Radicado: 11001-03-15-000-2025-00239-01 Demandante: Elsa Álvarez Gamba 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2025-00239-01 Demandante ELSA ÁLVAREZ GAMBA Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico. Medio de control de nulidad y restablecimiento. Régimen de transición Ley 100 de 1993. Decreto 758 de 1990. Semanas cotizadas sector privado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Colpensiones contra la sentencia de 21 de febrero de 2025, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A que dispuso lo siguiente: «PRIMERO. Amparar el derecho fundamental al debido proceso de la la (sic) señora Elsa Álvarez Gamba, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia, (i) se deja sin efectos la sentencia del 24 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001333301020170008501, y (ii) se ordena a dicha autoridad judicial que, en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación de la presente providencia, profiera la correspondiente decisión de reemplazo, en los términos expuestos en la parte motiva de esta sentencia».

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 20 de enero de 20251, la señora Elsa Álvarez Gamba instauró acción de tutela, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (sic para toda la cita) «1º.- TUTELAR los Derechos Fundamentales de la Accionante ELSA ALVAREZ GAMBA, vulnerados por parte del JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO DE TUNJA y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ. 1.1.- Como consecuencia de la anterior, DEJAR SIN EFECTO la Providencia notificada el 06 de agosto de 2024 por parte del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BOYACA al interior del medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado Nro. 15001333301020170008500 por medio de la cual se confirmó la Sentencia proferida el día 02 de julio de 2019 por parte del Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja. 1.2.- Como consecuencia de la anterior, REVOCAR y/o MODIFICAR la Sentencia proferida el día 02 de julio de 2019 por parte del Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja al interior del medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado Nro. 15001333301020170008500; concediendo las pretensiones subsidiarias de la Demanda y consecuencialmente anulando los Actos Administrativos sometidos a control de legalidad. 1 Samai, índice 2.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-00239-01 Demandante: Elsa Álvarez Gamba 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.1.-Se ordene reconocimiento y pago del derecho a la Pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de mismo año. Acto para el cual declarará que la Accionante tiene derecho a un monto o cuantía de su pensión de jubilación equivalente al noventa por ciento (90%) aplicable al I.B.L. que se determina multiplicando por el factor base 4.33 la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien semanas.

Es decir, entre el 20 de abril de 2011 y el 31 de marzo de 2012. Como alternativa de la anterior: Se ordene reconocimiento y pago del derecho a la Pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de mismo año. Acto para el cual declarará que la demandante tiene derecho a un monto o cuantía de su pensión de jubilación equivalente al 90% del promedio de los salarios devengados junto con cada uno de los factores constitutivos del mismo durante los últimos diez años de servicio.

Consecuencialmente anulando los Actos Administrativos sometidos a control de legalidad». 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En el año 2017, la señora Elsa Álvarez Gamba interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones en adelante), en la que solicitó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos relacionados con la reliquidación de la pensión de vejez; y consecuentemente, solicitó que tal prestación se calculara con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.

Fundamentó tal solicitud en que al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le era aplicable la Ley 33 de 1985. Subsidiariamente solicitó, en los siguiente términos, la aplicación del Decreto 758 de 1990, por medio del cual se aprueba el acuerdo 049 de 1990 que, a su vez, contiene el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte: «En subsidio de ésta: Declarar que la señora ELSA ALVAREZ GAMBA es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por ende de lo establecido en el artículo 20° -título II del Decreto 758 de 1990 por medio del cual se aprueba el Acuerdo Nro. 049 de 1990.

( ) 7- Declarar que la señora ELSA ALVAREZ GAMBA tiene derecho a un monto o cuantía de su pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario percibido durante el último año de servicio. Es decir, entre el 01 de abril de 2011 y el 31 de marzo de 2012». 2.2. Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Tunja, bajo el radicado 15001-33-33-010-2017-00085-00, que mediante sentencia de 2 de julio de 2019 declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

En consecuencia, le ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión conforme a la Ley 33 de 1985, por ser la demandante beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y atendiendo a las reglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dentro del radicado 52001-2333-000- 2012-00143-01.

Por consiguiente, se ordenó que la reliquidación se efectuara «teniendo como IBL el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la accionante durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (1 de abril de 2002 al 31 de marzo de 2012) en un monto del 75%, desde el 1 de abril de 2012». El juzgado explicó que la accionante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que cumple con el requisito establecido en la Ley 33 de 1985, por acreditar más de 20 años de servicio al Estado, como empleada pública del municipio de Tunja.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-00239-01 Demandante: Elsa Álvarez Gamba 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, desestimó la pretensión relacionada con la aplicación del Decreto 758 de 1990, «por ser subsidiarias de la pretensión de aplicación de la Ley 33 de 1985, última que prospera».

Aun así, el despacho señaló que dicha norma no era aplicable en el caso de la accionante, porque «durante su vida laboral siempre se ha desempeñado como empleada pública en entidades estatales». Por lo tanto, sostuvo que la norma que rige la liquidación de la pensión en el caso es la Ley 33 de 1985. 2.3. La señora Elsa Álvarez Gamba y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 2.4.

Mediante sentencia de 24 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Cuarta confirmó la decisión apelada, pues encontró que la accionante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que, por ende, le era aplicable la Ley 33 de 1985 (el 6 de agosto de 2024 se remitió el mensaje de datos a efectos de surtir la notificación). 3.

Fundamentos de la acción Tras considerar que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la parte actora argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución y fáctico, por las razones que a continuación se expondrán. 3.1.

Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente: la parte actora manifestó que se interpretó indebidamente el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, puesto que las autoridades judiciales accionadas concluyeron que tal norma no era aplicable al caso bajo el argumento de que esta solo cobija a trabajadores particulares cuyos empleadores hubiesen cotizado al Instituto de los Seguros Sociales.

Asimismo, consideró que se inobservó el precedente judicial según el cual debe aplicarse el Decreto 758 de 1990, en favor de trabajadores con tiempos de servicio tanto en el sector público como en el privado. Puntualmente, hizo alusión a las sentencias de 13 de febrero de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2016-05249-01; y 15001-23-33-000-2017-00044- 01, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en dichas decisiones se aplicó el Decreto 758 de 1990 a servidores públicos que durante su historia laboral cotizaron al Instituto de Seguros Sociales, por considerar que tal norma resultaba más beneficiosa que la Ley 33 de 1985, puesto que la tasa de reemplazo establecida en el Decreto 758 de 1990 es del 90%.

Agregó que en casos semejantes la Corte Constitucional también ha optado por un criterio más favorable al aplicar el Decreto 758 de 1990. Al respecto, trajo a colación la sentencia SU-273 de 2022. Aseguró que desde la demanda se planteó que la accionante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por ende, procede la aplicación del Decreto 758 de 1990 por ser más favorable en cuanto a liquidación y monto de la mesada pensional.

En sus palabras, tal norma «viabiliza el gran número de semanas cotizadas al Subsistema de Seguridad Social en Pensiones. Más de 25 años cotizados equivalentes a más de 1.341,71 Semanas». De manera que al optar por la aplicación de la Ley 33 de 1985 y no del Decreto 758 de 1990, se prefirió la interpretación menos favorable al trabajador y con esta se transgredió el principio pro homine. 3.2.

Violación directa de la Constitución: la parte actora manifestó que la vulneración a la ley sustancial en los términos explicados previamente conllevó Radicado: 11001-03-15-000-2025-00239-01 Demandante: Elsa Álvarez Gamba 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al tribunal accionado a comprometer por completo el derecho a la igualdad y la favorabilidad, motivo por el cual se configura la violación directa de la Constitución. Además, sostuvo que en el caso se sacrifican los derechos de un sujeto de especial protección en atención a su edad. 3.3.

Defecto fáctico: sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá pasó por alto que se acreditaron «tiempos cotizados tanto a la CAJA DE PREVISIÓN DEL MUNICIPIO DE TUNJA como al Instituto de los Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES) (Sector Público y Privado)». Resaltó que en la contestación de la demanda Colpensiones allegó el expediente que contenía la historia laboral actualizada con la cual se prueba que la demandante no solo cotizó por prestación de sus servicios en el sector público, sino en la empresa privada, esto es en la Caja Popular Cooperativa.

Agregó que con la demanda se anexó la certificación de pagos salariales y que el acto administrativo sometido a control de legalidad también da cuenta de los tiempos cotizados a la Caja de Previsión del Municipio y al Instituto de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones). Por lo tanto, manifestó que al ser la accionante beneficiaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición, le es aplicable el Decreto 758 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 24 de enero de 2025, se admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Elsa Álvarez Gamba contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja; se ordenó notificar a Colpensiones (en calidad de tercero) y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; se reconoció personería al abogado de la parte demandante; y ordenó efectuar las notificaciones correspondientes. 4.2.

Colpensiones sostuvo que «el despacho accionado procedió conforme a la ley y la constitución», porque aplicó las normas y jurisprudencia sobre la materia de disputa. Además, aseguró que la tutela no es el mecanismo adecuado para satisfacer el derecho reclamado, debido a que esta no puede constituirse como una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate.

También mencionó que no se cumple con las causales para revocar la decisión judicial atacada, que en el caso no existe vulneración de derechos fundamentales, que el juez de tutela no está facultado a invadir la órbita del juez natural y que cualquier decisión que tomen los jueces debe tener en cuenta el principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional.

Por lo tanto, solicitó negar las pretensiones formuladas. 4.3. El Juzgado Décimo Administrativo de Tunja manifestó que no se configura el defecto sustantivo alegado, ya que las decisiones adoptadas se fundamentaron en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cumplir con el requisito señalado en la Ley 33 de 1985, pues la demandante acreditó más de 20 años de servicio al Estado.

En tal sentido, acorde al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, se determinó que le eran aplicables los requisitos de edad, semanas cotizadas o tiempo de servicio y tasa de reemplazo del régimen de la Ley 33 de 1985. El IBL, sin embargo, es el establecido en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, se consideró que Colpensiones no contempló los requisitos de la Ley 33 de 1985 al momento de reliquidar la pensión otorgada; motivo por Radicado: 11001-03-15-000-2025-00239-01 Demandante: Elsa Álvarez Gamba 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el cual se decidió anular los actos administrativos proferidos por la demandada.

De otra parte, sostuvo que en la parte considerativa de la decisión expuso las razones por las cuales no le era aplicable el Decreto 758 de 1990 a la demandante. En la decisión se hizo alusión al artículo 1 de dicha norma que establece los sujetos a quienes les es aplicable tal régimen y se concluyó que la situación de la demandante no se regía por tal decreto, debido a que «durante su vida laboral se desempeñó como empleada pública de entidades ( ) como quedó demostrado en el Sub-lite, únicamente laboró en el sector público, razón por la cual le era aplicable el régimen de la ley 33 de 1985».

Por lo expuesto, consideró que no adoptó una decisión caprichosa, pues de la parte considerativa de la sentencia de primera instancia se desprende una carga argumentativa suficiente, con base en las normas legalmente aplicables y en los supuestos de hecho. Además, aseveró que no es cierto que se hayan vulnerado los derechos fundamentales invocados, ya que en el medio de control se surtieron todas las etapas de ley, se garantizó a la parte demandante la posibilidad de controvertir las decisiones y, en general, su derecho al debido proceso y defensa.

En consecuencia, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela y la negativa de las pretensiones. 4.4. El Tribunal Administrativo de Boyacá aseveró que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado estableció que los beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben tener su pensión liquidada considerando exclusivamente los factores salariales sobre los que se efectuaron aportes.

Sobre el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente alegado, manifestó que, si bien el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 prevé reglas aplicables al sector privado, estas no son extensibles a empleados públicos. Aseguró que a la tutelante no le era aplicable dicha norma, debido a que siempre laboró como empleada pública: «la demandante no acreditó la existencia de un vínculo laboral en el sector privado bajo las condiciones del Acuerdo 049 de 1990, por lo que su liquidación se ajustó al régimen de los empleados públicos ( ) La demandante, al haber laborado exclusivamente como empleada pública, está sujeta a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sin posibilidad de acogerse a la normativa mencionada».

En cuanto a la vulneración de principios constitucionales alegada, sostuvo que los aplicó correctamente, pues respetó la normativa vigente, incluyendo la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, así como los precedentes vinculantes del Consejo de Estado que excluyen interpretaciones extensivas que incorporen factores salariales no sujetos a aportes.

Postura que asegura el equilibrio entre los derechos del afiliado y la sostenibilidad financiera del sistema. Asimismo, consideró que las sentencias proferidas en el caso de la tutelante se fundamentaron en un análisis exhaustivo de las pruebas y la legislación aplicable. Por lo expuesto, concluyó que se respetaron los derechos fundamentales de la demandante, se garantizó el equilibrio financiero del sistema pensional, se aplicó de manera correcta la normatividad vigente y se realizó un análisis exhaustivo de las pruebas y la legislación aplicable.

De ahí que no se configuran defectos sustantivos ni violaciones constitucionales que justifiquen una modificación de lo decidido. Radicado: 11001-03-15-000-2025-00239-01 Demandante: Elsa Álvarez Gamba 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Providencia impugnada Mediante sentencia de 21 de febrero de 2025, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A amparó el derecho fundamental al debido proceso de la señora Elsa Álvarez Gamba.

En consecuencia, dejó sin efectos la sentencia del 24 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y le ordenó dictar la correspondiente decisión de reemplazo. La autoridad judicial manifestó que, revisado el expediente, encontró copia de la resolución VPB 5275 de 11 de abril de 2014, mediante la cual Colpensiones resolvió el recurso de apelación interpuesto por la señora Álvarez Gamba contra el acto que reconoció la pensión de vejez bajo el amparo del Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo de 72%.

Al resolver el recurso, la entidad consideró más beneficioso el régimen establecido en la Ley 71 de 1988, puesto que permitía la liquidación con el 75% del IBL. En ese acto administrativo, se relacionaron los tiempos cotizados por la señora Elsa Álvarez Gamba. El juez de tutela resaltó que, de acuerdo con la información contenida en la resolución VPB 5275 de 11 de abril de 2014, la accionante prestó sus servicios a la Caja Popular Cooperativa entre los años 1986 y 1989.

Aseguró que aunque esta institución financiera, organizada como cooperativa especializada de ahorro y crédito, prestaba un servicio público, estaba constituida como una sociedad de derecho privado. También mencionó la resolución GNR 273774 del 7 de septiembre de 2015, uno de los actos administrativos demandados en el medio de control, del cual se desprende que el tiempo cotizado como empleada de la Caja Popular Cooperativa se contabilizó como servicio en el sector privado.

Con base en lo anterior, la Sección Tercera, Subsección A aseguró que durante la actuación administrativa Colpensiones analizó la posibilidad de conceder la pensión a la señora Álvarez Gamba bajo el amparo del Decreto 758 de 1990 y de la Ley 71 de 1988, regímenes que aceptan la acumulación de tiempo de servicios públicos y privado. Así las cosas, aseguró que le asistía razón a la parte actora por considerar que las providencias censuradas dejaron de valorar los medios de prueba documentales que dan cuenta del tiempo de servicio que prestó en el sector privado.

Debió, entonces, analizarse la aplicabilidad del régimen establecido en el Decreto 758 de 1990. Por lo tanto, consideró que se configura el defecto fáctico alegado, pues de haber considerado esos tiempos de servicio de carácter privado, las autoridades judiciales accionadas no habrían descartado de entrada la aplicación de tal régimen y habría tenido que estudiar si le asistía el derecho o no a que el monto de su pensión se incrementara al 90%, de cara a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que sostiene la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados para esos efectos. 6.

Impugnación Colpensiones impugnó la sentencia de primera instancia. Manifestó que el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja determinó como problema jurídico el siguiente: «En concordancia con la fijación del litigio planteada en la audiencia inicial, corresponde establecer si COLPENSIONES debe reliquidar la pensión de vejez de la señora ELSA ÁLVAREZ GAMBA, aplicando la Ley 33 de 1985 por disposición del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o en virtud del mismo régimen pero en aplicación del Decreto 758 de 1990 (solicitud subsidiaria) y de forma consecuencia! (sic) generando el pago de diferencias prestacionales».

Radicado: 11001-03-15-000-2025-00239-01 Demandante: Elsa Álvarez Gamba 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguido sostuvo que «el despacho accionado procedió conforme a la ley y la constitución», debido a que aplicó las normas y jurisprudencia sobre la materia objeto de debate.

Además, adujo que la tutela no es el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción del derecho reclamado, teniendo en cuenta que no puede emplearse como una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate. Mencionó que el debate de la presente tutela ya había sido objeto de estudio por otro juez «el cual no accedió a las pretensiones solicitadas por el accionante, por lo que la presente acción de tutela debe ser declara (sic) improcedente ante la existencia de la cosa juzgada».

Agregó que el juez de tutela no tiene la facultad de invadir la órbita del juez ordinario, más aún en los eventos en los que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable. Finalmente, hizo alusión a la sostenibilidad financiera del sistema e indicó que es responsabilidad de todas las ramas del Estado velar por el uso adecuado de los recursos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional4 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por tanto, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela;

(vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) defecto por error inducido, (vi) defecto por falta de motivación, (vii) defecto por desconocimiento del precedente y (viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2025-00239-01 Demandante: Elsa Álvarez Gamba 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Planteamiento y delimitación del problema jurídico De entrada, se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial. Lo anterior obedece a que se expusieron los hechos y los motivos por los cuales se considera que la autoridad judicial accionada incurrió en errores al pasar por alto que la accionante, además de haber cotizado tiempos en el sector público para efectos de su pensión, aportó en el privado; el asunto no se trata de una tutela interpuesta contra una providencia de tutela; la acción de tutela se presentó en un término razonable; la parte actora no cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa idóneos para exponer los cargos desarrollados en el escrito de tutela; y la tutela interpuesta persigue la protección de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia vulnerados dada la presunta configuración de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución y fáctico.

Así las cosas, la Sala determinará si le asistió razón al juez de primera instancia al amparar el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, para lo cual se establecerá si al proferir la sentencia de 24 de julio de 2024, en el medio de control de radicado 15001-33-33-010-2017-00085-01 el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Cuarta incurrió en el defecto fáctico propuesto por la parte actora. 4.

Alcance del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, este defecto supone que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto5. Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas.

No debe olvidarse que, si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria, fundada en los principios de la sana crítica6, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria. La Corte Constitucional7 reconoce dos dimensiones de este defecto. Por una parte, la dimensión negativa se produce por omisiones del juez, por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso8;

(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo9. La dimensión positiva tiene lugar por actuaciones del juez, tales como (i) valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (ii) decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia10. 5 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. 6 Corte Constitucional.

Sentencia T-442 de 1994. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-417 de 2008. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-226 de 2013. Radicado: 11001-03-15-000-2025-00239-01 Demandante: Elsa Álvarez Gamba 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Análisis del caso 5.1. Como punto de partida, la Sala se referirá a las motivaciones de la sentencia de 24 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Cuarta, mediante la cual se confirmó la providencia de primera instancia en la que se ordenó reliquidar la pensión teniendo como IBL el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó la accionante durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (1 de abril de 2002 al 31 de marzo de 2012), con un monto del 75%.

El tribunal indicó que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado cambió la postura que se había sostenido hasta esa fecha y que allí se fijaron reglas que aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada.

Explicó que la nueva tesis establecida por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación referida es la que debe aplicarse por mandato jurisprudencial a los casos que deban ser resueltos por esta jurisdicción contenciosa administrativa. En consecuencia, aseguró que no era procedente la pretensión expuesta por la parte demandante consistente en aplicar los criterios contenidos en la jurisprudencia anterior del Consejo de Estado, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, por tratarse apenas de una enunciación. Precisado lo anterior, el tribunal sostuvo que no había duda de que la accionante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De manera que para el reconocimiento de su pensión se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad para consolidar el derecho, es decir 55 años; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, esto es 20 años; y el monto que equivale a 75%. Asimismo, indicó que el IBL corresponde al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Por consiguiente, sostuvo que al ser beneficiaria del régimen de transición, la liquidación de la pensión debe ser efectuada por la entidad demandada aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado en el párrafo anterior. Así las cosas, el tribunal confirmó la sentencia apelada que declaró la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión de la actora y ordenó a Colpensiones efectuar dicha reliquidación teniendo como IBL el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó la accionante durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, comprendidos entre el 1 de abril de 2002 al 31 de marzo de 2012, en un monto del 75%.

De otra parte, el tribunal desestimó la pretensión subsidiaria relacionada con dar aplicación al Decreto 758 de 1990, porque consideró que en el recurso de apelación no se incluyó ningún argumento de desacuerdo sobre este punto. Veamos lo expuesto por el tribunal: «43. Revisado el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, el recurrente en ningún aparte se refirió o argumentó su desacuerdo con esta consideración que formuló el juzgado de primera instancia, pues no se encuentra si quiera (sic) un aparte que indique por qué se aparta de lo considerado por el a quo, en el sentido que la demandante Radicado: 11001-03-15-000-2025-00239-01 Demandante: Elsa Álvarez Gamba 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siempre se desempeñó como empleada al servicio del Estado, por lo que consideró que no aplica para el caso el Decreto 758 de 1990 y que la norma que debe regir para la liquidación de la pensión de la demandante es la Ley 33 de 1985 44.

Por tanto, la Sala desestima analizar la petición subsidiaria y las alternativas solicitadas en el recurso, pues no se encuentran los argumentos necesarios en el recurso, que contradigan la sentencia recurrida, ya que la transcripción de jurisprudencia no es suficiente para debatir las consideraciones efectuadas por el juez de primera instancia que lo llevaron a la tomar la decisión en la providencia que fuera recurrida». 5.2.

Expuestas las consideraciones que fundamentaron la decisión de la autoridad judicial accionada, la Sala considera que en el caso el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Cuarta incurrió en defecto fáctico pues, como lo encontró acreditado el juez de tutela de primera instancia, el tribunal pasó por alto piezas procesales que comprueban que la señora Elsa Álvarez Gamba cotizó tiempos de servicio en el sector privado.

Se advierte que en las resoluciones 07944 de 26 de mayo de 2011, GNR 054180 de 5 de abril de 2013 y GNR 128787 de 13 de junio de 2013 se fundamentaron en el Decreto 758 de 1990. Tras advertir que la señora Elsa Álvarez Gamba era beneficiaria del régimen de transición, en estas se consideró que aquella cumplía los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990 para el reconocimiento pensional.

En el primero de estos actos se dispuso que «se estudiara (sic) la prestación solicitada por la asegurada, conforme a la normatividad contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, que exige para acceder a la Pensión de vejez, Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades (…) sumado el tiempo laborado por la asegurada, al Seguro Social, acredita un total de 913 semanas y 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad».

Por su parte, en la resolución GNR 054180 de 5 de abril de 2013 se dispuso que para «efectos de establecer el monto de liquidación de la presente prestación, se tendrá en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el cual establece: "las pensiones por vejez se integrarán así: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y. b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario"».

Asimismo, en la resolución GNR 054180 de 5 de abril de 2013 se tuvieron en cuenta las cotizaciones realizadas cuando la tutelante laboró en la Caja Popular Cooperativa durante los años 1986 a 1989: Radicado: 11001-03-15-000-2025-00239-01 Demandante: Elsa Álvarez Gamba 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su vez, en la resolución GNR 128787 de 13 de junio de 2013 Colpensiones reconoció la cotización de periodos en el sector privado en los siguientes términos: «Que en aplicación al principio de favorabilidad se otorgó la pensión bajo el régimen contemplado en el Decreto 758 de 1990, solo con semanas cotizadas a COLPENSIONES, y con respecto al tiempo público no cotizado a COLPENSIONES se solicitará el traslado de aportes a la entidad pública respectiva, de acuerdo al artículo 17 de la ley 549 de 1999, con el fin de financiar la pensión concedida».

Igualmente, se encuentra que en resolución GNR 273774 del 7 de septiembre de 2015, mediante el cual se resolvió un recurso de reposición, Colpensiones tuvo en cuenta los tiempos cotizados en la Caja Popular Cooperativa y los clasificó como aportes provenientes del sector privado. Veamos: Así las cosas, se corrobora la existencia de soportes documentales obrantes en el expediente según los cuales la accionante no solo cotizó aportes a pensión en el sector público, sino en el privado.

Estos actos, además, dan cuenta que desde la actuación administrativa se reconoció que la accionante tenía cotizadas semanas en el sector privado y que la pensión de vejez se concedió sobre la base de que la norma aplicable atendiendo a su pertenencia al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y a su historia laboral era el Decreto 758 de 1990.

Ahora bien, la razón que el tribunal adujo en la sentencia de segunda instancia para no analizar de fondo el cargo relacionado con el Decreto 758 de 1990 consistió en que en el recurso de apelación «el recurrente en ningún aparte se refirió o argumentó su desacuerdo con esta consideración que formuló el juzgado de primera instancia, pues no se encuentra si quiera (sic) un aparte que indique por qué se aparta de lo considerado por el a quo, en el sentido que la demandante siempre se desempeñó como empleada al servicio del Estado».

Agregó que «la transcripción de jurisprudencia no es suficiente para debatir las consideraciones efectuadas por el juez de primera instancia que lo llevaron a la tomar la decisión en la providencia que fuera recurrida». La Sala se aparta de las consideraciones efectuadas por el tribunal accionado, pues se advierte que en el recurso de apelación la parte actora sí incluyó sus inconformidades respecto a la conclusión del juzgado consistente en que no procedía la aplicación del Decreto 758 de 1990 porque la accionante se Radicado: 11001-03-15-000-2025-00239-01 Demandante: Elsa Álvarez Gamba 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desempeñó como servidora pública durante toda su vida laboral.

No se desconoce que, efectivamente, frente a este punto en el recurso de apelación la parte actora transcribió jurisprudencia en la que se explica cómo surgió el debate respecto a la acumulación de semanas cotizadas en entidades públicas y en el sector privado. Pero, al margen de tal exposición jurisprudencial, la parte actora manifestó que sí debía prosperar la pretensión subsidiaria respecto a la aplicación del Decreto 758 de 1990 en consideración a que en la sentencia SU-769 de 2014 la Corte Constitucional dispuso la posibilidad de acumular semanas provenientes del sector público y del privado y a que la accionante sí pertenece a los grupos del artículo 1º del Decreto 758 de 1990, norma en la cual se establecen los sujetos destinatarios a quienes les aplica el régimen consagrado en tal decreto.

Veamos lo expuesto por la parte actora en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia: «9. Se deniegan las Pretensiones Subsidiarias aplicables a la demandante en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de mismo año, en inaplicación de la figura del cómputo de tiempos servidos en el sector público y privado (con más de 1300 semanas cotizadas). 9.1.- En cuanto al Derecho Pensional de la demandante aplicándose al efecto el Acuerdo 049 de 1990, téngase en cuenta la Sentencia de Corte Constitucional SU-769 de 2014, que orienta entre otros puntos entorno al tiempo de servicios y semanas cotizadas acumulables para pensión de vejez, lo que en beneficio de los intereses de la demandante daría lugar a la prosperidad de las pretensiones segundas subsidiarias que propugnan porque se cuantifique en su favor un monto o cuantía de su pensión de jubilación en un monto del 90% aplicable al ingreso base de liquidación que se determina multiplicando por el factor base 4.33 la centésima parte de la suma de los salarios semanales devengados en las últimas 100 semanas en los términos de la Pretensión Subsidiaria de la Principal.

De aplicarse el retroceso jurisprudencial del Consejo de Estado tantas veces aquí en cita y beneficiaria la demandante de régimen de transición el ingreso base de liquidación del artículo 21 de Ley 100 de 1993 lo sería con tasa de reemplazo equivalente al 90% y no al 75% conforme lo fuera ordenado en la Providencia que se recurre. 9.1.1.- Obsérvese entonces que no existe fundamentación legal admisible para excluir de este régimen que ante las circunstancias en Ley 33 de 1985 le sería más favorable a la demandante cuando se concluye en líneas de la Corte Constitucional que no habiendo sido objeto del régimen de transición de Ley 100 de 1993 el computo (sic) en cuanto a semanas de cotización se refiere para el caso tanto en el sector público como en el sector privado, resulta procedente al efecto la aplicación del sistema general de seguridad social en este punto.

(…) 9.2.- Conforme lo anterior se desvirtúa aquella parte motiva de la Providencia que. se recurre por referir que la demandante no se encuentra en los grupos del artículo 1º del Decreto 758 de 1990» (Negrillas propias). Entonces, aunque lo argumentado por la parte demandante sobre la aplicación del Decreto 758 de 1990 fue breve, lo cierto es que sí se expresaron las razones de desacuerdo frente a este punto.

Por consiguiente, se desestima la justificación expresada por el tribunal accionado en la sentencia de segunda instancia, según la cual no se analizó tal punto debido a que la parte actora nada dijo sobre este aspecto en el recurso de apelación. Por el contrario, era deber del tribunal accionado estudiar de fondo si en el caso de la señora Elsa Álvarez Gamba había lugar a la aplicación del Decreto 758 de 1990, porque en el recurso de apelación se expresaron las razones de inconformidad frente a este punto que, además, fue expuesto desde la demanda como pretensión subsidiaria.

Tal análisis, además, no podía pasar por alto las pruebas documentales obrantes en el expediente según las cuales la demandante cotizó semanas en el sector privado como trabajadora de la Caja Popular Cooperativa. Radicado: 11001-03-15-000-2025-00239-01 Demandante: Elsa Álvarez Gamba 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, aunque lo relacionado con el Decreto 758 de 1990 se formuló como una pretensión subsidiaria, en el caso no se accedió al restablecimiento del derecho solicitado por la accionante consistente en la reliquidación con base en los factores salariales devengados en el último año de servicios.

A tal circunstancia se suma el hecho de que ambas partes apelaron, de manera que el juez de segunda instancia podía resolver sin limitaciones, conforme lo establece el inciso segundo del artículo 328 del CGP. Además, al tratarse de un asunto laboral, puntualmente de una controversia pensional que involucra la prestación que protege la vejez, el juez natural estaba llamado a desentrañar si, efectivamente, procedía o no la acumulación de semanas del sector público y del privado, bajo el entendido de que la accionante sí tiene semanas cotizadas provenientes de último.

Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Cuarta incurrió en defecto fáctico al desconocer las pruebas que reposan en el expediente del medio de control que dan cuenta de las cotizaciones efectuadas por la accionante cuando laboró en el sector privado. Finalmente, se desestiman los argumentos presentados por Colpensiones en la impugnación, en tanto que no se advierte que el juez de tutela de primera instancia haya desconocido la fijación del litigio del medio de control, pues la controversia sobre la aplicación del Decreto 758 de 1990 quedó allí incluida.

Tampoco se advierte un reemplazo del juez natural, ya que no se está disponiendo el sentido del fallo, pues lo preceptuado es que el tribunal accionado vuelva a efectuar el análisis incluyendo el estudio del Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta los soportes documentales que acreditan las semanas cotizadas cuando la accionante laboró en el sector privado.

Igualmente, no se desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, debido a que la decisión de tutela no apunta al reconocimiento de factores sobre los cuales no se efectuaron cotizaciones al Sistema General de Pensiones, sino a que el juez natural analice de fondo uno de los cargos expuestos en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta las pruebas documentales obrantes en el expediente que comprueban la cotización de semanas en el sector privado. 6.

Conclusión Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en la que se amparó el derecho fundamental al debido proceso de la tutelante y en la que, consecuentemente, se dejó sin efectos la providencia del 24 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Cuarta, por considerar que tal autoridad judicial incurrió en defecto fáctico.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia de 21 de febrero de 2025, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. Radicado: 11001-03-15-000-2025-00239-01 Demandante: Elsa Álvarez Gamba 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Señor usuario este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador