Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-11060-01 Accionante: Jorge Armando Duque Arciniegas Accionados: Sección Segunda del Consejo de Estado y otro Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad – inmediatez. Decisión: Se confirma el fallo de primera instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo de tutela proferido el 27 de enero de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 2 de diciembre de 2021, a través de apoderada judicial, Jorge Armando Duque Arciniegas presentó acción de tutela en procura de la protección de sus garantías fundamentales “al debido acceso, pronto y efectiv[o] a la administración de justicia, [y a la] igualdad”, para confutar las sentencias dictadas el 15 de diciembre de 2017 y el 18 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima y por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, dentro del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001233300620150038700/01, que negaron las pretensiones de la demanda. 1.2.- Hechos 1.2.1.- El gobernador del Tolima expidió el Decreto 1420 de 2011, mediante el cual determinó que el ente territorial que representaba era tercera categoría para efectos de la vigencia fiscal de 2012.

A su vez, Jorge Armando Duque Arciniegas y Héctor Vladimir Espín Acosta fueron elegidos como diputados a la Asamblea Departamental del Tolima para el periodo 2012-2015. 1.2.2.- Para los años 2013 y 2014, mediante los Decretos 1380 de 2012 y 3055 de 2013, el gobernador del mencionado departamento estableció, nuevamente, que ese ente era de tercera categoría. 1.2.3.- Por considerar que, en atención al número demográfico y a los ingresos del departamento del Tolima, este debía ser calificado en categorías superiores a las fijadas en los precitados decretos, lo que afectaba los ingresos salariales y prestacionales de quienes ocupaban escaños en la Asamblea Departamental, Jorge Armando Duque Arciniegas y Héctor Vladimir Espín Acosta, el 26 de enero de 2015, le solicitaron al gobernador que les reconociera la diferencia salarial dejada de percibir por la indebida categorización de la entidad departamental.

No obstante, por Oficios 0420 y 0421 del 5 de marzo de 2015 se negó tal pedimento. 1.2.4.- Por lo anterior, Jorge Armando Duque Arciniegas y Héctor Vladimir Espín Acosta formularon medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de los Oficios 0420 y 0421 del 5 de marzo de 2015 y, en consecuencia, se ordenara el pago de las diferencias salariales y prestacionales que habían dejado de percibir durante las vigencias fiscales de los años 2012, 2013 y 2014.

El proceso le correspondió, en primera instancia, al Tribunal Administrativo del Tolima bajo el radicado No. 73001233300020150038700. 1.2.5.- Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2017 el a quo ordinario negó las pretensiones de la demanda. Para ello, en primer lugar, aclaró que los oficios demandados no fueron los que consolidaron la situación jurídica cuestionada, pues estos se fundaron en los decretos de categorización expedidos por el gobernador del Tolima, por lo cual, eran estos últimos los que debieron ser atacados ante la jurisdicción, no obstante, precisó que abordaría su estudio para evitar una decisión inhibitoria, pero que ese análisis tendría efectos inter partes, a pesar de versar sobre decretos generales. 1.2.5.1.- Así, sostuvo que, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 617 de 2000, cuando un departamento reúna los requisitos para acceder a una categoría determinada, pero no cumpla con los porcentajes exigidos en cuanto gastos de funcionamiento, deberá ser calificado en la categoría inmediatamente anterior. 1.2.5.2.- En cuanto al Decreto 1420 de 2011, afirmó que para que un departamento pueda ser calificado de primera o segunda categoría se requiere que sus gastos de funcionamiento no superen el 55% o el 60%, respectivamente, de sus ingresos corrientes; entonces, como para la vigencia fiscal del 2010, dichos gastos ascendieron al 63.52%, el departamento del Tolima estuvo correctamente categorizado en la tercera. 1.2.5.3.- Frente a los Decretos 1380 de 2012 y 3053 de 2013, señaló que los gastos de funcionamiento de las vigencias anteriores a su respectiva expedición superaron los cotos legales antes indicados, por lo cual tampoco prosperaban los argumentos del extremo activo elevados en contra de esos actos. 1.2.5.4.- En tal medida, estimó que no había lugar a declarar la nulidad de los oficios demandados, pues se basaron en los decretos de categorización expedidos adecuadamente por la Gobernación de ese departamento. 1.2.6.- Inconformes, los demandantes formularon recurso de apelación en contra de la citada providencia, bajo el argumento de que el análisis del Tribunal desconoció lo establecido en la Ley 617 de 2000 respecto de la categorización de los departamentos y creó un requisito adicional, al fijar los gastos de funcionamiento como un límite para la reclasificación. Manifestaron que la única excepción que da lugar a la modificación de la categoría de un departamento está en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 617 de 2000, el cual prevé que, si la entidad territorial cumple con los requisitos de la primera categoría, pero supera ciertos límites en los gastos de funcionamiento, debe ubicarse en la segunda categoría y no en la tercera; así, precisó que el cuerpo colegiado interpretó equivocadamente la norma citada, lo que derivó en la denegación de las pretensiones. 1.2.7.- Al resolver la apelación, la Sección Segunda de esta Corporación, por sentencia del 18 de marzo de 2021, confirmó la recurrida y la adicionó en el sentido de declarar la falta de agotamiento de la vía administrativa en relación con las pretensiones de reajuste salarial y prestacional de los demandantes para el año 2015. 1.2.7.1.- Como fundamento de su decisión, en primer lugar, aclaró que la sentencia del 15 de diciembre de 2017 no se pronunció sobre el Decreto 2277 de 2014, por lo que sería del caso estudiar su legalidad y, por ende, lo atinente a las reclamaciones de los demandantes para de la vigencia del 2015, sin embargo, observó que las solicitudes elevadas por los demandantes ante el gobernador del Tolima solo se refirieron a las anualidades comprendidas entre el 2012 y el 2014, por lo que se abstendría de analizar las pretensiones relacionadas con el periodo de 2015 al no haberse agotado la vía administrativa. 1.2.7.2.- Ahora bien, sobre los demás periodos puntualizó que, en principio, estaban dadas las condiciones para considerar al departamento del Tolima como de primera categoría, sin embargo, al revisar lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 617 de 2000 y en el artículo 4º ejusdem, afirmó que el legislador buscó que la categorización de los departamentos tuviera en cuenta, también, los gastos de funcionamiento; así, observó que los gastos de funcionamiento del departamento del Tolima, para los años 2011, 2012 y 2013 habían ascendido al 63.52%, al 62.55% y al 66.42%, respectivamente. 1.2.7.3.- En atención a ello, adujo que el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 617 de 2000 establece que cuando los gastos de funcionamiento de un departamento superan los valores fijados en el artículo 4º de la Ley 617 de 2000, debe reclasificarse en la categoría inmediatamente anterior, como ocurrió en el caso del departamento del Tolima, cuyos gastos superaron el 55% establecido para la primera categoría y el 60% para la segunda, debiéndose clasificar como de tercera categoría. 1.2.8.- A su vez, por providencia del 19 de abril de 2021, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad simple impetrado por Gustavo Reyes en contra del Decreto de Categorización No. 3035 del 2013 y radicado bajo el No. 73001233300020140020600/01, se declaró la nulidad del acto demandado, porque, en criterio de ese fallador, el departamento del Tolima, aunque cumplía con los requisitos de la primera categoría, por sus gastos de funcionamiento, debió ubicarse en la segunda por ser la categoría inmediatamente anterior; criterio que obedeció a la interpretación de la Sección Primera en comento de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 617 del 2000. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela La parte actora considera que las sentencias dictadas por el Tribunal Administrativo del Tolima y por la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneraron sus derechos fundamentales, pues incurrieron en una interpretación equivocada del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 617 del 2000, en tanto le proporcionaron a los gastos de funcionamiento una dimensión que no tenían, ya que implicaban que el ente territorial debió calificarse en la segunda categoría, por ser la categoría inmediatamente anterior, y no en la tercera, como lo afirmaron las autoridades cuestionadas.

Sobre el particular, aclaró que para la fecha en que se profirieron las decisiones cuestionadas no se había dictado la del 19 de abril de 2021 dentro del medio de simple nulidad No. 73001233300020140020600/01, la cual fijó un criterio interpretativo válido respecto de la disposición cuya indebida aplicación se alega y, aunque esa decisión se refirió solo al Decreto 3035 de 2013, el criterio jurídico allí prohijado afecta a los demás decretos de categorización y debe acudirse a este retrospectivamente.

A su vez, puntualizó que la vulneración a su derecho a la igualdad se materializó porque en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el No. 73001233300120170040400, en el cual se debaten asuntos similares, el Tribunal Administrativo del Tolima, por sentencia del 9 de septiembre de 2021, dejó sin efectos los Decretos 1420 de 2011 y 1380 de 2012, bajo el argumento de que el departamento del Tolima debió catalogase de segunda categoría para las respectivas vigencias y le ordenó a ese ente territorial pagar a los allí demandantes los emolumentos dejados de recibir por la indebida categorización. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “PRIMERA: Que se tutele[n] los derechos al debido acceso a la administración de justicia, pronta y efectiva[,] [a la] igualdad y demás que le hayan sido vulnerados en favor de JORGE ARMANDO DUQUE ARCINIEGAS.

(…) SEGUNDA: Dejar sin efectos los fallos [del] 15 de diciembre de 2017, y [del] 18 de marzo de 2021 proferido[s] por el Tribunal Administrativo del Tolima y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001-23-33-006-2015-00387-00[,] y en su lugar [que] se les orden[e] inaplicar los Decretos 1420 de 2011, 1380 de 2012, por violación directa a lo establecido en el artículo primero de la Ley 617 de 2000.

(…)

TERCERO: Que[,] a consecuencia de la declaración anterior, al ordenar rehacer [los] fallo[s][,] el Tribunal Administrativo del Tolima y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, [inapliquen] los Decretos 1420 de 2011, 1380 de 2012, por violación directa a lo establecido en el artículo primero de la Ley 617 de 2000.

CUARTO: Que [se] ordene al Tribunal Administrativo del Tolima y [a] la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que condenen al Departamento del Tolima a reconocer y pagar a título de restablecimiento el reajuste de la remuneración del señor JORGE ARMANDO DUQUE ARCINIEGAS, durante los años 2012, 2013 y 2014, debidamente indexado, de igual manera con las diferencias dejadas de pagar de los demás emolumentos devengados por el accionante, como cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones y demás.

QUINTO: Que, de igual manera, se ordene al Departamento del Tolima [sic] reconocer y pagar en favor de JORGE ARMANDO DUQUE ARCINIEGAS la [s]anción moratoria por pago tardío de las cesantías e incompletas”. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- Mediante auto del 13 de diciembre de 2021 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, y dispuso vincular al departamento del Tolima, al Consejo Nacional Electoral, al Ministerio Público y a Héctor Vladimir Espín Acosta, así como a los demás sujetos procesales que hicieron parte dentro del proceso ordinario No. 73001233300020150038701.

Además, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.- El consejero Gabriel Valbuena Hernández, ponente de la sentencia de segunda instancia reprochada, manifestó que su decisión se expidió de conformidad con la jurisprudencia vigente de esta Corporación y de la Corte Constitucional, por lo que no incurrió en el yerro anotado y que, con la tutela, el actor busca abrir una instancia adicional.

Aunado a ello, señaló que la sentencia del 18 de marzo de 2021 pudo ser cuestionada a través del recurso extraordinario de revisión, lo que no ocurrió, y que no se cumple con el presupuesto de relevancia constitucional, en tanto el accionante pretende que se aplique una providencia que se dictó con posterioridad al cierre del trámite ordinario. 2.3.- El Tribunal Administrativo del Tolima, por su parte, hizo un recuento de los antecedentes procesales que estimó relevantes y reiteró su interpretación normativa según la cual, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 617 de 2000, los gastos de funcionamiento del departamento del Tolima lo llevaban a ser calificado de tercera categoría. Se refirió al principio de autonomía judicial y precisó que no es posible atacar su decisión por vía de tutela, pues esta no desconoció el ordenamiento jurídico y no incurrió en ninguno de los defectos establecidos por la jurisprudencia, lo que hace improcedente el amparo. 3.- Fallo de tutela de primera instancia La Sección Quinta de esta Corporación, mediante el fallo del 27 de enero de 2022, declaró la improcedencia de la tutela, porque, en su criterio, no superó el presupuesto de inmediatez, ya que la sentencia de segunda instancia atacada fue proferida el 18 de marzo de 2021 y notificada el 26 de abril siguiente, por lo cual, entre la fecha en que esta adquirió firmeza y la de presentación de la acción sub examine, trascurrieron más de 6 meses, sin haberse justificado tal lapso. 4.- Razones de la impugnación En contra de la decisión antes aludida el accionante presentó escrito de impugnación, en el cual afirmó que, cuando se profirió la providencia del 18 de marzo de 2021, no existía el precedente fijado por el Consejo de Estado en la dictada el 19 de abril de 2021 dentro del trámite de nulidad simple No. 73001233300020140020600/01, en el cual se realizó un análisis riguroso del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 617 de 2000 y que solo fue conocida por él en agosto de 2021, ya que no hizo parte de ese proceso.

Por esa circunstancia pidió que no se acudiera al término general de inmediatez fijado por la jurisprudencia y que se tuviera en consideración lo previsto en la sentencia T-246 de 2015, además, aseveró que debió agotar el procedimiento administrativo correspondiente y los recursos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sumado a que actualmente la vulneración de los derechos permanece en el tiempo.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 27 de enero de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en la causal específica de procedencia alegada. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El requisito general de inmediatez en el caso concreto 4.1.- La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, especificó que la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si se interpuso en un periodo razonable, para cuyo efecto fijó como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso”.

Sin embargo, para determinar la oportunidad y razonabilidad del tiempo transcurrido entre la firmeza de la providencia acusada y el momento en que fue interpuesta la solicitud de amparo, cuando este sea mayor al de 6 meses, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que en cada caso concreto se evalúe este presupuesto, a fin de que no se desvirtúe la razón de ser de la acción de tutela. 4.2.- Halla la Sala que la sentencia de segunda instancia atacada en la presente acción fue proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de marzo de 2021 y notificada el 26 de abril del mismo año. Ahora bien, la solicitud de amparo fue impetrada el 2 de diciembre del 2021. 4.3.- Entonces, la Sala procederá a revisar si logra superarse el presupuesto analizado, tomando como punto de partida para su cómputo la fecha en la que la providencia del ad quem del proceso ordinario cobró firmeza y previendo que dicho término de ejecutoria se predica una vez finiquitado el plazo previsto en el artículo 302 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. 4.4.- Según se señaló, como la sentencia del 18 de marzo de 2021 fue notificada el 26 de abril del mismo año, esta cobró ejecutoria el 30 del mismo mes y año, de modo que el término de los 6 meses, que prima facie, se avista razonable, estuvo vigente hasta el 2 de noviembre de 2021.

No obstante, la acción de tutela fue presentada, como se expuso, solo hasta el 2 de diciembre de 2021, por lo que fuerza concluir que tuvo lugar por fuera del plazo jurisprudencialmente dispuesto. 4.4.1.- Ahora bien, en el escrito de impugnación la parte accionante explicó que la tardanza obedeció a que tuvo conocimiento de la sentencia dictada el 19 de abril de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del asunto de simple nulidad No. 73001233300020140020600/01 hasta agosto de 2021, porque no fue parte de este, por ende, la inmediatez se debe contabilizar desde agosto de 2021.

Al respecto, esta Sala advierte que tal argumento no es de recibo, pues, por regla general, no se puede sujetar el presupuesto de inmediatez a la emisión de pronunciamientos judiciales o a cambios legislativos que ocurran con posterioridad a la expedición de la providencia que motiva la inconformidad. En efecto, tal criterio implicaría el cumplimiento del requisito genérico sub examine en todos los casos en que, con posterioridad a haberse dictado la providencia censurada, se emita otra decisión judicial que contenga un criterio diferente o más favorable al accionante; máxime si, como ocurre en este caso, la providencia dictada a posteriori no es de unificación y en ella no se establecen sus efectos en el tiempo, no siendo del resorte del juez constitucional determinar dichos efectos por este medio. 4.4.2.- Igualmente, Duque Arciniegas pidió que se considerara que tuvo que agotar el procedimiento administrativo y los recursos correspondientes ante la jurisdicción contenciosa, sin embargo, ello no tiene relación con la inmediatez en el presente caso, por cuanto esta se está calculando desde la ejecutoriedad de la sentencia dictada el 19 de abril de 2021, frente a la cual no se predica el agotamiento de ningún trámite o recurso administrativo. 4.5.- Así las cosas, al estudiar las circunstancias puntuales del caso, esta Sala no encuentra demostrada ninguna justificación o causa válida que le hubiese impedido al extremo activo presentar el amparo dentro de un marco temporal razonable, en tanto que, si consideraba que la interpretación proporcionada por las autoridades accionadas al parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 617 del 2000 hacía nugatorios sus derechos, el plazo para radicar la petición de amparo se inició a contar desde que la decisión de segunda instancia que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 7300123330002015003870/01, quedó ejecutoriada, sin poder sujetar ese plazo, se reitera, a la expedición de una decisión judicial que contenga un criterio diferente o favorable al del actor. 5.- Por lo expuesto, la Sala procederá a confirmar el fallo de tutela de la primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 27 de enero de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado por las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00