CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Bogotá D. C., febrero seis (6) de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 25000-23-42-000-2015-01462-02 Número interno: 3359-2020 Demandante: Elisa Nadya Dow Maouad Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RELIQUIDACIÓN PENSIÓN BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN TOPES PENSIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida, a través de apoderado, por la señora Elisa Nadya Dow Maouad, contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en lo sucesivo UGPP), presentada el 4 de marzo de 2015, tendiente a declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Resolución No. RDP 008601 de 30 de agosto de 2012; b) Resolución No. RDP 016579 de 23 de noviembre de 2023 y c) Resolución No. RDP 000831 de 10 de enero de 2013.

En consecuencia, pidió que se ordene modificar la Resolución No. 019421 de septiembre 8 de 2000 en cuanto se refiere al monto de la mesada pensional A título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó: “(…) Segunda. Que como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la entidad demandada, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, EFECTÚE LA DEBIDA RELIQUIDACIÓN Y PAGO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ, ELISA NADYA DOW MAOUAD, a partir del 17 de mayo de 2000, teniendo en cuenta la nueva situación que se presenta con el reconocimiento del Monto del Factor BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN MENSUAL y con carácter permanente (Salario) correspondiente a su último año de labores, Mayo 16 de 1999 a mayo 16 de 2000, conforme a lo ordenado en Sentencia Judicial del Consejo de Estado proceso N.I. (sic) 5820-03 que adelantó ELISA NADYA DOW MAOUAD desde el 30 de abril de 1999, contra la Nación – Gobierno Nacional – Ministerio Público; donde se les condenó a RECONOCER Y ORDENARLE PAGAR la correspondiente Bonificación por compensación mensual y con carácter permanente (Salario), equivalente al 60% para el año 1999, 70% para el año 2000 y 80% para el año 2001 del ingreso que por todo concepto percibían los magistrados de la Corte Constitucional;

SIN la Observancia de la limitante a la que alude el parágrafo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 (aun cuando no lo sobrepasa)(…)”. La demanda también solicitó indexar las sumas a pagar y condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Presentó cuadro ilustrativo de la liquidación inicial de la pensión para el 17 de mayo de 2000 y las diferencias causadas entre lo pagado y lo que debió pagarse e indicó que no existía prescripción del derecho en tanto la petición se presentó el 5 de enero de2012, derivado del proceso que inició el 30 de abril de 1999, cuya sentencia de segunda instancia cobró ejecutoria el 21 de enero de 2011.

Como hechos de la demanda expuso que la actora laboró por más de 28 años para la Rama Judicial y la Procuraduría; que el 8 de septiembre de 2000 le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 17 de mayo de 2000; que presentó recurso por considerar que no se aplicó el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971 y luego acudió en demanda fallada favorablemente en primera y segunda instancia. Dijo que al haber prestado servicios como Procuradora Judicial le fue ordenado judicialmente el pago de la bonificación por compensación, en sentencias ejecutoriadas de primera y segunda instancia, esta última el 13 de abril de 2003; que la Procuraduría cumplió la sentencia y pagó la bonificación por compensación. Precisó que el 5 de enero de 2012 pidió la reliquidación de su pensión, lo cual reiteró el 20 de abril y 15 de mayo de 2012 para que fuera incluido como factor la bonificación por compensación; que la demandada negó la petición con fundamento en que la Ley 100 de 1993 en el parágrafo 3º el artículo 18 dispone el límite de cotización en 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes; que recurrió la decisión atendiendo que la bonificación por compensación fue devengada en los años 1999 y 2000 antes de la entrada en vigencia del Decreto 510 de 2003, norma que no puede ser aplicada con retroactividad, como tampoco lo es el Acto Legislativo 01 de 2012 pues la limitante de 25 SMLMV tuvo vigencia a partir del 31 de julio de 2010.

Contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que la pensión reconocida a la actora no puede superar el tope de 25 SMLMV fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C - 258 de 2013. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala de Conjueces, en sentencia de 30 de septiembre de 2019, puso fin a la instancia y accedió a las pretensiones de la demanda.

Se ocupó del origen y antecedentes de la bonificación por compensación y la bonificación judicial; para ello acudió a la Ley 4ª de 1993, los Decretos 610 y 1239 de 1998, conforme a los cuales, a partir de 1999, se adicionó con carácter permanente la prestación denominada bonificación por compensación. Precisó los empleos para los que fue creada y su incidencia prestacional únicamente para pensiones.

Refirió, de manera particular, el contenido y alcance de las normas creadoras de la bonificación, antes indicadas, para señalar que su finalidad fue la de lograr progresivamente igualdad entre los servidores beneficiarios. Precisó que estas disposiciones fueron derogadas por el Decreto 2668 de 31 de octubre de 1998, posteriormente, declarado nulo por el Consejo de Estado con efectos ex tunc, lo cual llevó el resurgimiento del Decreto 610 de 1998 y los que lo adicionaron.

Dijo que los Decretos 610 y 1239 de 1998, determinaron que, durante las vigencias fiscales de 1999, 2000 y 2001 en adelante, el salario de los empleos contemplados como beneficiarios de la bonificación seria del 60%, 70% y 80% de lo que por todo concepto devengara un Magistrado de Alta Corte Precisó que en el año 2004 se expidió el Decreto 4040 que creó la Bonificación por Gestión Judicial equivalente al 70% de los salarios de Magistrados de Alta Corte, pago condicionado a transacción, conciliación o desistimiento de demandas.

No obstante, en sentencia proferida el 14 de diciembre de 2011 fue declarado nulo por el Consejo de Estado dados los términos de renuncia que exigía, decisión que dio, nuevamente, vigencia al Decreto 610 de 1998. Agregó que fue expedido el Decreto 1102 de 2012, que modificó la bonificación por compensación, para señalar que este pago hace parte del IBL pensional y, luego de precisar líneas argumentativas de las Altas Cortes, trajo a colación la sentencia de 18 de julio de 2018 expedida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado en su Sección Segunda que consideró legal el efecto prestacional de la bonificación por compensación únicamente para las pensiones.

Concluyó que, siguiendo la línea jurisprudencial la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998, si bien no tiene carácter salarial, si es factor de liquidación de las pensiones del RPM. Al analizar el caso concreto, señaló que mediante sentencia fue ordenado en favor de la actora el reconocimiento de las diferencias en el pago de la bonificación por compensación, sentencia cumplida por la Procuraduría General de la Nación con la deducción de los aportes para pensión, lo cual impone la reliquidación demandada, sin que se superen los 25 SMLMV, como también lo ordenó el Consejo de Estado en su sentencia emitida el 13 de diciembre de 2010.

Decidió entonces, anular los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó: “Segundo. Condenar a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP a reconocer, reliquidar y pagar la pensión a favor de la señora ELISA NADYA DOW MAOUAD, desde la fecha en que se expidió la Resolución No. 19421 de 8 de septiembre de 2000, tomando como factor salarial e incluyendo como partida computable la bonificación por compensación en los términos de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2010 por el Consejo de Estado, en ponencia del Conjuez Carlos Arturo Orjuela Góngora, DEBIÉNDOSE DESCONTAR LO EFECTIVAMENTE PAGADO POR ESTOS MISMOS CONCEPTOS, así como las sumas correspondientes a los aportes que la parte actora debe asumir por los factores salariales cuya inclusión se ordena en la presente providencia y, respecto de los cuales no se hubiere efectuado la deducción legal por parte del nominador, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.”(Subrayado fuera de texto) Recurso de apelación Actuando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, pidió revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda.

Dijo que CAJANAL mediante la Resolución No. 6921 de 11 de agosto de 2006 reliquidó la pensión de la demandante en cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 27 de octubre de 2005; que conforme a la Sentencia C-258 de 2013 con la reforma introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 debe atenderse únicamente a los factores que tengan carácter remuneratorio y sobre los cuales se hayan efectuado aportes al S.G.P., sentido en el cual fue unificada la jurisprudencia en sentencia del 28 de agosto de 2018.

Precisó que la sentencia apelada desconoce los topes máximos de pensión, como lo ha previsto normatividad expedida desde 1994 que los determinó en 20 SMLMV, hasta llegar al A.L. 01 de 2005 que extendió el límite a 25 SMLMV; que el régimen especial de la Rama Judicial y la Procuraduría General de la Nación, contenido en el Decreto 546 de 1971, no excluye a sus beneficiarios de los topes de ley, a menos que se trate de los empleos contemplados en el Decreto 104 de 1994, ninguno de los cuales ocupó la demandante; que la Corte Constitucional prohíja ese límite, como se lee en la sentencia T-318 de 2018, que sigue la línea expuesta en la sentencia C-258 de 2013.

Alegatos de segunda instancia La apelante insistió en que la pensión de la actora fue reliquidada en cumplimiento de sentencia dictada por el Consejo de Estado y que existe un tope pensional que no puede excederse, como lo ha señalado la jurisprudencia. Reiteró los argumentos expuestos en el recurso. La parte demandante pidió que se mantuviera la sentencia de primera instancia pues la normatividad aplicada por la demandada para negar la inclusión de la bonificación por compensación es posterior al momento en que se adquirió el derecho pensional, ya que el factor fue devengado entre noviembre de 1999 y 13 de diciembre de 2010, fecha de retiro del servicio.

Pidió fijar agencias en derecho. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual les fue aceptado.

Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico No existe debate en este proceso acerca del derecho de la actora a la bonificación por compensación, de hecho, ordenada por la jurisdicción contencioso administrativa en sentencia que fue cumplida por la Procuraduría General de la Nación. En estas condiciones, huelga ocuparse de su origen y alcance de este pago.

El asunto gira entorno a determinar si, como lo consideró el juez de primera instancia, la bonificación por compensación es factor de liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la actora o si, como lo adujo la demandada en los actos acusados, al incluir tal factor se supera el tope máximo establecido para las pensiones del régimen de prima media, argumento al que se opuso la demandante con fundamento en que la norma a la que se acude es posterior al momento en que adquirió el derecho pensional.

Veamos entonces: De la bonificación por compensación como factor de liquidación pensional. Tal como lo señaló el a-quo en relación con la bonificación por compensación se ha decantado y ha sido reiterado por la jurisprudencia que, tal como lo estableció la ley, ella tiene efecto para la liquidación de la pensión. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o.

Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes…” (negrillas fuera de texto). Así pues, sin mayores elucubraciones, tal como se pide en la demanda, la bonificación por compensación es factor de liquidación de la pensión, sin perjuicio que se trate de un régimen especial, el Decreto 546 de 1971; pero, para mayor precisión, basta acudir a la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 11 de junio de 2020 dijo, expresamente, que para este régimen especial sería factor de liquidación pensional “…la bonificación por compensación también denominada bonificación por gestión judicial o bonificación por compensación orden judicial creada por el Decreto 610 de 1998.” Entonces, no puede la demandada negarse a reliquidar la pensión y, desconociendo la ley y la sentencia judicial, excluirlo por considerar que supera un tope.

Lo procedente es que liquide la pensión incluyendo todos los factores legales y, de encontrar que se supera un tope legal, ordenar el pago por ese máximo, pero, se reitera, es su deber liquidar la pensión incluyendo el factor cuya legalidad no se discute. De la aplicación de topes pensionales: Precisó la sentencia de primera instancia: “…Entonces de conformidad con los hechos que se hallaron probados, puntualizados en líneas precedentes se tiene que a la demandante le fueron reconcomidas y pagadas unas diferencias salariales a título de bonificación por compensación mediante providencia judicial ejecutoriada, y que en cumplimiento de dicho proveído se efectuaron los aportes correspondientes a fin de ser incluidos en la pensión a ella reconocida, por lo cual, consecuentemente, ha de efectuarse la reliquidación pretendida al tenor de lo resuelto en la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado el 13 de diciembre de 2010 (Expediente No. 03970-1999…) sin que en ningún caso supere el tope de los veinticinco (25) salarios mínimos a que se refiere el artículo 48 de la Constitución Nacional” Pag. 11” (Resaltado y subrayado fuera de texto) En estas condiciones, no cabe tampoco discusión sobre el tope en la reliquidación pensional por la inclusión del factor bonificación por compensación, pues ello quedó ordenado desde que la sentencia del 13 de diciembre de 2010 que ordenó su reconocimiento.

De esta forma, no se trata de aplicar al caso normas de inferior jerarquía, decretos o leyes, sino la Constitución Política y, en particular lo dispuesto en la sentencia que constituye cosa juzgada y es de obligatorio cumplimiento. En estas condiciones, se modificará la sentencia para expresar, como lo hizo el Consejo de Estado en su sentencia de 13 de diciembre de 2010, que la reliquidación “…en ningún caso supere el tope de los veinticinco (25) salarios mínimos a que se refiere el artículo 48 de la Constitución Nacional”, precisando que los SMLMV a contabilizar serán los vigentes al momento en que se reconoció la pensión de jubilación, es decir el 17 de mayo de 2000.

Igualmente, se observa que el numeral 2º de la sentencia al ordenar la inclusión de la bonificación por compensación incluyó lo siguiente: “…DEBIÉNDOSE DESCONTAR LO EFECTIVAMENTE PAGADO POR ESTOS MISMOS CONCEPTOS, así como las sumas correspondientes a los aportes que la parte actora debe asumir por los factores salariales cuya inclusión se ordena en la presente providencia y, respecto de los cuales no se hubiere efectuado la deducción legal por parte del nominador, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído…” A juicio de esta Sala el aparte trascrito no es coherente con el objeto de la demanda pues la actora no está demandado el pago de la bonificación por compensación, sino pidiendo que la que le fue pagada sea incluida como factor de liquidación en la pensión; adicionalmente, como se afirma en la misma sentencia, a la actora, cuando le fue pagada la bonificación por compensación, ordenada judicialmente, se le hicieron los descuentos de ley para seguridad social, entonces tal descuento no puede ordenarse nuevamente.

Este aspecto también será modificado, sin que se desborde el marco de la apelación, sino con la finalidad de corregir una orden a todas luces incongruente e ilegal. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque el recurso ha prosperado parcialmente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia de 30 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala de Conjueces en el asunto de la referencia, excepto el numeral segundo que se modifica y quedará así: “Segundo. A título de restablecimiento del derecho la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP reliquidará la pensión reconocida a la señora ELISA NADYA DOW MAOUAD, desde el 17 de mayo de 2000, únicamente, para incluir como factor de liquidación la bonificación por compensación. En ningún caso el valor total a pagar por concepto de pensión de jubilación reliquidada podrá superar los veinticinco (25) salarios mínimos vigentes para el año de adquisición del derecho pensional.”

SEGUNDO. – Sin condena en costas.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Conjuez Ponente YOANA ALEXANDRA FLECHAS YAVAR Firmado electrónicamente Conjuez MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Firmado electrónicamente Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA