Radicado: 11001-03-15-000-2024-02543-01 Demandante: Ana Rosa Avendaño Vásquez y otras 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-02543-01 Demandante: ANA ROSA AVENDAÑO VÁSQUEZ Y OTRAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO DE LOS CONSEJEROS WILSON RAMOS GIRÓN Y MILTON CHAVES GARCÍA A LA SENTENCIA DEL 28 DE NOVIEMBRE DE 2024, C.P. MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Con el acostumbrado respeto, nos permitimos exponer las razones por las cuales no compartimos el sentido de la decisión. En el proyecto de fallo se concluye que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial «de la Corte Constitucional y del mismo Consejo de Estado frente a la caducidad de la acción en el medio de control de reparación directa cuando se analizan posibles crímenes de lesa humanidad, pero debido a que la autoridad accionada: (i) realizó un análisis superficial sobre la existencia de posibles barreras que impidieran el acceso en oportunidad al servicio de justicia de las demandantes en lugar de optar por un estudio contextual y garantista de este aspecto;

(ii) omitió el deber de adecuar el trámite del proceso para otorgarle la oportunidad a las partes de ajustarse a las nuevas cargas argumentativas y probatorias establecidas en la sentencia del 29 de enero de 2020; (iii) frente a las dudas sobre el momento en que debía iniciar el cómputo debió optar por posponer el debate a una etapa posterior del proceso y garantizar el derecho de acceso a la justicia de las demandantes; y (iv) el análisis de la caducidad de la acción no se acompasa con un enfoque de género que consulte la condición especial de mujeres víctimas de la violencia de las demandantes con miras a garantizar su derecho de acceso a la justicia, dado el estado de indefensión en el que se puede inferir que permanecieron luego de sufrir la ejecución extrajudicial de su ser querido».

Al respecto, lo primero que conviene decir es que acción de tutela se dirigió concretamente a solicitar la inaplicación de la norma de caducidad por tratarse de un delito de lesa humanidad, pero no, para alegar una imposibilidad material de ejercer el derecho de acción en tiempo, por lo tanto, todo el análisis en sede de tutela resulta oficioso, pues los argumentos en que se sustenta son sustancialmente distintos.

Si bien, es cierto que la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 [61033], plantea como excepción a la regla de caducidad que los demandantes estuvieran ante un escenario de imposibilidad material de acudir a la jurisdicción en oportunidad - aspecto desarrollado en las sentencias SU167 de 18 de mayo de 2023, SU168 de 2023, SU 241 de 2024 y sentencia SU439 de 2024-, ese no es el argumento en que se basa la acción de tutela, ni tampoco es la pretensión que persigue.

Al punto que, la parte actora no relacionó algún argumento dirigido a indicar que existió tal imposibilidad material ni plantea desde un punto de vista constitucional por qué la conclusión de la autoridad judicial demandada vulneró derechos de contenido fundamental, se insiste, sus argumentos y pretensiones giran en torno a solicitar la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la norma de caducidad.

Por el contrario, de la lectura de la providencia cuestionada, se advierte que la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado sí aplicó los criterios de flexibilización que echa de menos el proyecto de fallo, pues, no se puede pasar por alto que no contabilizó el término de caducidad desde la fecha que tuvo ocurrencia el hecho dañoso -22 de abril de 1988-, sino que lo hizo desde el 18 de febrero de 2013, cuando las actoras formularon petición ante la CIDH.

En los términos de la sentencia cuestionada: Radicado: 11001-03-15-000-2024-02543-01 Demandante: Ana Rosa Avendaño Vásquez y otras 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «8.- En efecto, si bien se encuentra demostrado en el expediente que el señor Hernando de Jesús Gutiérrez fue asesinado el 22 de abril de 1988, sus familiares ejercieron la acción de reparación directa el 30 de octubre de 2019, es decir, por fuera del término de dos años establecidos en el artículo 136 numeral 8 del CCA. 9.- Así mismo, aunque se sostuviera que los actores no tuvieron conocimiento de la atribución del daño al Estado desde el momento de su ocurrencia, lo cierto es que en el expediente existe prueba que permite concluir que estos se enteraron de la participación del Estado en la muerte de su familiar hace más de una década y, sin embargo, no acudieron en forma oportuna a la jurisdicción colombiana. 9.1.- Para la Subsección es evidente que los demandantes conocían la posibilidad de atribución del daño reclamado al Estado desde mucho antes de ejercer la acción de reparación directa; esto muestra que el no acudir en forma oportuna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue un acto voluntario de los actores.

En efecto, en el hecho 3.1.15 de la demanda se afirmó: “También es pertinente aclarar respecto a la condena proferida por el Tribunal Interamericano en el aludido caso del senador del PCC y la UP, Manuel Cepeda Vargas, que inicialmente dicha petición fue asumida conjuntamente con el caso de HERNANDO DE JESÚS GUTIÉRREZ bajo el radicado 11.227, pero en virtud a la figura procesal del desglose, en el año 2010 se profirió sentencia condenatoria en la contención del senador Cepeda, en tanto en lo que corresponde al litigio del señor Gutiérrez, en el mes de mayo de 2018 se notificó a esta parte (que también representa al núcleo familiar demandante ante el Sistema Interamericano de protección de derechos humanos) el informe de fondo No. 170/17 (…)”. 9.2.- Como puede evidenciarse del propio dicho de los accionantes, estos acudieron al Sistema Interamericano de Derechos Humanos conjuntamente con el grupo familiar del exsenador Manuel Cepeda Vargas, y sus causas fueron tramitadas bajo el radicado 11.227.

Sin embargo, los litigios fueron separados y en 2010 se dictó sentencia por el homicidio del exsenador. De acuerdo con lo anterior, sería viable concluir que los ahora demandantes conocían desde antes de 2010 que el asesinato de su familiar era atribuible al Estado pues, de no ser así, no habrían acudido al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. (…) 9.4.- Así las cosas, para la Sala es claro que, al menos desde el 18 de febrero de 2013, los accionantes conocían la posible atribución del daño reclamado al Estado, por lo que estos tenían hasta el 19 de febrero de 2015 para formular la acción de reparación directa10.

Sin embargo, solo accionaron el 30 de octubre de 2019.». En ese sentido, a pesar de que se aplicó un criterio de valoración más laxo, pues no tomó como punto partida para el computo el año 1988, sino el año 2013, la parte actora no acreditó haber ejercido la demanda en tiempo y, por el contrario, el proyecto de fallo termina por atribuir al juez una omisión en indagar las razones por las que no se promovió el medio de control durante los 31 años que transcurrieron desde que ocurrió la muerte de la víctima directa -22 de abril de 1988- y la radicación efectiva del medio de control de reparación directa -30 de octubre de 2019-, a pesar de que eso no fue propuesto en algún aparte de la solicitud de amparo.

Por las mismas razones, no resultan pertinentes los argumentos dirigidos a señalar que a la parte actora se le impidió la posibilidad de adecuar sus argumentos y estrategia probatoria, como tampoco resulta adecuado reprochar al juez de la causa dejar de indagar las razones por las que la parte actora no promovió oportunamente el medio de control, en procura de establecer si en el caso particular se concretó alguno de los eventos que según la jurisprudencia de las altas Cortes permite la inaplicación del término de caducidad, pues, de haber sido ese el propósito el apoderado de la parte actora no solo lo hubiese expuesto en el escrito de tutela como fundamento de la solicitud de amparo, sino que, en el trámite del proceso de reparación directa, que transcurrió entre los años 2019 y 2024, el abogado así lo habría manifestado ante los jueces naturales de conocimiento.

Incluso, pudo haber expuesto esa tesis en el recurso de apelación que presentó en contra de la decisión de primera instancia que rechazó la demanda de reparación directa por caducidad. Sin embargo, en esa oportunidad y ahora en la acción de tutela, decidió limitar sus argumentos a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad Radicado: 11001-03-15-000-2024-02543-01 Demandante: Ana Rosa Avendaño Vásquez y otras 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la norma de caducidad y nada dijo sobre la configuración de eventos de imposibilidad material de acceso a la administración de justicia. Finalmente, a pesar de que reconocemos el valioso aporte del enfoque de género como herramienta para la efectiva protección, implementación y defensa de derechos y garantías a favor de la mujer, en el caso objeto de estudio no se evidencia que la declaratoria de caducidad, o incluso la imposibilidad de ejercer el medio de control en tiempo, tenga origen en la condición de mujeres de la parte actora.

(Con firma electrónica) (Con firma electrónica) WILSON RAMOS GIRÓN MILTON CHAVES GARCÍA Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador