Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRIDENCIA Radicación: 20-001-33-33-005-2022-00262-01 (7252-2023) Demandante: Katty Esther López López Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y departamento del Cesar.

Temas: Rechaza de plano recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Auto interlocutorio La señora Katty Esther López López, interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 17 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cesar. Como fundamento del citado medio de impugnación, manifestó que el fallo recurrido desconoció la Sentencia de Unificación SUJ-012S2 del 18 de julio de 2018 expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15) de esta Corporación. CONSIDERACIONES • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que cumpla las exigencias del artículo 262 del CPACA.

Esta norma prevé que dicho recurso debe incluir: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.

En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la Radicado: 20-001-33-33-005-2022-00262-01 (7252-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA.

De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento», requisito que supone realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta, sino de las razones esenciales de la decisión o ratio decidendi. De no satisfacerse esa exigencia, no será factible la admisión del recurso extraordinario.

Es pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»1.

Explicados los requisitos que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se puede adoptar por el consejero alguna de estas decisiones, de conformidad con el artículo 265 del CPACA: «[…] Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.

El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de 1 Artículo 256 del CPACA. Radicado: 20-001-33-33-005-2022-00262-01 (7252-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso. […]» • Análisis del Despacho Se procede a estudiar si se encuentran reunidos los requisitos para admitir el recurso. - Oportunidad en la interposición y sustentación La sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 17 de agosto de 2023, y el respectivo mensaje al buzón electrónico de la parte activa fue enviado el día 22 de ese mismo mes y año, por lo que dicha providencia se entendió debidamente notificada a los dos días siguientes, según los artículos 203 y 205 del CPACA, esto es, el 24 de agosto.

Por lo mismo, el fallo en mención quedó ejecutoriado el 29 de agosto de 2023 (3 días siguientes a la notificación) y el memorial de sustentación del recurso extraordinario fue radicado el 31 de agosto de esa anualidad, se concluye que fue oportuno, tal como prevé el artículo 261 del CPACA (10 días siguientes a la ejecutoria del proveído censurado). - Designación de las partes Se trata de la señora Katty Esther López López y la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y departamento del Cesar, quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias. - Providencia impugnada La recurrente manifestó que la sentencia objeto de reproche es la proferida el 17 de agosto de 2023 por Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se indicó que, conforme certificado expedido por FIDUPREVISORA S.A., el 14 de diciembre de 2020 fueron puestos a disposición de la demandante los dineros correspondientes a las cesantías reconocidas en Resolución No. 4521 del 11 de agosto de ese mismo año; fecha que tomó como aquella en la cual la aludida prestación fue efectivamente pagada.

Precisado lo anterior, determinó que la solicitud de reconocimiento de auxilio se hizo el 29 de julio de 2020, esto es, en vigencia del CPACA y, que el acto que la resolvió - Resolución No. 4521 del 11 de agosto de 2020- fue expedido en forma oportuna, ya que el término válido para ello, finalizaba el 21 de agosto -15 días hábiles-; contexto en el cual, para contabilizar la mora resultaba aplicable la regla tercera jurisprudencial de unificación -Sentencia SU-012-S2 del 18 de julio de 2018-.

Radicado: 20-001-33-33-005-2022-00262-01 (7252-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Lo dicho, teniendo en cuenta que el acto fue expedido en tiempo, que no reposa prueba de notificación electrónica, por lo que se interpretó que la misma había sido personal; hipótesis conforme la cual la sanción comenzó a contabilizarse transcurridos 55 días posteriores a la notificación que tuvo lugar el 28 de agosto de 2020; de manera que a partir del 19 de noviembre y hasta el 14 de diciembre de 2020, se configuraron 25 días de sanción moratoria.

Corolario de lo cual se impuso la modificación de la condena impuesta en la primera instancia. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte actora fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación: Que el 29 de julio de 2020 solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, a lo cual se accedió en Resolución No. 4251 del 11 de agosto de 2020, poniéndose a disposición los dineros el 14 de diciembre de 2020.

Que transcurrieron mas de 50 días de mora, contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para reconocer y cancelar las cesantías. Que el 24 de febrero de 2021 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción; petición frente a la cual la entidad guardó silencio, configurándose el acto administrativo ficto o presunto que fue demandado.

Que se instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006 y ratificada en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018. Que, en sentencia del 31 de marzo de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar accedió a las pretensiones; decisión que fue apelada y revocada en fallo del 17 de agosto de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar. - Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento Se expresó que el fallo de segunda instancia censurado no aplicó las reglas jurisprudenciales contenidas en la Sentencia de Unificación SU- 012-S2 del 18 de julio de 2018 expedido en el radicado 73-001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15).

Al revisarse la naturaleza de la sentencia citada, se observa que se trata de una decisión adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en vigencia del CPACA en la que sentó las siguientes reglas: Radicado: 20-001-33-33-005-2022-00262-01 (7252-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 236 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no Radicado: 20-001-33-33-005-2022-00262-01 (7252-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.

(…)” Como sustentación del recurso se adujo: «[…] Del expediente, se advierte que la Señora KATTY ESTHER LÓPEZ LÓPEZ, docente al servicio de la educación pública y afiliada al FOMAG, quien solicitó sus cesantías, ante su entidad territorial nominadora, prestación que fue reconocida mediante Resolución No. 4521 del 11 de Agosto de 2020, y que fue cancelada por fuera de los términos establecidos en la ley 1071 de 2006.

El a quo accede a las pretensiones de la demanda y la parte demandada apela esta decisión, de esta manera el a-quem niega las pretensiones de la demandada con el fundamento, en que el reconocimiento y pago se dio dentro del término establecido, pero del estudio de los anexos de la demanda, se extrae que los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006, son superados, de esta manera configurándose el derecho a favor de la docente demandante.

Es de precisar que estas decisiones se basan erróneamente en una reseña dentro el ámbito argumentativo que desarrolló a lo largo de la sentencia, por cuanto inicialmente expone y explica que los términos de reconocimiento y pago, no fueron superado por las encartadas. (…) Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 29 DE JULIO DE 2020, siendo el plazo para cancelarlas el día, 26 DE OCTUBRE DE 2020, pero el pago efectivo se realizó el día 14 DE DICIEMBRE DE 2020, por lo que transcurrieron 50 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

(…) De acuerdo con lo anterior el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR realizó una equívoca argumentación jurídica y por ende el análisis final del fallo termina contrariando el estudio explicativo que expone durante la sentencia”. Así, se indicaron como defectos del fallo atacado el desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución. Ahora, se estima que el recurso extraordinario interpuesto debe rechazarse por las siguientes razones: En inicio, se precisa que la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar el 17 de agosto de 2023 no revocó la decisión de primera instancia adiada 31 de marzo de 2023, sino que ordenó la modificación de la condena que fue impuesta por el Juzgado de origen, reduciendo el número de días de la sanción moratoria de 33 a 25; es decir, no es cierto lo afirmado por la recurrente.

Radicado: 20-001-33-33-005-2022-00262-01 (7252-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Así, entonces la inconformidad de la demandante en cuanto considera que hubo un error en el conteo de la aludida penalidad desconociéndose las reglas de unificación que fueron establecidas en la Sentencia de Unificación SU- 012-S2 del 18 de julio de 20182, carece de sustento, puesto que revisado el contenido del fallo atacado se advierte que la decisión obedeció justamente a la aplicación de una de esas reglas -la tercera- atendiendo a los supuestos fácticos probados en el expediente que reunía los presupuestos narrados en dicha hipótesis.

Elección que era posible, teniendo en cuenta que la citada sentencia de unificación no fijó una única regla de contabilización, sino que condicionó su aplicación a determinados y distintos supuestos que corresponden al Juez corroborar en cada caso; de forma tal, que no existe el desconocimiento del precedente que se indica como defecto del fallo revisado.

Tampoco hay vulneración de la Constitución, puesto que no se afectaron derechos fundamentales. En este punto, debe recordarse que la finalidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia es asegurar la unidad en la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros perjudicados con la providencia recurrida y, si fuere del caso, reparar los agravios inferidos a los sujetos procesales, pero no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia; que es en ultimas lo que se platea por el extremo recurrente.

Así, las cosas, siendo que en el asunto no se observa que la decisión atacada se aparte del pronunciamiento de unificación referente, dado su carácter vinculante, se itera, es procedente el rechazo del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia impetrado por la demandante. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Rechazar de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la señora Katty Esther López López contra la sentencia de segunda instancia proferida el 17 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente 2Expedida en el radicado 73-001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15)