional (Resolución GNR 24808 del 04 de febrero de 2015), por consiguiente, dicho reconocimiento goza de presunción de legalidad.

Radicación: 11001-03-25-000-2022-00192-00 (0327-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Que la sentencia de unificación del Consejo de Estado Sala Plena del 28 de agosto de 2018, radicada bajo el número 52001-23-33-000-2012-00143-01 no resulta aplicable al caso en cuestión, como pretende el accionado, ya que fue expedida después de los fallos de primera y segunda instancia que están siendo cuestionados por la entidad recurrente.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión de la señora María Damaris Ospina Sánchez, beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causal de revisión invocada; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031 habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones1 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial2 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que 1 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 2 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” Radicación: 11001-03-25-000-2022-00192-00 (0327-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 se encuadren en dichas causales (…)»3.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira4 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el cual dispone: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Para el análisis de la causal antes mencionada, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadre dentro del supuesto fáctico de la norma, para dilucidar si la prestación fue irregularmente otorgada o contraria a lo previsto y ordenado en la ley. En ese orden, el análisis de procedencia de la causal en la acción será taxativo y restringido a la finalidad para la que se creó. En lo que respecta a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, en el que puede observarse que obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»5.

De igual manera, se advierte que se manifestó por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la necesidad y conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. 3 Ibidem. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 5 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00192-00 (0327-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993 «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el IBL era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el IBL se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado6, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Radicación: 11001-03-25-000-2022-00192-00 (0327-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación son precedente vinculante según los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio judicial y administrativa.

Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Del material probatorio obrante en el expediente se observa que María Damaris Ospina Sánchez nació el 21 de febrero de 1954; que laboró para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del 3 de noviembre de 1999 al 9 de septiembre de 2013 y del 3 de octubre de 2013 al 31 de marzo de 2015; que mediante Resolución GNR 24808 de 4 de febrero de 1995 Colpensiones le otorgó una pensión de jubilación, en cuantía de $2.427.814 para el 2015, con el 87% del salario mensual base, cuyo disfrute quedó condicionado al retiro del servicio, siendo incluida en nómina a partir del 1.° de abril de 2015 con la Resolución GNR 108038 de 15 de abril de 2015.

Posteriormente Colpensiones reliquidó la pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con lo que la mesada quedó en un monto de $2.937.969, pero la favorecida solicitó inclusión de todos los factores salariales devengados pues, no se incluyeron bonificación de junio ni de diciembre. Esto suscitó la expedición de la Resolución VPB 66596 del 15 de octubre de 2015, con la cual se Radicación: 11001-03-25-000-2022-00192-00 (0327-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 confirmó la decisión inicial en aplicación al principio de favorabilidad, a pesar de que advirtió que la reliquidación debía considerar en realidad el régimen de transición establecido en el Decreto 758 de 1990, el IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 ibidem y el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, lo cual dio origen a la sentencia que por esta vía se cuestiona.

En atención a la negativa, la hoy demandada presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, solicitando la anulación de los actos administrativos mencionados. La entidad demandada al contestar la demandada señaló que «las decisiones inicialmente adoptadas por parte de la entidad relacionadas con la prestación económica de tipo pensional que le fue otorgada a la peticionaria se encuentran plenamente ajustadas a derecho y se expidieron en aplicación de las normas más favorables para el caso concreto, entre las que se destaca el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005 (Régimen de transición) y la Ley 33 de 1985».

En lo relevante a este recurso, el Tribunal invocó las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto de 20107 a partir de las cuales confirmó íntegramente la orden dada por el juez de primera instancia a Colpensiones, según la cual debía reajustar la pensión reconocida a María Damaris Ospina Sánchez, teniendo en cuenta el promedio mensual devengado durante su último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales a saber: asignación básica, bonificación por servicios, prima de vacaciones, bonificación junio y bonificación diciembre, aplicando una tasa de reemplazo del 75%.

El reproche de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, como quiera que, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Se quiere entonces cuestionar que se haya reconocido la reliquidación de la pensión teniendo como período liquidable el último año de servicios, bajo lo que en la jurisprudencia constitucional ha denominado como «vinculación precaria»; sin embargo, este aspecto no es susceptible de ser objeto de revisión por cuanto i) la administración realizó el reconocimiento de manera directa y ii) el objeto del proceso no está relacionado con el tiempo, sino con los factores salariales que deben ser considerados en la reliquidación, ello al margen de que el juez de paso haya dicho que confirmaba este aspecto.

En este sentido, es importante recalcar que el objeto de la pretensión delimita los aspectos sobre los cuales debe pronunciarse la sentencia, definiendo así el alcance y el sentido del litigio, del proceso y de la cosa juzgada. Por lo tanto, resultaría inadecuado que esta Sala emitiera un pronunciamiento sobre la situación jurídica generada por la misma administración en relación con el periodo liquidable de la prestación periódica.

En los términos del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la acción especial de revisión «está referida a las providencias judiciales, a las transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales que, respectivamente, hayan decretado o decreten, o 7 Identificada con el radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01. CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Radicación: 11001-03-25-000-2022-00192-00 (0327-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 acordado, el reconocimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza, a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”16. En este contexto, es importante destacar que el mecanismo especial establecido no permite que la entidad en cuestión busque revisar la pensión reconocida en un acto administrativo mediante las causales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 porque este tiene como propósito revisar únicamente las sentencias, conciliaciones o transacciones que hayan ordenado o decretado el pago de sumas de dinero o pensiones, y no los actos en el que la administración haya reconocido el derecho pensional.

De manera que, se examinará únicamente el tema relacionado con los factores salariales que fueron considerados para la reliquidación de la pensión, dado que este aspecto fue debatido durante el litigio ordinario y forma parte integral de la acción especial de revisión. Por consiguiente, se llevará a cabo un análisis para determinar si los elementos que respaldan la causa alegada están verdaderamente presentes y respaldados por evidencia suficiente.

Verificado el expediente puede comprobarse que la señora María Damaris Ospina Sánchez ocupó como último cargo en el IBCF el de Defensora de Familia 2125, grado 17 en la planta global del ICBF Cecilia de la Fuente Lleras8, devengando en el último año de servicios además de la asignación básica, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, bonificación especial por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y vacaciones en tiempo9.

Conforme a ello, para el 1.° de abril de 1994 tenía la edad de 40 años, lo que la hacía beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto que no fue objeto de discusión en este recurso. Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 21 de febrero de 2009, cuando cumplió la edad de 55 años.

De ahí que, el Tribunal mantuvo la decisión de ordenar la reliquidación de la prestación con inclusión de la asignación básica, asignación básica, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, bonificación especial por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y vacaciones en tiempo, que fueron certificados por la coordinadora Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Córdoba, como los recibidos durante el último año de labor.

Para respaldar sus conclusiones, se refirió a que a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para concluir que al no especificarse en la referida normatividad de manera taxativa los factores salariales para tener en cuenta se habilitaba el cómputo de todos aquellos conceptos devengados en el último año en el ingreso base de liquidación. El criterio del juez de segunda instancia según el cual la relación de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa fue el sostenido por el Consejo de Estado, por lo que es plausible tener todos los que percibe 8 Folio 44 vuelto, ibid. 9 De acuerdo al certificado de salarios devengados suscrito por el Ministerio de Salud y Protección Social obrante a folio 36 del cuaderno 3.

Radicación: 11001-03-25-000-2022-00192-00 (0327-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 el servidor como retribución de su labor durante el último año, vigente al proferir el fallo. Recuérdese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la pensionada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, si bien el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, lo cierto es que, en dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 13 de julio de 2017 y quedó ejecutoriada el 30 de noviembre de 201710; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y mucho antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, lo que impide que las reglas consagradas en ésta última puedan irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el IBL, ante el cual se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.

Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte recurrente, el juez de conocimiento para el caso, conforme a lo probado en el proceso, reconoció la reliquidación de la pensión de la demandada y aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida los principios de inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una 10 Según constancia de ejecutoria emitida por el secretario del Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá, obrante a folio 172 del cuaderno principal.

Radicación: 11001-03-25-000-2022-00192-00 (0327-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, de forma opuesta se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada. Por otra parte, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU- 230 de 201511, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por la beneficiaria, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

La Sala observa, por un lado, que el supuesto fáctico establecido en la sentencia C- 258 de 2013 difiere del aplicable al de la demandada, puesto allí se establecieron diferentes pautas respecto al IBL para los beneficiarios del régimen especial de congresistas y el caso particular que no está sujeto a esta normativa especial y, por el otro, que en la sentencia C-168 de 1995, no se fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Además, es de resaltar, como lo ha sostenido esta Sección en otras oportunidades que si bien la Corte, a través de la providencia SU-230 de 2015, estableció que su interpretación no se limitaba al régimen especial examinado bajo la teoría del apartamiento judicial y en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, tanto el tribunal de primera instancia como el de segunda estaban facultados para adoptar la interpretación desarrollada por el Consejo de Estado.

Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, tras de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de intangibilidad de la remuneración y favorabilidad en materia de derechos laborales.

En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la legalmente establecida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria al ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación y se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por tal motivo se declarará infundada la acción. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre 11 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”.

Radicación: 11001-03-25-000-2022-00192-00 (0327-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe. No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptó la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En el presente caso, se observa que la acción especial de revisión no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito contentivo del recurso la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por interpuesta por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público por la causal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso