CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 68001-23-33-000-2015-01002-01 Nº Interno: 1992-2017 Demandante: Héctor Aquiles García López Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de jubilación. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Héctor Aquiles García López, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones GNR 316050 del 23 de noviembre de 2013, VPN 3256 del 10 de marzo de 2014 y GNR 16459 del 26 de enero de 2015, mediante las cuales, Colpensiones le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, conforme el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) Reconocer una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 por vía de régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a partir del 8 de diciembre de 2009, con todos los factores salariales devengados desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014;

(ii) pagar el retroactivo de las mesadas causadas a partir del 8 de diciembre de 2009 con la indexación de los respectivos valores, de acuerdo con el IPC; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; (iv) condenar en costas y agencias a la entidad demandada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Héctor Aquiles García López nació el 8 de diciembre de 1954 y prestó sus servicios en la Secretaría de Educación Departamental de Guanía desde el 1 de octubre de 1987 hasta el 1 de agosto de 1988; en la Gobernación de Santander desde el 27 de julio de 1988 hasta el 20 de abril de 1995 y desde el 16 de enero de 1996 hasta la fecha de interposición de la demanda.

Completando con ello más de 20 años de servicio. Indicó que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia de esta norma a nivel territorial, contaba con 40 años de edad; en consecuencia, el 31 de mayo de 2013, solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación ante Colpensiones con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Mediante Resolución GNR 316050 del 23 de noviembre de 2013, Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada, por considerar que no acreditó los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto de forma negativa a través de la Resolución VPN 3256 del 10 de marzo de 2014.

El 10 de octubre de 2014, solicitó nuevamente el reconocimiento de una pensión de jubilación; sin embargo, esta fue negada mediante Resolución GNR 16459 del 26 de enero de 2015. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 13, 48, 53 y 58. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36.

El actor expuso que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de esta norma a nivel territorial contaba con más de 40 años de edad. En consecuencia, le asiste el derecho a ser pensionado con 55 años de edad y 20 años de servicio de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y no, con las previsiones de la Ley 797 de 2003, como lo señaló la parte demandanda en los actos ahora atacados. 2.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Manifestó que el Hector Aquíles García López, el 1 de julio de 2009, presentó solicitud de traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al Régimen de Prima Media (ISS hoy Colpensiones) y, si bien, se acogió a la sentencia C-1024 del 20 de octubre de 2010 proferida por la Corte Constitucional, no recuperó el régimen de transición como quiera que no acreditó 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Como excepciones propuso: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 9 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda[2]. Destacó que el demandante no acreditó los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, pues no demostró contar con los 15 años de servicio ni con 40 años de edad a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma.

Indicó que, como quiera que el demandante no cumple con los requisitos del régimen de transición, resulta improcedente el reconocimiento de la pensión solicitada. Condenó en costas a la parte demandante. 4. El recurso de apelación 4.1. La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia[3]. Alegó que, la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos del orden territorial fue el 30 de junio de 1995, en consonancia con el artículo 151 de esta norma; fecha para la cual, ya contaba con 40 años, 6 meses y 22 días de edad.

Aclaró que su vinculación como empleado público siempre ha sido con un ente territorial, al servicio de la Gobernación de Santander y el Departamento de Guainía. Agregó que por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 8 de diciembre de 2009, con la inclusión de todos los factores devengados en el periodo del 1 de enero al 31 de diciembre de 2014. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[4]. La parte demandada y el Ministerio Público no se pronunciaron. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el señor Héctor Aquiles García López es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, si, en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación liquidada con fundamento en la Ley 33 de 1985 con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. Regímenes del sistema general de pensiones creados en la Ley 100 de 1993 El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, que quedó conformado por los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios[5].

El Sistema General de Pensiones, por su parte, reconoce la pensión de vejez, de invalidez y de sobrevivientes[6], para lo cual se dispuso la obligatoriedad de la afiliación de los trabajadores de los sectores público y privado en forma unificada[7]. Sin embargo, exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial[8].

El artículo 12 de la mencionada ley, estableció dos regímenes de pensiones a saber: (i) el régimen solidario de prima media con prestación definida y; (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad. En cuanto al primero, el artículo 31 ibídem lo define como “(…) aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas (…)”.

Y el artículo 32 literal b) de dicha norma, señala que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen “(…) un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley (…)”.

Las personas afiliadas al régimen solidario de prima media con prestación definida obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos contenidos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003[9] que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ellos son: a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente; y b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarían a partir del 1 de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.

Por otra parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad está definido en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993 como “(…) el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados (…)”. En tal régimen, a diferencia del de prima media con prestación definida, el monto de la pensión no es determinado por la ley sino que el mismo depende, en los términos del literal a) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, “(…) de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar (…)” lo que implica que sea variable.

En lo concerniente a los requisitos para obtener la pensión de vejez, el legislador estableció[10] que quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente.

A diferencia del régimen de prima media con prestación definida, la norma no exige al afiliado el cumplimiento de una edad determinada o de un número específico mínimo de semanas de cotización. 2.1.2. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez.

El régimen de transición les permitió mantenerse en el régimen pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia la ley. La jurisprudencia ha sido consistente al señalar que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se creó con el propósito de proteger las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar en vigencia el SGP, es decir, a 1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 si el trabajador era del nivel territorial, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez.

En virtud de dicho régimen, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, ante la creación de un nuevo ordenamiento que exige mayores cargas para acceder a tal prestación. El legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores, como lo indicó en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: 1.- Los hombres que tuvieran más de cuarenta años 2.- Las mujeres mayores de treinta y cinco años 3.- Los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados Estos requisitos se deben cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones (1° de abril de 1994 para el nivel nacional o el 30 de junio de 1995 para el territorial) y, son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición[11].

No obstante, es importante señalar que de acuerdo con los incisos 4º y 5º de la Ley 100 de 1993 una persona puede quedar excluida de la aplicación del régimen de transición, cuando se configura alguno de los siguientes supuestos: “(…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (…)”. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, declaró la constitucionalidad condicionada de los anteriores incisos y se pronunció sobre la conservación de los beneficios del régimen de transición ante un eventual traslado de régimen pensional, bajo los siguientes argumentos: “(…) La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo.

(…) En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.

En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media (…)” (Resaltado fuera de texto).

A su turno, el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, “Por el que se reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003”, relacionado con la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, indicó: “(…) Artículo 3º.

Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (…)”.

Posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia SU-130 de 2013, unificó sus criterios en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones, señalando lo siguiente: “(…) 10.2. No obstante, el régimen de transición así concebido no resulta una prerrogativa absoluta de quienes hacen parte de los tres grupos de trabajadores a los que se ha hecho expresa referencia, pues según lo dispuesto en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en las dos primeras categorías, esto es, los beneficiarios por edad, el régimen de transición se pierde (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida. 10.3.

Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93.

(…) Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. 10.8.

Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. 10.9.

Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición. 10.10.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.

En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. (…) 10.13. Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición (…)”.

(Resaltado y subrayado fuera de texto). Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Sentencia SU-130 de 13 de marzo de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “(…) la sentencia de la Corte Constitucional, aclaró y unificó la jurisprudencia, en el sentido de indicar que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios a 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Posición ésta más acorde con los pronunciamientos de constitucionalidad que sobre la materia la misma corporación había proferido.

Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta que dicha posición ya había sido fijada con antelación por el Consejo de Estado[12], la Sala reitera los argumentos allí planteados, y que se relacionan con que las personas que al 1 de abril de 1994, - cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones en el sector privado y en el sector público del orden nacional -, tenían 15 años o más de servicio o cotizaciones, y hubieran seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad, podrán, con el propósito de que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida, constituyendo así una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, para que proceda la aplicación del régimen de transición y, por consiguiente, el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados al RPM, es necesario que se acrediten los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002.”[13]. En el mismo sentido, en sentencia de 29 de julio de 2017, esta Sala se pronunció así: “(…) Al respecto, esta Sala en sentencia de 2 de agosto de 2012[14], después de hacer un análisis del artículo 3º del Decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003, reglamentario del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003), determinó que las personas que estuvieron en el régimen de prima media con prestación definida y se trasladaron al de ahorro individual con solidaridad; pero volvieron a él pueden beneficiarse del régimen de transición siempre y cuando tengan 15 años o más de servicio cotizado a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales, artículo 151)[15], y lo cual constituye una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en la letra e) del artículo 13 antes mencionado.

(…) Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, estima la Sala que ha de confirmarse la sentencia de primera instancia, puesto que el accionante al entrar en vigor la Ley 100 de 1993 en las entidades territoriales, el 30 de junio de 1995, no contaba con 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas; y, por ende, no puede ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[16] (…)”[17].

De acuerdo con la normativa que regula el tema y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado[18], es claro que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales), pierden la posibilidad de pensionarse de conformidad con el régimen de transición y sus beneficios. 2.2.

Hechos relevantes probados Edad (i) El señor Héctor Aquiles García López nació el 8 de diciembre de 1954[19]. Tiempo de servicios (i) De acuerdo con la certificación de información laboral del 23 de septiembre de 2012, expedida por el jefe de Talento Humano de la Gobernación del Departamento de Guainía, el actor laboró para este ente territorial desde el 1 de octubre de 1987 hasta el 1 de agosto de 1988, realizando los aportes correspondientes a la Caja de Previsión Social de Guainía[20].

En la misma certificación se indica que la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para el empleador fue el 30 de junio de 1995. (ii) Según la certificación de información laboral, expedida el 22 de abril de 2013, por la coordinadora del Grupo de Documentos de la Gobernación de Santander, el demandante laboró para este ente territorial desde el 27 de julio de 1988 hasta el 20 de abril de 1995 y desde el 16 de enero de 1996 hasta el 30 de marzo de 2013, realizando los aportes correspondientes al Instituto de Previsión Social de Santander y al Instituto de Seguros Sociales, respectivamente[21].

Se agrega que la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para el empleador fue el 30 de junio de 1995. Actuación administrativa (i) Mediante Resolución GNR 316050 del 23 de noviembre de 2013, Colpensiones negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al actor, por considerar que[22]: “Que revisado el expediente administrativo del señor HECTOR AQUILES GARCÍA LÓPEZ, se observa que no cumple con los quince (15) años de servicio al primero de abril de 1994, tan solo acredita 334 (sic) al 01 de abril de 1994 por lo tanto, no recupera el régimen de transición del cual era beneficiario (…) De conformidad con lo señalado, el régimen aplicable para el estudio de la pensión de vejez del afiliado es el señalado en la Ley 797 de 2003 (…) Que no obstante cumplir con las semanas requeridas, el afiliado no cumple con la edad de 60 años, de manera que se encuentra improcedente el reconocimiento de la prestación reclamada a su favor”.

Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto de forma negativa en la Resolución VPB 3256 del 10 de marzo de 2014[23]. (ii) Obra en el plenario Resolución GNR 16459 del 26 de enero de 2015, por medio de la cual, Colpensiones negó el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor del demandante, en la que indica lo siguiente[24]: “Solo las personas que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones acrediten 15 años o más de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) conservarán el régimen de transición en caso de traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, cuando cumplan los requisitos anteriormente señalados.

Que al hacer la respectiva consulta de Certificados en el Aplicativo de Historia Laboral y verificación del aplicativo SIAFP de fecha 23 de enero de 2015, se observa que el señor GARCÍA LÓPEZ HECTOR AQUILES presentó solicitud de traslado el día 01 de julio de 2009 de regreso al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones Que conforme a lo anterior, el asegurado al 1 de abril de 1994 NO acredita 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) razón por la cual NO conserva el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. 2.2.

Caso Concreto El señor Héctor Aquiles García López acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de solicitar el reconocimiento de una pensión de jubilación por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, como quiera que, a la fecha de entrada en vigencia de esta norma a nivel territorial, según indica, contaba con más de 40 años de edad.

En consecuencia, pide que se le reconozca una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, con 55 años de edad, 20 años de servicio y con un ingreso base de liquidación correspondiente al 75% del salario promedio devengado entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2014. El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el actor no logró acreditar que cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, en tanto al 1 de abril de 1994 no contaba con 40 años de edad, ni con 15 años de servicio y, siendo improcedente el reconocimiento de la pensión de jubilación deprecada.

Inconforme con esta decisión, alega que sí cumple con los requisitos para ser beneficiario del mencionado régimen de transición, pues a 30 de abril de 1995, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, contaba con más de 40 años de edad. Visto lo anterior, la Sala procederá a definir, en primer lugar, si el señor Héctor Aquiles García López es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sea lo primero precisar que, el mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional para quienes a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior que les fuera aplicable.

Por su parte, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 reguló lo relacionado con la vigencia del Sistema General de Pensiones, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 151. Vigencia del sistema general de pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental”. Sobre el particular, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, señaló lo siguiente[25]: “ (…) se tiene que los funcionarios de los entes territoriales gozaban de regímenes especiales que debían ser especialmente protegidos por el Legislador, y al momento de expedir la Ley 100 de 1993 (23 de diciembre de 1993) aportaban a cajas de previsión que pertenecían a las mismas entidades territoriales, por lo cual el Congreso de la República consideró procedente conceder un tiempo razonable para su adecuación al sistema o su liquidación. Es así como en el numeral 3 del artículo 139 de la citada ley facultó al Presidente de la República para que estableciera un régimen de fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas.

Las circunstancias anteriores ponen de presente que la no incorporación de los servidores del orden nacional en el parágrafo demandado tiene plena justificación por cuanto no se encontraban en la misma situación de hecho y de derecho que impusieran el deber de darles un tratamiento igualitario por parte del Legislador al de los servidores del orden territorial en relación con los cuales era necesario aplicar otras medidas, como las antes citadas, para llegar a contar con las condiciones para aplicar a nivel territorial toda la regulación del Sistema General de Pensiones.

Tal circunstancia, conllevó a que la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en relación con los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital se difiriera a más tardar hasta el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental, como lo establece el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993”.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que el señor Héctor Aquiles García López laboró al servicio del Departamento de Guainía desde el 1 de octubre de 1987 hasta el 1 de agosto de 1988, realizando aportes por dicho periodo a la Caja de Previsión Social de Guainía. Además, prestó sus servicios a la Gobernación de Santander desde el 27 de julio de 1988 hasta el 20 de abril de 1995, realizando aportes al Instituto de Previsión Social de Santander.

A partir de lo anterior, esta Sala advierte que el actor ostentaba la calidad de servidor público del orden territorial; razón por la cual, le es aplicable la regulación establecida en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, que prescribe como fecha de entrada en vigencia “a más tardar el 30 de junio de 1995”. En ese sentido, la Sala no pasa por alto que el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, el actor no se encontraba laborando con la Gobernación de Santander, pues su vinculación finalizó el 20 de abril de 1995; empero, ello no obsta para que le sea aplicable el régimen de transición, habida cuenta de que esta Corporación ha reiterado que “el régimen anterior aplicable”, se refiere a los “servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993 y no al vínculo laboral vigente en ese momento.

Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor”[26]. Así entonces, de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, para el 30 de junio de 1995, el señor Héctor Aquiles García López contaba con 40 años de edad, como quiera que nació el 8 de diciembre de 1954, requisito que, en principio, lo llevaría a ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, en los actos administrativos demandados y en la contestación de la demanda, Colpensiones refiere que el actor se trasladó del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media (ISS) y que presentó su solicitud de traslado el 1 de julio de 2009[27], situación que no fue controvertida por la parte demandante en el transcurso de proceso.

Sobre este punto, se precisa que, en el caso concreto, no se puede desconocer que para aplicar el régimen de transición se requiere de dos requisitos en particular; el primero, que el demandante reúna los supuestos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, edad o tiempo de servicio; y el segundo, que surge como consecuencia del cambio de régimen (pues se trasladó del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida) para lo cual es necesario, que demostrara 15 años de servicio cotizados al 30 de junio de 1995, fecha en que la Ley 100 de 1993 entró a regir para los entes territoriales.

En este orden de ideas, la Sala observa que aun cuando el señor Héctor Aquiles García López tenía 40 años al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, lo cierto es que en virtud del traslado que efectúo al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se cumple con el segundo de los supuestos antes mencionados, ya que para el 30 de junio de 1995 sólo había cotizado 7 años, 6 meses y 19 días de servicio, teniendo en cuenta que laboró continuamente desde el 1 de octubre de 1987 hasta el 20 de abril de 1995 para el Departamento de Guainía y la Gobernación de Santander.

Así las cosas, se reitera que pese a que el accionante contaba con más de 40 años de edad para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, su situación se alteró al momento en que se trasladó de régimen pensional, pues independientemente de haber regresado al régimen de prima media con prestación definida, era necesario que acreditara, como mínimo, los 15 años de servicios cotizados al 30 de junio de 1995, para no perder el derecho a beneficiarse del régimen de transición. En conclusión, se considera que como el actor no contaba con 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no puede beneficiarse del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, tampoco le es aplicable la Ley 33 de 1985.

En el mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia del 24 de enero de 2019[28], al resolver un caso con silimares supuestos fácticos y jurídicos al aquí estudiado: “Visto lo anterior es dable afirmar que, el simple hecho de que cumpla con el requisito de edad que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es suficiente para que pueda beneficiarse del régimen de transición, puesto que la escogencia del RAIS o el traslado que se realice al mismo trae una consecuencia: la pérdida de la protección del régimen de transición, a menos de que tenga, como ya se ha advertido, 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994.

En efecto, tal y como quedó expuesto los anteriores acápites, la posición actual de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consiste en que sólo los afiliados con quince años o más de servicios cotizados al 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia sistema general de pensiones, pueden trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida conservando los beneficios del régimen de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo mismo, es claro que el señor Santiago Rodil García al no poder beneficiarse del régimen de transición, tampoco le eran aplicables las normas del régimen especial de la Rama Judicial, de modo que estaba sujeto al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993, como lo ordena el literal b) del artículo 1 del Decreto 691 de 1994[29]”.

Por último, no está de más señalar que, una vez consultado el Registro Único de Afiliados – RUAF[30], el señor Héctor Aquiles García López actualmente cuenta con una pensión de vejez reconocida por medio de la Resolución 158248 del 23 de julio de 2020 expedida por Colpensiones. En ese orden de ideas, visto que a la fecha, el demandante cuenta con una pensión de vejez reconocida y que, además, no acreditó los requisitos para conservar el beneficio del régimen de transición luego de su traslado de régimen, esta Sala procederá a confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Santander de negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en las dos instancias.

III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander de negar las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte considerativa, salvo la condena en costas que se revocará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento interpuesta por el señor Héctor Aquiles García López, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, salvo el numeral segundo que se revoca en tanto condenó en costas a la parte actora.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 47 a 50. [2] Folios 82 a 86. [3] Folios 240 a 250. [4] Folios 114 a 119. [5] Artículo 8 Ley 100 de 1993. [6] Literal c) artículo 13 Ley 100 de 1993. [7] Literal a) artículo 13 Ley 100 de 1993. [8] Artículo 279 Ley 100 de 1993. [9] “(…) Artículo 9°.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 […]» Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 510 de 2003 [10] “ARTICULO. 64. -Requisitos para obtener la pensión de vejez.

Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre (…)”. [11] Sentencia SU-062 del 3 de febrero de 2010. [12] Sección Segunda, mediante Sentencia de 6 de abril de 2011, Exp 1095- 07, acción de simple nulidad contra el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003, por el cual se reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 22 de julio de 2014, Radicación número: 73001-23-33-000-2012-00177-01 (3234-13).

M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Actor: Benjamín Guzmán Arroyo. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicación número 66001-23-31-000-2010-00054-01-01 (0113-12), actor: Lucy Jaramillo Patiño, demandado: Instituto de Seguros Sociales. [15] Ley 100 de 1993, artículo 151. vigencia del sistema general de pensiones.

El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. [16] Véase también la sentencia dictada el 23 de febrero de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado número 2012- 01274, M.P. César Palomino Cortés. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de junio de 2017, radicado número 25000-23-25-000-2012-00239-01 (1814-2013), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 18 de marzo de 2015, radicado número 868-2009 M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [19] Según se advierte en la Resolución GNR 316050 del 23 de noviembre de 2013. [20] Folio 2. [21] Folio 5. [22] Folios 11 a 12. [23] Folios 13 a 15. [24] Folios 17 a 19. [25] Corte Constitucional, sentencia C- 415 de 2 de julio de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos [26] Sentencia proferida por esta Corporación el 31 de agosto de 2000, Radicación número: 16717 y ponencia del magistrado Alejandro Ordóñez Maldonado. [27] Información tomada de la Resolución GNR 16459 del 26 de enero de 2015 y de la contestación de la demanda. [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de enero de 2019, radicado número 81001-23-39-000-2015-00033-01(4221-17), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [29] “ARTÍCULO. 1º—Incorporación de servidores públicos.

Incorporase al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: (…) b)  Los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.” [30] https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx