Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-2021) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones Temas: Reliquidación pensión régimen especial del INPEC SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, el señor Aldemar Guzmán Quintero, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) GNR134134 del 5 de mayo de 2016; y ii) VPB31270 del 4 de agosto de 2016, mediante las cuales la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, negó la activación de su pensión de vejez, y del acto ficto o presunto surgido al no dar respuesta a la solicitud de reliquidación de la prestación con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio. 2 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a: i) activar, reliquidar y pagar su pensión con una cuantía del 75 % de lo percibido por todo concepto durante el último año de servicio (entre el 1° de agosto de 2014 y el 31 de julio de 2015) y con inclusión de los factores salariales de salario, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, primas de vacaciones, servicios, navidad, riesgo, capacitación y subsidio por unidad familiar; ii) pagar todas las mesadas adeudadas desde que fue suspendida la pensión de vejez, previa aplicación del reajuste anual de todos los factores salariales, así como la indexación de los valores resultantes y el reconocimiento de los intereses de mora; iii) declarar que Colpensiones es responsable administrativa y patrimonialmente por la falla en el servicio (defraudación de la legitima confianza y buena fe) ante la decisión arbitraria de suspender su mesada sin mediar autorización y la consecuente negativa a reactivarla; así como por el daño a bienes superiores como el mínimo vital; iv) reparar el daño con el pago de una indemnización de perjuicios morales ante la pérdida de calidad de vida y de bienestar.
Como pretensiones subsidiarias solicitó lo siguiente:
2.2.1. PRIMERA TESIS SUBSIDIARIA 2.2.1.1. Que de no prosperar las pretensiones principales, ese tribunal ordene que todo vuelva a su estado anterior, incluyendo el reintegro de mi mandante a la carrera administrativa penitenciaria, la cual se terminó por la defraudación de la legítima confianza que hizo la demandada al otorgarle una pensión de vejez de alto riesgo mediante GNR80710 del 18 de marzo de 2015 (sic) y luego suspenderla sin mediar autorización judicial.
Y que además el reintegro se haga desde el 31 de julio de 2015. Fecha en la cual fue desvinculado por haber obtenido la pensión. 2.2.1.2. Que ordenado su reintegro sean pagados todos los salarios, prestaciones laborales y la seguridad social que dejo (sic) de percibir desde el día de su desvinculación hasta que cobre ejecutoria la providencia que así lo ordene, de forma indexada y reconociendo ese tiempo como laborado.
Y que además le permita participar de los ascensos en la carrera que perdió con ocasión de su retiro engañado y defraudado por la AFP Colpensiones.
2.2.2. SEGUNDA TESIS SUBSIDIARIA 3 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero 2.2.2.1. Que de no poder ordenarse el reintegro a la carrera penitenciaria, se ordene pagar por daño patrimonial (lucro cesante) el valor dejado de percibir por concepto de salario en el INPEC, desde la fecha de suspensión de la mesada y hasta que mi mandante cumpla los 62 años y pueda obtener su pensión de vejez del régimen ordinario.
Calculando los valores con las fórmulas autorizadas por el CPACA y la jurisprudencia vigente. 2.2.2.2. Que las pretensiones de reparación por daño moral - por la pérdida de la capacidad de vida y del bienestar) sigan siendo las mismas, ya que no son excluyentes con cualquiera de las tesis de condena propuestas por el demandante. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 18 de marzo de 2015, a través de la Resolución GNR80710, Colpensiones le otorgó una pensión de vejez de alto riesgo al señor Aldemar Guzmán Quintero, quien estaba laborando al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en adelante Inpec. ii) Lo anterior por haber acumulado un tiempo de servicio de 21 años, 1 mes y 16 días, requisito exigido por los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994. iii) El 9 de abril de 2015, al quedar en firme el acto administrativo que otorgó la pensión, el director del Inpec ordenó su retiro del servicio y la terminación de sus derechos de carrera administrativa a partir del 31 de marzo de 2015. iv) Desde el mes de agosto de 2015 comenzó a recibir su mesada pensional, la cual fue suspendida en diciembre de 2015 por Colpensiones «de forma arbitraria», sin mediar orden judicial, y sin expedir un acto administrativo que lo ordenara. v) El 16 de agosto de 2016, solicitó a Colpensiones que reliquidara su mesada, petición que a la fecha de interposición del medio de control no ha sido resuelta. 4 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero vi) De igual modo, con escritos petitorios del 8 de febrero, 22 de marzo y del 1° de mayo de 2016, rogó a Colpensiones que reactivara el pago de su mesada por afectación a su mínimo vital y el de su familia. vii) El 5 de mayo de 2016, con la Resolución GNR134134, Colpensiones negó la activación de la pensión, decisión que fue recurrida, empero fue confirmada en todas sus partes con la Resolución VPB31270 del 4 de agosto de 2016. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1º, 2º, 4, 5, 6, 13, 29 y 48 de la Constitución Política, 140 de la Ley 100 de 1993, y 87, 88, 91, 97 y 146 del CPACA. Asimismo, invocó como vulnerados los Decretos 1045 de 1975 y 407 de 1994; y las Leyes 4 de 1966 y 32 de 1986. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Colpensiones ha causado un daño antijuridico al núcleo familiar del señor Aldemar Guzmán Quintero, pues al otorgarle una pensión de vejez, por haber acreditado los requisitos previstos en el régimen especial del Inpec para ello, este renunció a su empleo, para luego, sin mediar justificación alguna, cesar su pago, lo que a todas luces vulneró su derecho al mínimo vital. ii) En ese orden, el actuar de Colpensiones le causó ansiedad, angustia y perturbación por el hecho de haberlo dejado sin trabajo y sin ingreso alguno para atender su salud, educación y otros derechos fundamentales, lo que le llevó a pedir caridad a la familia y a vender su vivienda para poder obtener recursos para sobrevivir. 5 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero iii) El demandante es beneficiario de la pensión de vejez de alto riesgo contenido en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, y acumuló el tiempo de servicios exigido, razón por la cual no existe razón jurídica valida que justifique la actuación de Colpensiones. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Colpensiones La apoderada de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) Si bien es cierto inicialmente al demandante le fue aplicada la Ley 32 de 1986 en su reconocimiento pensional, también lo es que este no acreditaba los 20 años de servicios exclusivos al Inpec, situación que impide la reactivación de su mesada. ii) A raíz de que el actor no acreditó los requisitos exigidos en la normatividad, Colpensiones promovió demanda de lesividad mediante la cual se pretende dejar sin efecto alguno la resolución de reconocimiento por ilegal e inconducente. iii) Así las cosas, hasta tanto la referida controversia no sea resuelta no resulta viable la reactivación de la gracia pensional objeto de análisis. iv) Colpensiones hasta la fecha no ha revocado la resolución a través de la cual efectuó el reconocimiento pensional a favor del demandante, contrario sensu, lo que ocurrió fue la suspensión del pago de la prestación como consecuencia del no cobro de las mesadas giradas entre los meses de abril a septiembre de 2015; adicionalmente, tras haberse advertido que el actor no es beneficiario de la pensión de vejez, no resulta viable su reactivación en la referida nómina. 1 Folios 181 al 187. 6 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero Propuso la excepción de prescripción. 1.2.2.
Inpec El Inpec, vinculado como litisconsorte necesario debido a las pretensiones subsidiarias de la demanda,2 en el escrito de contestación indicó lo siguiente:3 i) El Inpec no tuvo injerencia alguna en los hechos que dieron lugar a la litis, toda vez que lo que se discute es un tema eminentemente pensional, que en nada se relaciona con el objeto para el cual fue creada la entidad. ii) Tanto la vinculación como la aceptación de renuncia del señor Guzmán Quintero se dieron conforme a las normas establecidas en el régimen especial de personal contenido en el Decreto 407 de 1994, razón por la cual no habría lugar a que se declaren prosperas las pretensiones subsidiarias de la demanda. iii) La entidad no tiene competencia alguna en el trámite de reconocimiento de pensión de sus funcionarios, por tratarse de un procedimiento a cargo de Colpensiones.
Propuso las excepciones de legalidad del acto administrativo y la genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada 1.3.1. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia escrita proferida el 12 de noviembre de 2020,4 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El señor Guzmán Quintero nació el 27 de enero de 1973 y prestó su 2 Mediante providencia del 12 de octubre de 2018, folios 280 y 281. 3 Folios 290 al 295. 4 Folios 468 al 480.
Con ponencia del magistrado Belisario Beltrán Bastidas. 7 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero servicio militar en la Policía Nacional entre el 1° de mayo de 1992 y el 16 de enero de 1995, es decir, durante dos años, ocho meses y 15 días; luego laboró en el Inpec en el cargo de dragoneante, código 4141, grado 11, desde el 28 de febrero de 1997 hasta el 30 de julio de 2015, esto es, por lapso de 18 años, cinco meses y dos días. ii) Por lo anterior, el 4 de noviembre de 2014 solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, petición que fue resuelta favorablemente a través de la Resolución GNR80710 del 18 de marzo de 2015, al considerar que reunía los requisitos exigidos en la Ley 32 de 1986, esto es, tenía más de 20 años de servicio, sumando el tiempo que prestó servicio militar. iii) Sin embargo, Colpensiones mediante oficio del 19 de abril de «2016» le solicitó al actor su consentimiento para revocar el acto administrativo de reconocimiento aludiendo que era contrario a la ley, ya que los 20 años de servicios que exige la Ley 32 de 1986 deben ser prestados al Inpec exclusivamente. iv) En ese orden, de conformidad con la normatividad vigente y los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, no existe duda que el tiempo que el señor Guzmán Quintero prestó su servicio militar es computable para la pensión, sin importar que su régimen sea especial atendiendo que se desempeñaba como guardia del Inpec, por lo tanto, el actor cuenta con un tiempo total de servicios de 21 años, 1 mes y 17 días, razón por la que no se comparten los argumentos esbozados por la entidad demandada al suspender el acto administrativo de reconocimiento pensional unilateralmente, pues este se ajusta a derecho, ya que el accionante acreditó ser beneficiario de la pensión de vejez bajo el régimen especial de los empleados del Inpec. v) En cuanto a la solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios es necesario recordar que el accionante es beneficiario de la pensión de vejez contemplada en 8 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, tal como se dispuso en la Resolución GNR80710 de 2015.
Al revisar dicho acto administrativo se evidencia que para su liquidación se tomó como base el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, y se dio aplicación al Decreto 1158 de 1994, por lo que se tuvieron en cuenta los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados, únicamente. vi) Teniendo en cuenta que la anterior forma de liquidación es la que de manera uniforme ha venido aplicando el Consejo de Estado en su jurisprudencia, no procede la pretensión de reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. vii) Ahora, como Colpensiones suspendió el pago de las mesadas pensionales al observar que el actor no había realizado el cobro de aquellas, la reactivación de la pensión fue ordenada como medida cautelar en la audiencia inicial celebrada el 30 de abril de 2019. viii) Ante ello, la entidad demandada profirió la Resolución SUB233579 del 28 de agosto de 2019, mediante la cual procedió a reactivar el pago de la pensión a partir del 1° de septiembre de 2019, sin que se evidencie que en dicho acto administrativo se hubiera ordenado cancelar las mesadas que fueron suspendidas entre el 20 de noviembre de 2015 y el 31 de agosto 2019, siendo procedente ordenar tal pago en esta providencia. ix) Finalmente, respecto a la pretensión de reconocimiento de perjuicios morales se advierte que revisado el material probatorio allegado al plenario no se evidencia ningún medio de prueba documental o testimonial que permita acreditar que al demandante, efectivamente, se le causaron los referidos perjuicios, razón por la cual se negará dicha pretensión. x) En suma, declaró la nulidad de las Resoluciones GNR134134 del 5 de mayo de 2016 y VPB31270 del 4 de agosto de 2016, mediante las cuales se negó la 9 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero reactivación de la mesada pensional y las demás peticiones del actor; ordenó a Colpensiones pagar debidamente actualizadas las mesadas que fueron suspendidas y que se adeudan a partir del 20 de noviembre de 2015 hasta el 31 de agosto de 2019; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.3.2.
Teniendo en cuenta que a través del auto del 19 de junio de 2018, se dispuso la acumulación a este proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad (radicado 73001-23-33- 005-2017-00134-00), que inició Colpensiones en contra de la Resolución GNR80710 del 18 de marzo de 2015, por medio de la cual se reconoció la pensión objeto de controversia, en la sentencia del 12 de noviembre de 2020, además, el Tribunal negó las pretensiones de dicho asunto, bajo el entendido de que, como ya se explicó, el acto administrativo demandado se ajusta a derecho. 1.4.
El recurso de apelación 1.4.1. El señor Aldemar Guzmán Quintero, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación5 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se emita pronunciamiento sobre los siguientes puntos de inconformidad. i) En atención a que Colpensiones también debe las mesadas de los meses de «julio», agosto, septiembre y «diciembre» de 2015 las cuales fueron devueltas por el Banco Popular a esa entidad, también se deberá ordenar el reconocimiento de dichos valores. ii) Con respecto a la reliquidación de la pensión, el a quo incurrió en dos yerros, lo que le llevó a realizar una equivocada hermenéutica y por ende a resolver erradamente el problema jurídico.
Por una parte, desconoció lo ordenado en el inciso 6 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, pues realizó cotizaciones cuando laboró al servicio del Inpec sobre los conceptos de sueldo, 5 Folios 492 y 493. 10 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero sobresueldo, bonificación de servicio, auxilios de transporte y alimentación, y las primas de servicios, navidad y vacaciones.
Así las cosas, sobre esos factores se debe computar el IBL de su pensión. iii) Por otra parte, el fallador interpretó equivocadamente la sentencia de unificación del Consejo de Estado de agosto de 2018 en la que se determinaron las reglas para la reliquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al darle efectos retroactivos a esa providencia. iv) Finalmente, respecto del reconocimiento y pago de los daños morales, el Tribunal omitió valorar las pruebas presentadas en el proceso y la confesión de Colpensiones de haber cesado el pago de la mesada pensional sin orden judicial; y se apartó de la jurisprudencia del Consejo de Estado que estipula su causación. 1.4.2.
De igual modo, Colpensiones interpuso recurso de apelación el cual fue concedido por el Tribunal Administrativo del Tolima; sin embargo, en esta instancia se determinó que dicho recurso fue sustentado por fuera del término previsto en el artículo 247 del CPACA, por lo que fue rechazado por extemporáneo mediante proveído del 6 de mayo de 2021.6 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia El señor Aldemar Guzmán Quintero, en esta etapa del proceso reiteró los argumentos en el recurso de apelación; y tanto Colpensiones como el Inpec solicitaron desestimar cualquier condena en contra de esas entidades.7 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.8 6 Folios 517 y 518. 7 Memoriales allegados en medio magnético, índices 31 al 37 de la plataforma SAMAI. 11 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación, se circunscribe a establecer si el señor Aldemar Guzmán Quintero tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en su condición de ex servidor del Inpec, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio y si procede una eventual condena a Colpensiones ante la presunta causación de daños morales por la suspensión del pago de la mesada. 2.2.
Marco normativo Régimen pensional de los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 ha sido aplicado a los habitantes del territorio nacional, conservando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos «conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general».9 8 Folio 527. 9 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 12 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero Sin embargo, en su artículo 140 dispuso que «el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos». Al respecto, esta Sala recientemente señaló que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 «no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación».10 Así las cosas, el Gobierno nacional expidió el Decreto 407 de 1994, por el cual estableció el régimen de personal del INPEC y posteriormente el Decreto 2090 de 2003.
En lo atinente al régimen pensional, el Decreto 407 de 1994 en su artículo 168 preceptuó lo siguiente: Artículo 168. Pensión de jubilación. [Derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. [Resalta la Sala]. Respecto de los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del citado decreto señaló que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001-23-39-000-2015-00434-01(4589-18), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 13 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución».
En consecuencia, corresponde analizar la Ley 32 de 1986,11 que definió que el «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado». Así, el artículo 96 ibidem dispuso lo siguiente: Artículo 36. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.
Posteriormente, se expidió el Decreto 2090 de 2003, en el cual se incluyó al personal dedicado a la custodia y vigilancia del INPEC como destinatario de las normas sobre actividades de alto riesgo. Ahora bien, cabe recordar que el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, reiterando lo consagrado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, estableció lo siguiente: Artículo 1o.
Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. Por su parte, es preciso señalar que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, 11 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». 14 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa.
Así lo dispone el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 saber: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Esta Sala de Subsección, en el marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC, en los siguientes términos:12 Pese a que en el anterior recuento quedó claro que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a la pensión al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidar la misma, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ibidem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.
De acuerdo con ese marco, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4 de 1966, en cuyo artículo 4 se estableció: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».
De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994.
(Resaltado fuera de texto). 2.3. Hechos probados 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 15 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1.
Sobre la relación laboral del demandante i) El señor Aldemar Guzmán Quintero nació el 27 de enero de 1973.13 ii) Según la certificación emitida por el jefe del área de archivo general de la Policía Nacional el señor Guzmán Quintero prestó servicios a esa entidad entre el 1° de mayo de 1992 y el 16 de enero de 1995.14 iii) El 12 de diciembre de 2016, el subdirector operativo del Inpec certificó que el accionante desempeñó el empleo de dragoneante desde el 28 de febrero de 1997 hasta el 30 de julio de 2015; y que devengó los conceptos de asignación básica mensual, subsidio de unidad familiar, bonificaciones por servicios prestados y por recreación, primas de riesgo, capacitación y seguridad, entre agosto de 2014 y julio de 2015.15 2.3.2.
Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio i) El 18 de marzo de 2015, Colpensiones expidió la Resolución GNR80710, mediante la cual, en aplicación de lo previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, se le reconoció una pensión al actor en cuantía de $1.192.260, efectiva a partir de la acreditación del retiro del servicio, cuya liquidación se efectuó teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubieran realizado los correspondientes aportes.16 ii) El 9 de abril de 2015, el director general del Inpec, aceptó la renuncia 13 Folio 2. 14 Folios 7 al 10. 15 Folios 15 al 31. 16 Folios 33 al 37. 16 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero presentada por el señor Guzmán Quintero al cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, a partir del 31 de julio de 2015.17 iii) El 16 de febrero de 2016, radicó ante Colpensiones solicitud de reliquidación de la pensión.18 iv) Los días 8 de febrero y 22 de marzo de 2016, presentó solicitudes de reactivación de la pensión en los siguientes términos:19 Mediante resolución 80710 de 2015 me fue dada la pensión de vejez de alto riesgo, la cual me fue suspendida en el mes de diciembre por no cobro de mesadas, según me informó el día de hoy (22/03/2015) la asesora del col – center (sic) de la línea 01800040909.
El día 8 de febrero solicité la activación de la pensión mediante radicado 2016_ 1206966, pero hasta ahora no he recibido respuesta. La suspensión de mi pensión me está produciendo graves perjuicios, ya que de ella depende el sustento propio a mis hijas, además tengo un cuadro médico de control por neurología y la EPS no me atiende por estar en mora los aportes de salud.
Por lo anterior solicito se me active mi pensión lo más pronto posible, ya que me está causando graves perjuicios a mí y a mi familia. v) El 19 de abril de 2016, Colpensiones a través de oficio solicitó autorización expresa para revocar el acto administrativo de reconocimiento pensional, por encontrarse incurso en la causal establecida en el numeral 1° del artículo 93 del CPACA, esto es, por ser manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la Ley.20 vi) El 4 de mayo de 2016, el accionante en respuesta al oficio del 19 de abril de 2016, manifestó expresamente lo siguiente: «no autorizo revocar la resolución que me otorgo (sic) el derecho a la pensión», y solicitó nuevamente la reactivación de su mesada. 17 Folio 39. 18 Folios 44 al 46 19 Folios 48 y 49. 20 Folios 221 al 223. 17 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero vii) El 5 de mayo de 2016, mediante la Resolución GNR134134, Colpensiones no accedió al trámite de reactivación y pago de mesadas y las demás solicitudes presentadas por el señor Guzmán Quintero con fundamento en las siguientes razones:21 Que con base a lo anterior, es de establecer que el estudio previo a la Resolución GNR 80710 del 18 de marzo de 2015 se cometió yerro, al computar las semanas laboradas con la Policía Nacional y con las laboradas al Inpec; pues la norma que lo permitía carecía de vigencia, y el actor a la fecha de expedición del acto administrativo no acreditaba el derecho a ser beneficiario de una pensión de vejez por alto riesgo, pues la Ley 32 de 1986 exige 20 años de servicio y el actor contaba con 898 semanas. es decir solo 17 años, 5 meses y 7 días como servidor público del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec.
No obstante lo anterior, este despacho procede realizar un estudio de reconocimiento a fin de determinar si en la actualidad, el señor Guzmán Quintero Aldemar ya cumple con los requisitos que exige la ley para el otorgamiento de una pensión. […] Que en observancia de la historia laboral del señor Guzmán Quintero Aldemar, se puede establecer que NO acredita 20 años de servicios continuos o discontinuos al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, toda vez que desde su cotización inicial 01 de marzo de 1997 hasta el 31 de julio de 2015 acredita un total de 17 años, 11 meses y 22 días; razón por la cual no es posible acceder al reconocimiento de una pensión de vejez en amparo de lo establecido en la ley 32 de 1986. […] Que en virtud de lo anterior este despacho mediante radicado externo 2016_3846 139 solicitó autorización de manera expresa para revocar el acto administrativo Resolución GNR80710 del 18 de marzo de 2015, toda vez que se encuentran incursas en las causal establecida en el numeral 1° del artículo 93 de la norma antes citada (sic).
Que el señor Guzmán Quintero Aldemar, el día 4 de mayo de 2016 bajo el radicado 2016_4509106 manifiesta su oposición a la revocatoria de la Resolución GNR80710 del 18 de marzo de 2015, en los siguientes términos: “(…) no autorizó revocar la resolución que me otorgó el derecho a la pensión.” Con lo anterior, y en aras de salvaguardar los intereses jurídicos del Estado se dará inicio mediante traslado del expediente a la gerencia nacional de defensa 21 Folios 51 al 57. 18 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero judicial, a fin de iniciar las acciones contencioso -administrativas pertinentes para obtener la revocatoria del acto administrativo. viii) Inconforme con la anterior decisión el demandante interpuso recurso de apelación,22 el cual fue resuelto de forma desfavorable con la Resolución VPB31270 del 4 de agosto de 2016.23 ix) El 28 de agosto de 2019, con la Resolución SUB233579, Colpensiones en cumplimiento del auto del 30 de abril de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima que dispuso decretar como medida cautelar que se reanudara el pago de la pensión, resolvió activar la mesada pensional a favor del señor Guzmán Quintero a partir del 1° de septiembre de 2019 en cuantía de $1.445.790.24 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala En primer lugar, la Sala precisa que en el sub lite no está en discusión el régimen pensional aplicable al actor, esto es, la Ley 32 de 1986, pues aquel no acudió a este medio de control para cuestionar la adecuación de ese régimen a su situación fáctica; lo anterior aunado al hecho de que esa condición fue reconocida en la sentencia de primera instancia al resolver sobre las pretensiones del medio de control, en modalidad de lesividad, iniciado por Colpensiones.
Pues bien, de acuerdo a lo expuesto en el acápite denominado «marco normativo y jurisprudencial» de esta providencia, los empleados del Inpec, según el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, gozan de un régimen pensional especial por actividades de alto riesgo, que en el sub lite corresponde al previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994.
En ese sentido, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión de jubilación del actor, por virtud de la remisión normativa prevista en el parágrafo 5 del artículo 1° 22 Folios 58 al 65. 23 Folios 67 al 75. 24 Folios 410 y 411. 19 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero del Acto Legislativo 01 de 2005, y en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, en los aspectos no previstos en la ley, debe acudirse a lo regulado en las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
De esta manera, a voces del artículo 4 de la Ley 4 de 1966 «las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».25 Así, al no estar en discusión que el demandante es beneficiario del régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, su pensión de jubilación debía liquidarse tomando una tasa de reemplazo del 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicio, esto es, desde el 1° de agosto de 2014 hasta el 31 de julio de 2015.
Pese a lo anterior, Colpensiones, en el acto de reconocimiento pensional, consideró que la pensión de jubilación del actor debía calcularse con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio, pues tuvo en cuenta las disposiciones contenidas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y respecto a los factores salariales las reglas del Decreto 1158 de 1994.
En esta línea argumentativa, la Sala advierte que la liquidación efectuada por la entidad demandada desconoce el régimen que le fue aplicado al señor Guzmán Quintero, porque no se tuvo en cuenta el período para la determinación de la prestación previsto en la Ley 4.ª de 1966, esto es, el 75 % del promedio mensual obtenido en el último año de servicio.
Ahora, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, debe señalarse que estos efectivamente corresponden a los consagrados en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 20 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17) y la bonificación por servicios prestados (art. 18).
Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6); la prima de clima (art. 8); la prima extracarcelaria (art. 9); la prima de seguridad (art. 10); la prima de riesgo (art. 11); la prima de vigilantes instructores (art. 12); y el subsidio por unidad familiar (art. 15).
Conviene destacar que si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha dado aplicación a los factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 1978, también lo es que a partir de la vigencia del Decreto 446 de 1994, se fijó el régimen prestacional de los servidores públicos del Inpec y por ello esta Subsección ha acudido a esa normativa, a efectos de calcular el IBL, tal como se advierte en las sentencias del 27 de septiembre de 201826 y del 22 de octubre de 2020.27 Así las cosas, teniendo en cuenta que taxativamente fue establecido que las primas de riesgo, seguridad, y capacitación y el subsidio por unidad familiar no constituyen factor salarial no podrían incluirse dentro de la reliquidación pretendida.
Por lo demás, resta precisar que en reciente pronunciamiento esta Sala señaló que las primas son reconocimientos económicos adicionales para el empleado, es decir, que constituyen un «agregado en su ingreso laboral en ocasiones de naturaleza prestacional y en otras de carácter salarial, o como simple bonificación».28 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de septiembre de 2018, radicado 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014). 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2009, radicado: 11001-03-25- 000-2007-00098- 00 (1831-07). 21 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero En ese sentido, no resulta acertado sostener que todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales.29 En suma, contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia, la pensión de vejez del actor debe ser reliquidada para ordenar que el IBL de la mesada se calcule con el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicio y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 446 de 1994, que para su caso únicamente comprendería la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados.30 En todo caso, si luego de realizar las respectivas operaciones de tipo legal y aritmético se evidencia que el valor arrojado de la reliquidación aquí ordenada es inferior al inicialmente reconocido en la Resolución GNR80710 del 18 de marzo de 2015, en virtud de los principios de favorabilidad y «no reformatio in pejus», no será posible desmejorar la situación jurídica consolidada del pensionado.
En segundo lugar, respecto del punto de apelación tendiente a que se ordene, además, el reconocimiento de las mesadas adeudadas de los meses de «julio», agosto, septiembre y «diciembre» de 2015, por cuanto en el fallo únicamente se dispuso el pago de las mesadas pensionales que fueron suspendidas a partir del 20 de noviembre de 2015 hasta el 31 de agosto de 2019, se debe precisar lo siguiente.
En el plenario obra certificación expedida por la gerencia nacional de nómina de pensionados de Colpensiones, en la que se hizo constar que se realizaron los 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de septiembre de 2021, M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, rad.11001-03-25- 000-2014-00103-00 (0209-2014) 30 Tal como se expuso en el acápite de hechos probados de esta providencia, el subdirector operativo del Inpec certificó que el accionante devengó los conceptos de asignación básica mensual, subsidio de unidad familiar, bonificaciones por servicios prestados y por recreación, primas de riesgo, capacitación y seguridad, entre agosto de 2014 y julio de 2015 22 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero siguientes giros a favor del accionante a la cuenta del Banco Popular terminada en 8666:31 Mes / año 2015 Neto girado Agosto 1.049.260 Septiembre 1.049.260 Octubre 1.049.260 Noviembre 2.241.520 Teniendo en cuenta ello, en principio se podría afirmar que el accionante percibió las mesadas relacionadas en la tabla anterior, pues fueron giradas a favor de este; sin embargo, revisado el contenido de la Resolución GNR134134 del 5 de mayo de 2016, Colpensiones afirmó haber suspendido el pago de las mesadas pensionales a partir del 20 de noviembre de 2015 al observar que el señor Guzmán Quintero no realizó el cobro de estas.
Esta circunstancia fue determinada, además, en la etapa de fijación del litigio en la audiencia inicial llevada a cabo en el trámite de primera instancia, sin que las partes emitieran pronunciamiento en contra. En ese orden, la Sala dispondrá el pago de las mesadas pensionales correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2015 a favor del demandante, pues fueron causadas en atención a que este acreditó el retiro del servicio a partir del 30 de julio de 2015, luego le asiste derecho a percibir su prestación de forma efectiva a partir del mes de agosto de 2015.
Así las cosas, se modificará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia en el sentido de aclarar los extremos temporales respecto de los cuales se ordena el pago de las mensualidades adeudadas. En tercer lugar, debe la Sala determinar si se encuentra acreditada en el plenario la configuración del perjuicio inmaterial en la modalidad de daño moral que 31 Folios 40 al 43. 23 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero presuntamente sufrieron el señor Aldemar Guzmán Quintero y sus hijas Nataly y Luisa María Guzmán Quintana, con la expedición de los actos administrativos que se demandaron.
En este orden, se tiene que el referido perjuicio es aquel que violenta a la persona directa e indirectamente, reflejado en dolor, aflicción, angustia, temor y en general conlleva sentimientos de desesperación y congoja, el cual solo podrá ser reconocido cuando la persona que crea haber sido perjudicada, demuestre a través de medios probatorios la ocurrencia de éstos.
La Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre controversias similares y ha concluido sobre los perjuicios morales, lo siguiente:32 En relación con el daño moral, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que: “(…) comporta aflicción, dolor, angustia y en general, padecimientos varios, o como ha solido decirse, dichas consecuencias "son estados del espíritu de algún modo contingentes y variables en cada caso y cada cual siente o experimenta a su modo.
(…)”33 con lo cual ha concluido que es posible su reparación y que al tratarse de sentimientos que permanecen en el interior del ser no es posible su cuantificación exacta. Del mismo modo la doctrina ha considerado que los daños morales son “esos dolores, padecimientos, etc., que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona.
Que no son entonces daños propiamente dichos, y que por otra parte, constituyen un sacrificio de intereses puramente morales, que justifican una extensión del resarcimiento, esta vez con función principalmente satisfactoria”34. En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Plena de la Sección Tercera de la mencionada Corporación, indicando la necesidad de acreditación de la prueba del perjuicio moral que se pretenda reclamar a través del proceso, de esta manera: “…La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 24 de enero de 2019, exp. 19001-23-33-000-2014-00372-01(0103-17). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
C.P.: Daniel Suárez Hernández. Bogotá. 10 de septiembre de 1998. 34 SCOGNAMIGLIO Renato. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. Tratado de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962. pág. 46 24 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero parte del juez se encuentra condicionado –al igual que (sic) demás perjuicios- a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”.
(…) el juez reconoce la existencia de los perjuicios morales teniendo en cuenta que con base en las reglas de la experiencia, se presume que, en las circunstancias en que ocurrió, para sus parientes inmediatos debió implicar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad”.35 Ahora bien, con respecto a la tasación del perjuicio moral el Consejo de Estado ha indicado que estos pueden ser reconocidos a quienes sufran un daño, a manera de indemnización, por lo tanto le corresponde al juez establecer el valor que le corresponda, el cual deberá ser básicamente proporcional al daño que le fue acaecido.36 (negrilla de la Sala) Luego de analizar el expediente en su totalidad, observa la Sala que las pruebas aportadas no dan cuenta de la ocurrencia de los perjuicios reclamados.
Lo anterior por cuanto los medios probatorios con los que se pretende acreditar el perjuicio moral sufrido por el accionante y su núcleo familiar son: i) el registro civil de nacimiento de Nataly y Luisa María Guzmán Quintana, respectivamente;37 ii) evaluación médica del paciente Aldemar Guzmán Quintero por parte de la EPS Coomeva del 30 de noviembre de 2006;38 emisión de concepto por medicina laboral del Inpec;39 certificación de estudios de Luisa María Guzmán en el Colegio Simón Rodríguez I.E.D.;40 certificación de estudios de Nataly Guzmán expedida por la Universidad Sergio Arboleda, Escuela de Ciencias de la Salud y el 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Fecha 6 de marzo de 2013. Radicado. No. 66001-23-31-000-2001- 00098-01 (24884). 36 “Sobre el particular, resulta claro que la tasación de este perjuicio de carácter extrapatrimonial, dada su especialidad, no puede ser sino de naturaleza compensatoria, razón por la cual, corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, en eventos como el sub examine – cuando carezca pruebas que acrediten la incapacidad médico legal o el porcentaje de pérdida de capacidad laboral-, establecer el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tener en cuenta la naturaleza y la gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso”.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección “A”. C.P.: Hernán Andrade Rincón. Bogotá. 10 de agosto de 2016. Rad No. 230012331000200500380 01 (37.040). 37 Folios 5 y 6. 38 Folios 76 al 84. 39 Folios 86 al 88. 40 Folio 89. 25 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero Deporte;41 y certificado de tradición del bien inmueble ubicado en la carrera 2 # 29A-38 en el que consta su venta.42 De suerte que, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, con los medios de prueba allegados al plenario no se demuestra de forma clara cómo se manifestó el presunto daño moral sufrido por el demandante y su núcleo familiar debido a las circunstancias que rodearon la suspensión del pago de su mesada pensional, de suerte que no sea procedente acceder al reconocimiento deprecado. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201643, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de 41 Folio 90. 42 Folios 92 al 97. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, C. P. William Hernández Gómez. 26 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso44, la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que el resultó vencida en el proceso. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que le asiste derecho al señor Aldemar Guzmán Quintero a la reliquidación de su pensión con el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicio y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 446 de 1994.
En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia. Con condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Modificar el numeral tercero de la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el 44 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 27 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero señor Aldemar Guzmán Quintero, contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el cual quedará de la siguiente manera: Tercero: a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a reliquidar la pensión de jubilación del señor Aldemar Guzmán Quintero, a partir del 1° de agosto de 2015, teniendo en cuenta el 75 % del promedio de lo cotizado en el año anterior al retiro definitivo del servicio, y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 446 de 1994.
En todo caso, si luego de realizar las respectivas operaciones de tipo legal y aritmético se evidencia que el valor arrojado de la reliquidación aquí ordenada es inferior al inicialmente reconocido en la Resolución GNR80710 del 18 de marzo de 2015, en virtud de los principios de favorabilidad y «no reformatio in pejus», no será posible desmejorar la situación jurídica consolidada del pensionado.
Asimismo, se ordena a Colpensiones que proceda a hacer el pago debidamente actualizado de las mesadas pensionales que fueron suspendidas y adeudadas al señor Aldemar Guzmán Quintero a partir del 1° de agosto de 2015 y hasta el 31 de agosto de 2019, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse por razones de equidad, tal como lo ha sostenido esta Corporación, en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que adquirió el derecho, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.
Segundo.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 28 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00134-01 (0717-21) Demandante: Aldemar Guzmán Quintero Tercero.- Condenar en costas de la segunda instancia a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Tolima.
En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.