Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Demandado: DIAN Temas: Renta 2013.

Pasivos. Deducciones. Prueba. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia del 24 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió1: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412017000058 del 31 de marzo de 2017, por medio de la cual se modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta presentada por la sociedad Orbimundo Construcciones e Inversiones S.A.S. por el año 2013; y de la Resolución No. 992232918000007 del 04 de abril de 2018, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto de liquidación.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho DECLARAR que la sociedad Orbimundo Construcciones e Inversiones S.A.S. está obligada a sufragar por concepto del impuesto sobre la renta del año gravable 2013, la suma establecida por este Tribunal en la liquidación realizada en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas. […]».

ANTECEDENTES El 9 de abril de 2014, ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES LTDA2 (hoy, ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS), presentó la declaración inicial del impuesto sobre la renta por el año gravable 20133, corregida el 24 de julio del mismo año, en la cual registró un saldo a pagar de $67.839.0004. El 31 de marzo de 2017, previo requerimiento especial5 y respuesta a éste6, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá expidió la Liquidación Oficial de Revisión 3224120170000587, en la que desconoció pasivos ($1.004.010.000), adicionó ingresos por intereses y 1 CD 3 c.p. 3 2 De acuerdo con el RUT, su actividad principal es la 4111 «construcción de edificios residenciales».

Fl. 2 c.a. 1 3 Fl. 4 c.a. 1 4 Fl. 3 c.a. 1 5 Identificado con el número 322402016000083 del 8 de julio de 2016. Fls. 725 a 739 c.a. 6 Fls. 772 a 794 c.a. 7 Fls. 112 a 147 c.p. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 rendimientos financieros no constitutivos de renta ni ganancia ocasional ($235.200.000), rechazó gastos operacionales de administración ($16.409.000) y de ventas ($35.000.000), otras deducciones ($96.013.000) y rentas exentas ($236.531.000), adicionó como renta líquida gravable $881.922.000 (art. 239-1 del ET - pasivos no soportados), desconoció retenciones ($22.235.000) e impuso sanciones por no enviar información de $175.600.000 y de inexactitud en el 160 % por $647.403.000, para establecer un saldo a pagar de $1.134.869.000.

Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración8. El 4 de abril de 2018, mediante la Resolución 992232018000007, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN modificó el acto liquidatorio para fijar el rechazo de los gastos operacionales de administración en $10.165.000, y la sanción por inexactitud en el 100 % en aplicación del principio de favorabilidad en $315.697.000, con lo cual determinó un saldo a pagar de $874.833.0009.

DEMANDA ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones10: «PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Renta 2013 No. 322412017000058 del 31 de marzo de 2017, notificada el día 03 de abril de 2017, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, por la cual resuelven modificar con un valor a pagar de $1.134.869.000 la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios año gravable 2013 No. 91000244872067 presentada el 24 de julio de 2014 en el formulario No. 1104603668660 por la sociedad ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS. en la cual se liquida un saldo a pagar de $67.839.000.

SEGUNDA. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 9922320180000007 del 04 de abril de 2018, notificada el día 16 de abril de 2018, por la cual se resuelve un Recurso de reconsideración modificando en la suma de $874.833.000 el valor a pagar de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412017000058 del 31 de marzo del 2017, notificada el día 03 de abril de 2017, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, con la cual se modificó la declaración del impuesto a la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2013, presentada por ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS, NIT. 800.112.784-9, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica – Nivel Central – DIAN.

TERCERA. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios Renta 2013 No. 91000244872067 (Formulario No. 1104603668660), presentada el día 24 de julio del 2014 con un saldo a pagar de $67.839.000, está en firme». Invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 107, 283, 647, 683, 742, 743, 770 y 771 del Estatuto Tributario y, • Resolución 11.774 del 7 de diciembre de 2005 8 Fls.1268 a 1299 c.a. 9 Fls. 91 a 110 c.p. 1 10 Fl. 3 c.p. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Se violaron los principios rectores de valoración de las pruebas, en cuanto no se aplicó el método de la sana crítica sobre los medios allegados para la aceptación de los pasivos, que reunían los requisitos exigidos por los artículos 283, 743, 770 y 771 del ET, concordantes con los artículos 36 y 123 del Decreto 2649 de 1993, y por la sentencia 16015 del 25 de septiembre de 2008 del Consejo de Estado.

Los pasivos declarados fueron registrados en la contabilidad y se soportaron en comprobantes internos y externos, los cuales permitían establecer su origen, naturaleza, vigencia y existencia al 31 de diciembre de 2013. Con las pruebas aportadas en sede administrativa -certificación del préstamo, comprobante del último pago de intereses, nota contable NB000637 del 25 de noviembre de 2013, y la cuenta auxiliar del pasivo-, se demostró la existencia del préstamo del del EFG Bank, y de los intereses causados a favor del referido banco por $4.085.000, suma rechazada por la DIAN, quien solo tuvo en cuenta el capital.

Claudia Patricia Oyuela Taborda: Con la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración se aportaron el balance de prueba y los auxiliares de la cuenta 2380, en los que se verifica la cuenta por pagar de $100.000.000 a favor del tercero, el recibo de caja 2072 y el pagaré suscritos el 14 de diciembre de 2011, en los que se evidencia el origen del pasivo por $320.000.000, la fecha, cuantía, plazo, tasa de interés y vencimiento del préstamo, y los comprobantes de egreso con los abonos efectuados por $220.000.000.

Asimismo, se aportó la declaración de renta del año 2013 del tercero, como prueba supletoria, por lo que la deuda está debidamente soportada. Ciro Raúl Rodríguez Tovar: Para demostrar la existencia del pasivo por $652.319.908, se aportaron el balance de prueba y los auxiliares de las cuentas 2335-05, 2335-10 y 2380-01, en los que se verifican las cuentas por pagar a favor del tercero, los recibos de caja y los comprobantes de egreso que demuestran el origen de la deuda y los abonos efectuados, los pagarés, la declaración de renta del año 2013 y el balance general del tercero, en los que se verifican las cuentas por cobrar a la actora.

Bienes y Vivienda Ltda.: La DIAN desconoció el pasivo a favor de esta sociedad por $78.130.000, pese a que se aportó el balance de prueba en el que se detalla el pasivo en la cuenta 2380-01, así como los recibos de caja y los comprobantes de egreso que demuestran el origen de la deuda y los abonos efectuados. Carlos Alberto Rozo Nader: Con la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración se aportaron el balance de prueba y los auxiliares de la cuenta 2380-01 en los que se verifica la cuenta por pagar de $100.425.000, las cuentas auxiliares con el movimiento contable, la nota interna OFINB000721 del 31 de diciembre de 2013 para registrar la participación del pasivo dentro del consorcio (65 %), los recibos de caja por un total de $154.500.000, que respaldan el origen del pasivo y el acuerdo del consorcio Orbimundo Rozo en el que se verifica que el tercero tenía una participación del 35 %.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Se precisa que los comprobantes y soportes contables externos son del Consorcio Orbimundo Rozo, pues todos los documentos se expiden a nombre de este, por lo que el documento interno de la sociedad es la referida nota.

Banco de Bogotá: La DIAN desconoció este pasivo en cuanto evidenció una diferencia de $69.050.123, entre lo registrado en la contabilidad y lo certificado por el banco, incurriendo en falsa motivación, toda vez que las certificaciones bancarias, a diferencia de los libros de comercio registrados y llevados en debida forma, no son documentos auténticos conforme al artículo 252 del CPC, por lo que se debe aceptar la existencia del pasivo con base en la contabilidad y lo dispuesto en el artículo 745 del ET.

Intereses y rendimientos financieros: Los actos acusados incurrieron en falsa motivación, al adicionar a este renglón, los dividendos declarados por la sociedad en el renglón de ingresos no operacionales, y restados como renta exenta, los cuales fueron certificados; aunque estos se debieron registrar como ingresos no constitutivos de renta -reclasificación que no incide en la renta líquida gravable-, la DIAN no los podía adicionar nuevamente, toda vez que ya estaban declarados.

Gastos operacionales de administración: La DIAN desconoció gastos de personal por $5.575.944, en cuanto no tuvo en cuenta la planilla de aportes en salud de diciembre de 2013, en la cual se acreditó el pago por $566.000. La Administración desconoció gastos de representación por concepto de viajes en cuantía de $4.589.287, por falta de causalidad; los pagados a favor de Inversiones Sochagota y Dinamic Inversiones SAS, se relacionaron de manera directa con la actividad productora de renta, acreditando los requisitos del artículo 107 del ET.

Gastos operacionales de ventas: La entidad demandada desconoció que el pago por $35.000.000, devino de la realización de un evento con la sociedad Belle Epoque Suites Boutique 94, cuyo objeto se concretó en la promoción de los proyectos de construcción de la sociedad, como se demuestra con la factura de venta del proveedor y la orden de compra, cumpliendo los requisitos de necesidad, causalidad y proporcionalidad establecidos en el artículo 107 del ET.

Se desconocieron otras deducciones por $96.013.000, relacionados con los siguientes gastos: Bancarios $29.718.266: Aunque los libros contables presentados por la demandante no fueron cuestionados por el fisco en la diligencia de inspección tributaria, constituyéndose en medio de prueba idóneo y suficiente, se desconocieron los gastos pagados al Banco Colpatria por ausencia de certificación de la entidad financiera que los acreditara.

Intereses $27.459.061: Se aportó certificado de Colpatria que dio cuenta de «Intereses y otros», presentándose una diferencia de $1.356.000, frente a lo contabilizado. Y la suma de $25.899.000 que corresponde a intereses de mora, de acuerdo con el artículo 117 del ET. Intereses a favor de Ciro Raúl Rodríguez Tovar $31.074.439: La DIAN argumentó que este gasto no era procedente al no haber sido declarado por el beneficiario, Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 afirmación que carece de sustento y desconoce el cumplimiento de los requisitos del artículo 117 del ET, así como la acreditación del beneficiario de la obtención de un ingreso por concepto de intereses pagados a su favor por la contribuyente.

Diferencia en cambio $4.085.000: Se demostró que dicho monto correspondió a los intereses causados del 18 de noviembre al 03 de diciembre de 2013, con ocasión de un préstamo concedido a la actora por EFG Bank, cuyo registró se consignó en la nota contable NB000637 del 25 de noviembre de 2013, por valor de $10.711.426, de los cuales $6.626.426 hicieron parte del pago de intereses, y $4.085.000 quedaron causados y pendientes de pago; empero, ello fue desconocido por la DIAN, por carecer de soportes.

Pagos al Edificio 123 Park PH: La expensa se acreditó con la conciliación contable y fiscal de la cuenta 431520 en favor de ese tercero, y solo se tomó como deducción $3.376.086; sin embargo, la demandada desconoció $3.676.086. La Administración adicionó como renta líquida gravable $881.921.991, correspondiente a pasivos que, a su juicio, son inexistentes.

Contrario a lo afirmado por la DIAN, dichos pasivos están debidamente soportados en las pruebas aportadas, las cuales no fueron valoradas. Para probar la existencia del pasivo a favor de José Hernando Tinoco se aportaron: i) el pagaré 03 y el recibo de caja del 14 de diciembre de 2011, por $248.000.000; ii) el comprobante de egreso que prueba el abono de $ 80.000.000; iii) el balance de prueba por terceros con el saldo de la cuenta 2380-95 por $168.000.000, y la cuenta auxiliar o movimiento contable del año 2013, los cuales permiten establecer la clase de pasivo, procedencia, vigencia y existencia al 31 de diciembre de 2013.

Y en el caso de Liliana Oyuela Taborda, se entregaron: i) el pagaré 02 y el recibo de caja 2073 del 14 de diciembre de 2011, por valor de $360.000.000; ii) los comprobantes de egreso que prueban abonos efectuados de $315.473.000 (en el año 2012 por $18.000.000, y para el año 2013 por $297.473.000); iii) el balance de prueba por terceros con el saldo de la cuenta 2380-95 por $44.527.000 y, (iv) las cuentas auxiliares de los años 2011, 2012 y 2013 con los movimientos contables.

Se impuso sanción por no enviar información, de acuerdo con el artículo 651 del ET, con la modificación introducida por la Ley 1819 de 2016, texto normativo más gravoso para la contribuyente, en comparación con el texto del artículo 651 del E.T., vigente para la época de los hechos, que permitía la graduación de la sanción hasta el 5 %, atendiendo al daño y gravedad del daño producido al fisco por el retardo en el suministro de información. Aunque la sociedad entregó con un día de retraso la información solicitada en el requerimiento notificado el 15 de abril de 2016, no se atendieron los criterios de gradualidad y proporcionalidad, en cuanto se impuso la sanción máxima (3 %), sin tener en cuenta la colaboración de la sociedad durante el proceso de fiscalización. Se solicita aplicar la sanción mínima prevista en el artículo 639 del ET.

Se vulneró el artículo 647 del ET, por cuanto el mayor valor a pagar determinado derivó de una diferencia en la interpretación de los artículos 107 y 283 del ET - Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 procedencia de las deducciones y la existencia de los pasivos-, rubros que se probaron con documentos idóneos.

Además, en la declaración no se incluyeron datos falsos o equivocados que derivaran en un menor saldo a pagar; lo que se presentó fue un error de apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios de la DIAN. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, así11: Los rechazos cuestionados obedecieron a que no se aportaron los soportes contables idóneos para su verificación, en las respuestas a los requerimientos ordinarios y especial, ni con el recurso de reconsideración. La presentación de la contabilidad no es óbice para considerar que es llevada en debida forma y que está respaldada en documentos idóneos.

No es dable aceptar circunstancias no fundamentadas probatoriamente durante la actuación administrativa, cuando se requieren pruebas calificadas y cualificadas, so pena de vulnerar el artículo 363 de la CP. La actuación acusada se amparó en el artículo 776 del ET, según el cual se le deben dar prevalencia a los soportes internos y externos sobre el asiento contable, para dar cuenta de las operaciones incorporadas en la contabilidad y en la declaración de renta del periodo correspondiente.

Se impuso sanción por no enviar información debido a que no se entregó, lo cual limitó la facultad de fiscalización de la entidad para verificar la realidad de las operaciones realizadas por la demandante, y por terceros. La sanción por inexactitud obedeció a la comisión de las conductas establecidas en el artículo 647 del ET, siendo improcedente la diferencia de criterios alegada por la demandante, máxime cuando las glosas modificadas no fueron desvirtuadas por la contribuyente a través de pruebas idóneas.

AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial del 8 de octubre de 201912, el a quo precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades ni se propusieron excepciones previas, tuvo como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación, prescindió de la audiencia de pruebas, y dio traslado a las partes para alegar en conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, anuló parcialmente los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho modificó la liquidación oficial, sin condenar en costas, con fundamento en lo siguiente13: 11 Fls. 468 a 481 c.p. 2 12 Fls. 500 a 503 c.p. 2 13 CD 3 c.p. 3 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 EFG BANK $4.085.000: El rechazo del pasivo se ajusta a derecho, porque en la respuesta al requerimiento especial la demandante lo aceptó expresamente; con fundamento en esa manifestación, y ante la ausencia de corrección provocada, se mantuvo el rechazo del pasivo en la liquidación de revisión y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, sin que la sociedad se opusiera al mismo.

En virtud de los derechos de defensa y contradicción de la DIAN, no se analizarán los argumentos de la demanda frente al rechazo del pasivo, pues se pretenden revivir discusiones no propuestas en sede administrativa. Claudia Patricia Oyuela Taborda $100.000.000: En el pagaré 04 del 14 de diciembre de 2011, se consignó el monto de la deuda, el nombre de su beneficiario y las fechas en las cuales se harían los correspondientes pagos al acreedor, cumpliendo lo establecido en los artículos 621 y 709 del Código de Comercio que, en lo pertinente, prevén la obligación del suscriptor del pagaré en indicar la forma y fecha en que se efectuará la cancelación de la deuda.

El pasivo también se respaldó con el recibo de caja 2072 del 14 de diciembre de 2011, con la descripción «préstamo temporal de terceros/Claudia Oyuela» por $320.000.000, el movimiento contable a diciembre de 2011 -mes y año en los que se originó el pasivo-, el registro en la cuenta 238095 con el saldo a 31 de diciembre de 2013 de $100.000.000, y los abonos efectuados por la actora por $220.000.000, documentos y registros que prueban que, para el cierre del ejercicio fiscal 2013, la actora tenía un pasivo de $100.000.000, siendo procedente su reconocimiento.

Ciro Raúl Rodríguez Tovar - $652.319.908: en el expediente constan: i) los pagarés 01, 04, 11 y 13 suscritos por la actora, que reúnen las características y requisitos legales para ser tenidos como prueba, en tanto detallan la fecha en que se originó la deuda, la cuantía, el plazo, la tasa de interés y su vencimiento; ii) el balance de prueba - cuentas 233505 $195.348.219, 235510 $379.006.756 y 238001 $77.964.932, con el registro de las deudas contraídas con el tercero; iii) los recibos de caja que dan cuenta de los préstamos realizados por el tercero; iv) los comprobantes de egreso y los cheques del Banco Colpatria que describen como único beneficiario al referido acreedor y, v) el registro contable de los intereses causados en la cuenta 235505, respaldado en los comprobantes de orden externo, que ascendieron para el año fiscalizado a $195.348.2197, documentos suficientes para acreditar que la actora le adeudaba al tercero $652.319.908.

Bienes y Vivienda Ltda. $78.130.00: El pasivo declarado devino de la deuda contraída con esta sociedad por $120.200.000, para la ejecución del objeto para el cual se constituyó el Consorcio Orbimundo Rozo, en el que la actora tenía una participación del 65 %. El origen de la deuda se acreditó con los recibos de caja que ascendieron al monto total de la deuda, que es el mismo consignado en las facturas de venta expedidas por el referido Consorcio, por concepto de honorarios.

Carlos Alberto Rozo Nader $100.425.000: El Consorcio Orbimundo contrajo una deuda con este tercero por $154.500.000, de los cuales a la demandante le correspondía pagar el valor equivalente a su porcentaje de participación (65 %); deuda que se soportó con los recibos de caja expedidos por el consorcio durante el año 2013. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 La DIAN se limitó a rechazar las referidas deudas bajo la única consideración de la existencia de las facturas de venta, sin estudiar de donde devino su expedición; se acepta el pasivo equivalente a $78.130.000, que corresponde al 65 % del total adeudado, es decir, al porcentaje de participación de la actora en el Consorcio Orbimundo Rozo.

Del mismo modo, se acepta el pasivo de $100.425.000, que corresponde al 65 % del total adeudado por el Consorcio Orbimundo Rozo a Carlos Alberto Rozo Naden. Banco de Bogotá $69.050.123: Se evidenció una diferencia entre el monto registrado contablemente por la actora, y el valor certificado como deuda por el referido Banco, con corte a 31 de diciembre de 2013.

Conforme al artículo 776 del ET, ante la ausencia de prueba que justifique la diferencia encontrada, se concluye que el rechazo del pasivo se ajustó a derecho. En síntesis, se reconocen pasivos por $930.874.908, derivados de las siguientes deudas debidamente soportadas: ACREEDOR MONTO Claudia Patricia Oyuela Taborda 100.000.000 Ciro Raúl Rodríguez Tovar 652.319.908 Bienes y Vivienda Ltda. 78.130.000 Carlos Alberto Rozo Nader 100.425.000 Ingresos por intereses y rendimientos financieros $235.200.000: Como en sede administrativa la actora no se opuso a la adición de este renglón, ni a la reclasificación efectuada de renta exenta a ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, en cuanto se trató de dividendos, no es posible cuestionarlas en sede judicial, porque se desconocería el derecho de defensa de la demandada, así como la oportunidad de revisar su propio acto, por lo cual la modificación con la consecuente adición de ingresos, goza de presunción de legalidad.

Gastos operacionales de administración - personal: Según lo manifestó la demandante, el gasto equivalente a $5.575.944 corresponde al pago de aportes a salud correspondientes a diciembre de 2013, monto rechazado por la entidad demandada al considerar que no se hallaba debidamente soportado. Revisada la planilla de aportes de diciembre del año 2013, se encuentra que los aportes a salud realizados por la contribuyente solo ascendieron a $566.000; como ese pago es susceptible de ser deducido del impuesto sobre la renta en la cifra detallada en la planilla PILA, considerada como documento idóneo para acreditar la procedencia de las deducciones por los pagos efectuados a título de aportes al sistema de seguridad social, se reconoce parcialmente el gasto por $566.000, y se mantiene el rechazo por $5.009.944.

Gastos de representación: Los gastos por concepto de estadía, alojamiento y alimentación por $4.589.287 tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta de la demandante, y fueron necesarios para verificar la posibilidad de construir, convirtiéndose en expensas que permitieron desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta.

Gastos de ventas $35.000.000: Obra en el expediente la orden de compra 000581 del 30 de octubre de 2013, expedida por la demandante y dirigida a la empresa Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 BELLE EPOQUE SUITES BOUTIQUE 94 por $34.999.961, quien, a su vez expidió la factura de venta 15530 del 23 de octubre de 2013 por ese mismo valor, con la descripción «eventos Orbimundo Construcciones e Inversiones S.A.S.», gasto necesario para atraer a los clientes de la actora interesados en invertir en los proyectos de construcción ofrecidos por ésta.

Se acepta esta expensa. Otras deducciones: La DIAN rechazó $96.013.000 conformados por estos gastos: Bancarios: Se ajustó a derecho el desconocimiento de estos gastos pues, aunque la actora afirmó que correspondieron a pagos a Colpatria, registrados en la cuenta 530505, no obran comprobantes internos o externos que permitan soportar el registro de ese monto, y no se evidencia el concepto detallado de los mismos para verificar si cumplen los requisitos del artículo 107 del ET.

Intereses moratorios en el pago de impuestos: No se reconoce esta expensa, toda vez que, revisada la cuenta 530520, se evidenció que el monto pagado por ese concepto no es deducible, en la medida en que deviene del incumplimiento de la obligación formal de declarar y pagar los tributos en los plazos legales. Intereses a favor de Ciro Raúl Rodríguez Tovar: El gasto por $31.074.000, corresponde a los intereses causados y pagados sobre el préstamo adquirido con ese tercero por $652.319.908, debidamente soportados, intereses que, conforme al artículo 117 del ET, vigente para la época de los hechos, eran deducibles.

Estos intereses se contabilizaron en la cuenta 530520, y se soportaron en los comprobantes de egreso (OFI NB 000082 $1.342.813; OFI NB 00264 $1.995.752; OFI NB 000275 $ 7.613.735; OFI NB 000280 $ 11.251.009; OFI NB 000285 2.489.781; OFI NB 000478 $2.608.805 y OFI NB 000524 $2.772.544), razón por la cual, al estar debidamente acreditados, procede su reconocimiento.

Diferencia en cambio $4.085.000: Procede el rechazo de la deducción del ajuste por diferencia en cambio, el cual devino del préstamo adquirido con EFG Bank y que, según la actora, ascendió a $967.500.000, cuando la deuda contraída con la entidad financiera del extranjero fue de $963.415.000, glosa frente a la cual la contribuyente no se opuso ni en el requerimiento especial, ni en el recurso de reconsideración. Dada la manifestación expresa de la contribuyente en sede administrativa, no es posible extender en sede judicial el estudio de dicha deducción, cuando en el trámite del proceso administrativo la actora aceptó su rechazo, y omitió esbozar argumentos de oposición sobre el particular.

Pago a Edificio 123 Park PH $3.676.086: Como en sede administrativa la actora no cuestionó el rechazo del gasto por impuestos asumidos en dicha copropiedad, y en la demanda solo controvirtió que se rechazó un valor superior al registrado contablemente -$3.376.086-, la diferencia de $300.000 se reconoce como deducción, al no haberse desvirtuado ese valor por la demandada.

Renta líquida gravable: La administración adicionó $881.921.991, correspondientes a pasivos que, a su juicio, son inexistentes, configurando el supuesto establecido en el artículo 239-1 del ET. Como se concluyó que los pasivos contraídos con Ciro Raúl Rodríguez Tovar y Claudia Oyuela Taborda existieron, y se soportaron en pagarés y comprobantes internos y externos, se excluyen de la renta gravable.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De los pagarés de los pasivos contraídos por la actora con Hernando Tinoco y Liliana Oyuela, por $80.000.000 y $315.473.000, respectivamente, se advierte que al no encontrarse vigentes para el año cuestionado (2013) y no ser imputables al período objeto de revisión, aplica el artículo 239-1 del ET, con lo cual se adicionan como renta gravable.

Sanción por no enviar información $175.600.000: Se demostró que, mediante Requerimiento Ordinario 322402016000906 del 13 de abril de 2016, notificado el día 15 del mismo mes y año, la DIAN le solicitó a la actora información relacionada con los valores declarados en los renglones de pasivos, costos de ventas, gastos operacionales de administración y de ventas, otras deducciones, renta exenta y otras retenciones, cuya cuantía ascendió a $5.853.348.000.

Como el plazo concedido (15 días calendario siguientes a la notificación del acto administrativo) venció el 30 de abril de 2016, y la información se entregó el 3 de mayo de 2016, se presentó 3 días después del vencimiento del plazo, y antes de que se notificara el requerimiento especial. Aunque la actora cumplió tardíamente el deber de información, lo cual evidencia su voluntad de apoyar la gestión de fiscalización de la administración, de acuerdo con las reglas de unificación establecidas por el Consejo de Estado, y con fundamento en los principios de gradualidad y proporcionalidad, la sanción por no enviar información se tasa en el 0.5 % sobre la cuantía de la información solicitada ($29.266.740), pues el suministro de esta sucedió antes de la notificación del requerimiento especial.

Sanción por inexactitud: Se probó que la actora incluyó pasivos y gastos sin soportes idóneos para su acreditación, conductas que dan lugar a la imposición de la sanción de que trata el artículo 647 del ET. No aplica la causal eximente de la sanción, toda vez que no se observa una diferencia de criterios ocasionada por la adopción de la contribuyente de una interpretación razonable.

Se modifica la base de la sanción, pues se reconocieron pasivos y gastos ($175.414.000). RECURSOS DE APELACIÓN La demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:14 El Tribunal erró al apreciar las pruebas frente al rechazo de la deducción de gastos de personal, ya que lo que consideró la Administración, para desconocer $5.575.944, fue que se dejaron de pagar aportes en salud por $696.993.

En la liquidación de revisión no se tuvo en cuenta la planilla de pago de aportes en salud de diciembre de 2013, por $566.000, en la que se calculó una base de cotización de $14.149.500, y un porcentaje del 4 %, toda vez que, para diciembre de 2013, la tarifa para las sociedades era del 0 %, y para el trabajador del 4 %, por lo que los aportes de este mes se deben dividir entre 4 %, y no entre 12.5 %.

Aunque en el requerimiento especial y la liquidación de revisión se relacionó la planilla de diciembre de 2013 por $566.000, este último acto omitió incluir la referida planilla, en la que se calculó el valor dejado de pagar por aportes en salud; 14 CD 3 c.p. 3 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 si la hubiera tenido en cuenta, habría evidenciado que las bases salariales estaban cubiertas por los pagos de salud.

En el recurso de reconsideración se explicó que la diferencia obedecía a la no inclusión de la planilla de diciembre de 2013, por $565.980, para lo cual se referenciaron, por error, los folios 259 a 261, cuando los números correctos eran 346 y 1036. El anterior error fue el fundamento para que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración afirmara que no se aportó la planilla de diciembre de 2013, cuando señaló «No habiendo sido aportado documento que pruebe lo contrario, esta glosa se mantiene».

Por ello, el Tribunal debió aceptar la deducción de $5.575.944, en cuanto se pagaron aportes por $566.000. El a quo se equivocó al señalar que no obran pruebas que soporten el registro contable de los gastos bancarios solicitados como deducción por intereses a favor del Banco Colpatria por $11.547.780.21, pues en el folio 483 se encuentra el certificado del referido banco, donde se hace constar un valor pagado por «intereses y otros» en dicha suma, el cual no fue no valorado, y constituye prueba documental conforme al artículo 769 del ET.

Si los actos acusados se basaron en el artículo 252 del CPC, para tener como documentos auténticos las certificaciones de los bancos, y no los libros de contabilidad registrados, se está ante una verdad procesal que debe favorecer a la actora; por ello, se deben observar los comprobantes de orden interno y externo que obran en el expediente por $11.547.780.21, por concepto de gastos bancarios.

El Tribunal no aceptó la deducción por diferencia en cambio de los intereses causados por $4.085.000, pues no hubo contradicción en sede administrativa y, por lo tanto, no puede extenderse al escenario judicial; aunque lo expuesto es cierto, no son hechos o pruebas nuevas allegadas, sino las aportadas conforme al artículo 744 del ET, frente a que, con motivo de la demanda, se enriqueció la argumentación de la deducción, y se le dio oportunidad a la DIAN, para que, en respuesta a la demanda, expusiera sus objeciones frente a esta deducción. En la contestación de la demanda, la Administración aludió a este punto en el folio 470 (se determinó el capital, pero no los intereses) y, en general, en el folio 479 (no fueron aportados los respectivos e idóneos soportes contables), pero no se opuso o advirtió la violación de su derecho de defensa en la vía administrativa.

Se reiteran los argumentos de la demanda frente al rechazo del pasivo al Banco EFG Bank. Intereses y rendimientos financieros: En la actuación acusada se adicionaron dividendos por $235.200.000 al renglón de intereses y rendimientos financieros, cuando lo que debió hacer la DIAN fue reclasificarlos como ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional por ese valor, y no adicionarlos nuevamente a ese renglón, pues ya estaban declarados en ingresos no operacionales.

El a quo debió acceder a la revisión del error de transcripción de la DIAN en el renglón 44 por $235.200.000, toda vez que se trataba de una reclasificación de renglones que no afectaba la determinación del impuesto a cargo de Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 contribuyente; no son hechos nuevos, sino errores matemáticos cometidos en sede administrativa, que tienen elementos probatorios para ser corregidos en sede judicial, en observancia del espíritu de justicia y equidad consagrado en el artículo 683 del ET.

Renta líquida gravable: se violaron los artículos 789 del Código de Comercio, 283 y 770 del ET, al desconocer la existencia de los pasivos cuantificados en $395.473.000, cuando se afirmó que los pagarés no estaban vigentes. Los pagarés 02 y 03 a nombre de José Hernando Tinoco y Liliana Oyuela, por $80.000.000 y $315.473.000 estaban vigentes para el año gravable 2013, por cuanto la prescripción para ejercer la acción cambiaria vencía el 14 de diciembre de 2014, de acuerdo con el artículo 789 del Código de Comercio.

Para probar la existencia del pasivo a favor de José Hernando Tinoco se aportaron: i) el pagaré 03 y el recibo de caja del 14 de diciembre de 2011, por $248.000.000; ii) el comprobante de egreso que prueba el abono de $ 80.000.000; iii) el balance de prueba por terceros con el saldo de la cuenta 2380-95 por $168.000.000, y la cuenta auxiliar o movimiento contable del año 2013, lo cuales permiten establecer la clase de pasivo, procedencia, vigencia y existencia al 31 de diciembre de 2013.

Y, en el caso de Liliana Oyuela Taborda, se entregaron: i) el pagaré 02 y el recibo de caja 2073 del 14 de diciembre de 2011, por un total de $360.000.000; ii) los comprobantes de egreso que prueban los abonos efectuados de $315.473.000 (en el año 2012 por $18.000.000, y para el año 2013 por $297.473.000); iii) el balance de prueba por terceros con el saldo de la cuenta 2380-95 por $44.527.000 y, iv) las cuentas auxiliares de los años 2011, 2012 y 2013 con los movimientos contables.

Estas pruebas reúnen los requisitos de los artículos 283, 770 y 743 del ET, para declarar que los pasivos por $395.473.000 son existentes al 31 de diciembre de 2013 y, por lo tanto, no constituyen renta gravable a la luz del artículo 239-1 ib. Sanción por inexactitud: Se insiste en la vulneración del artículo 647 del ET, cuando el a quo consideró que se incluyeron pasivos y gastos que no contaban con el soporte idóneo para su acreditación, y en que hubo error sobre el derecho aplicable, como causal de exoneración punitiva.

La DIAN, por su parte, solicitó revocar la sentencia apelada -en cuanto aceptó los pasivos de Ciro Raúl Rodríguez Tovar y Claudia Patricia Oyuela Taborda-, e incrementar el porcentaje de la sanción por no enviar información15, al señalar: Se deben desconocer los referidos pasivos, ya que el Tribunal no analizó la realidad material de los mismos; si conforme al pagaré 1, uno de los préstamos de Ciro Raúl Rodríguez fue de $315.905.811, con una tasa de interés del 0,75 % por once meses, no existe un soporte en el que se observe la cancelación de los intereses mensuales, incumpliendo las obligaciones derivadas del título valor; si los títulos valores se suscribieron en las fechas indicadas, ¿por qué no se cancelaron a tiempo o, en su momento, generaron los respectivos intereses? 15 CD 3 c.p. 3 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Del análisis probatorio se advierte que las sumas supuestamente adeudadas a favor del tercero no concuerdan con los valores de los pagarés creados; aun teniendo en cuenta el porcentaje pactado de interés, la suma reconocida como deuda, que es de $379.006.756, no concuerda con la consignada en el título valor.

Y al revisar la declaración de renta del año 2013, se advierte que no se reconocieron intereses sobre la suma de dinero adeudada. Lo mismo sucede con el pasivo de $100.000.000 de Claudia Patricia Oyuela Taborda; aunque el pagaré era por $320.000.000, en diciembre de 2013, se pagaron $220.000.000, cuando la obligación estaba incumplida, sin el reconocimiento de intereses de mora.

Y en las declaraciones de renta de los años 2012 y 2013, no aparecen cuentas por cobrar por la suma de dinero que supuestamente le prestó a la sociedad, de lo que se infiere que los pasivos no contaron con soportes, por lo que se debe mantener su desconocimiento. Se insiste en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda sobre la prueba de los pasivos.

No procede aplicar la sanción del 0.5 %, toda vez que se probó que la actora incumplió la obligación de enviar la información contable, sin que el artículo 651 del ET determine si la extemporaneidad fue de uno, dos o treinta días o más, ya que lo que el tipo sancionador establece es si se entrega o no la información. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 25 de julio de 2022, se admitieron los recursos de apelación y se concedió el término previsto en el artículo 247 [4 a 6] del CPACA, para que los sujetos procesales se pronuncien en relación con estos, sin manifestación alguna16.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2013, presentada por ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS. En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, se debe establecer si el a quo incurrió en una indebida valoración de las pruebas aportadas al proceso para reconocer pasivos, desconocer deducciones y adicionar renta líquida gravable (pasivos), en aplicación del artículo 239-1 del ET.

Asimismo, se debe determinar si la sanción por no enviar información se podía fijar en el 0.5 %, y si procedía la imposición de la sanción por inexactitud. Pasivos Como se puso de presente en la sentencia del 1.° de diciembre de 202217, «en reiterados precedentes18 la Sala ha manifestado que los pasivos a los cuales se pretenda atribuir efectos fiscales deben estar debidamente soportados.

Tratándose de un obligado 16 Índice 4 en Samai 17 Exp. 26156, CP. Milton Chaves García. 18 Ver entre otras, las sentencias del 26 de noviembre de 2020, Exp. 23046, CP. Milton Chaves García, 5 de febrero de 2019, exp. 20851, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto, 5 de noviembre de 2020, exp. 23268, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez (E), 19 de noviembre de 2020, Exp. 21010, CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez, 19 de noviembre de 2020, Exp. 23920, CP. Milton Chaves García, 25 de febrero del 2021, exp. 24153, CP. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 a llevar contabilidad, el soporte debe ser aquel en el que conste la clase de pasivo, su vigencia y existencia al final del período gravable, para lo cual debe aportar los libros de contabilidad, junto con los documentos de orden interno y externo que dieron lugar a los registros contables.

O como prueba supletoria, puede demostrar que el beneficiario declaró las cantidades respectivas y sus rendimientos, de conformidad con los artículos 770 y 771 del ET19. Sin embargo, los artículos 283, 770 y 771 del ET no limitan la facultad comprobatoria de la Administración, esto es, no impiden que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad del pasivo, de manera que, si se logra probar la inexistencia de las deudas desvirtuando la prueba principal y/o la supletoria, los pasivos pueden ser desconocidos».

En la actuación acusada, la Administración desconoció pasivos por la suma de $1.004.010.000 por considerar, en esencia, que no se aportaron los soportes contables idóneos para su verificación, incumpliéndose los requisitos establecidos en los artículos 283 y 770 del ET. Dichos pasivos, se relacionaron así: El Tribunal, conforme a las pruebas allegadas, reconoció la existencia de los siguientes pasivos: Para aceptar los pasivos de Claudia Patricia Oyuela Taborda y Ciro Raúl Rodríguez Tovar, que fueron los cuestionados por la DIAN en el recurso de apelación, el Tribunal valoró las pruebas allegadas al proceso, así: En relación con el pasivo de Claudia Patricia Oyuela Taborda por $100.000.000, verificó que en el pagaré 04 del 14 de diciembre de 201120, se consignó el monto de la deuda, el nombre del beneficiario de la misma y, las fechas en las cuales se harían los correspondientes pagos en favor del acreedor, cumpliendo lo establecido en los artículos 621 y 709 del Código de Comercio que, en lo pertinente, prevén la obligación del suscriptor del pagaré de indicar la forma y fecha en que se efectuará la cancelación de la deuda. 19 Artículo 770.

Prueba de pasivos. Los contribuyentes que no estén obligados a llevar libros de contabilidad, sólo podrán solicitar pasivos que estén debidamente respaldados por documentos de fecha cierta. En los demás casos, los pasivos deben estar respaldados por documentos idóneos y con el lleno de todas las formalidades exigidas para la contabilidad.

Artículo 771. Prueba supletoria de pasivos. El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior, acarreará el desconocimiento de los pasivos, a menos que se pruebe que las cantidades respectivas y sus rendimientos, fueron oportunamente declarados por el beneficiario. 20 Fl. 1147 c.a. EFG Bank 4.085.000 Claudia Patricia Oyuela Taborda 100.000.000 Ciro Raúl Rodríguez Tovar 652.320.000 Bienes y Vivienda Ltda. 78.130.000 Banco de Bogotá 69.050.000 Carlos Alberto Rozo Nader 100.425.000 Total 1.004.010.000 Claudia Patricia Oyuela Taborda 100.000.000 Ciro Raúl Rodríguez Tovar 652.320.000 Bienes y Vivienda Ltda. 78.130.000 Carlos Alberto Rozo Nader 100.425.000 Total 930.875.000 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 También sostuvo que dicho pasivo se respaldó con los siguientes documentos y registros contables, los cuales demuestran que, para el cierre del ejercicio fiscal 2013, la actora tenía un pasivo de $100.000.000, siendo procedente su reconocimiento: - El recibo de caja 2072 del 14 de diciembre de 2011, con la descripción «préstamo temporal de terceros/Claudia Oyuela» por $320.000.000, y el movimiento contable a diciembre de 2011 -mes y año en los que se originó el pasivo-21 - El registro en la cuenta 238095 con el saldo a 31 de diciembre de 2013 de $100.000.00022, y Los comprobantes de egreso con los abonos efectuados por la actora por $220.000.000, así: En cuanto al pasivo de Ciro Raúl Rodríguez Tovar por $652.319.908, verificó los documentos y contabilizaciones que se relacionan a continuación, los cuales estimó suficientes para acreditar que la actora, le adeudaba al tercero, $652.319.908: - Los pagarés 01 del 21 de enero de 201323, 04 del 11 de abril de 201324, 11 del 28 de octubre de 201325y 13 del 26 de diciembre de 201326, suscritos por la actora, reúnen las características y requisitos legales para ser tenidos como prueba del pasivo, en tanto detallan la fecha en que se originó la deuda, la cuantía, el plazo, la tasa de interés y el vencimiento del préstamo. - El balance de prueba por tercero con la contabilización de las deudas contraídas con el tercero27: - Los recibos de caja 2084, 2086, 2087, 2088, 2089, 2113, 2125, 2126 y 2128, que dan cuenta de los préstamos «temporales de socios» realizados por el tercero a la actora28. 21 Fls. 520, 521 y 800 c.a 22 Fl. 641 c.a. 23 Fl. 1157 c.a. 24 Fl. 1158 c.a. 25 Fl. 1159 c.a. 26 Fl. 1160 c.a. 27 Fls. 150, 635, 636 y 640 c.a 28 Fls. 815, 826, 830, 833, 834, 880, 885, 886, 888, 895 y 939 c.a. No. Comprobante Monto abonado Folio 15534 20.000.000 $ 522 15535 20.000.000 $ 523 15536 20.000.000 $ 524 15537 20.000.000 $ 525 15551 133.000.000 $ 526 15552 7.000.000 $ 527 Total abonado 220.000.000 $ Saldo pendiente de pago 100.000.000 $ Cuenta Saldo final 233505 195.348.219 235510 379.006.756 238001 77.964.932 Total 652.319.907 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 - Los comprobantes de egreso y los cheques del Banco Colpatria, en los cuales se describió como único beneficiario al referido acreedor29. - El registro contable de los intereses causados en la cuenta 235505, respaldo en los comprobantes de orden externo que ascendieron, para el año objeto de fiscalización, a $195.348.219730.

Para la DIAN, no se debieron aceptar los pasivos descritos porque, a su juicio, no se analizó la realidad material de los mismos, sin entrar a controvertir y menos aún desvirtuar, conforme al deber que le impone el artículo 167 del CGP, el análisis probatorio efectuado por el Tribunal de cada uno de los medios allegados al proceso, que lo llevaron a concluir la existencia de los pasivos, limitándose a cuestionar la veracidad de los pagarés a partir de conjeturas o hipótesis no probadas, que por demás tampoco fueron desarrolladas en la contestación. Así las cosas, al no prosperar el cargo de apelación de la demandada, se confirmará el valor determinado por el a quo por concepto de pasivos, en $930.875.000.

Deducciones Gastos de personal: En el acto liquidatorio, la Administración concluyó que la actora no pagó la totalidad de los aportes de salud, por lo que procedía el desconocimiento de la deducción por salarios en la suma de $5.575.944, conforme a los artículos 108 y 664 del ET. El Tribunal consideró, de lo manifestado por la demandante, que el gasto por $5.575.944 correspondía al pago de aportes a salud de diciembre de 2013, y que fue rechazado por no encontrase debidamente soportado.

Que, al revisar la planilla de aportes del referido mes, encontró que los aportes a salud pagados por la actora fueron de $566.000, por lo que reconoció parcialmente el gasto, y mantuvo el rechazo por $5.009.944. Afirma la demandante, que el Tribunal erró en la apreciación de las pruebas frente al rechazo de la deducción por salarios, ya que lo que consideró la Administración, para desconocer la suma de $5.575.944, fue que se dejaron de pagar aportes en salud por $696.993.

Que esta cifra, dividida en 12.5 %, arroja el valor determinado como no deducible por la DIAN. Dijo que la liquidación de revisión no tuvo en cuenta la planilla de pago de aportes en salud de diciembre de 2013 por $566.000, en la que se calculó una base de cotización de $14.149.500, y un porcentaje del 4 % -toda vez que para diciembre de 2013 la tarifa para las sociedades era del 0 %, y para el trabajador del 4 %-, por lo que los aportes de este mes, se deben dividir entre 4 %, y no entre 12.5 %.

Que si este acto la hubiera tenido en cuenta, habría evidenciado que las bases salariales estaban cubiertas por los pagos de salud. De la verificación de las planillas y soportes de los pagos efectuados a la seguridad social y parafiscales en el año 2013, la Administración determinó que, 29 Fls. 814 a 938 c.a 30 7 Fls. 635 y 803 a 810 c.a Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 para el año 2013, la sociedad dejó de pagar aportes de salud por $696.933 calculados, así;

ENERO A NOVIEMBRE DE 2013 DICIEMBRE DE 2013 Conforme a lo expuesto, se advierte que no se cuestionaron las bases de cotización -o salariales como las denomina la actora-, ni los porcentajes aplicables a las mismas, sino la diferencia encontrada entre dichas bases, y los pagos efectuados en el año 2013. Así, para el periodo de enero a noviembre de 2013, se detectó una diferencia de $131.01331 y, en diciembre del mismo año, de $565.980, las cuales, sumadas, dan como resultado, el valor determinado por la DIAN como faltante de pago de $696.93332.

Le asiste razón a la demandante al afirmar que, para el cálculo de los aportes de salud dejados de pagar en diciembre del año 2013, no se tuvo en cuenta en la liquidación oficial la planilla de este mes (en cuanto se indicó como valor pagado $0), la cual se aportó, y en la que se verificó un pago por $566.00033. En consecuencia, la diferencia sobre la cual no se probó el pago de aportes en salud correspondió a $131.013, cifra que, al dividirla en 12,5 %, arroja un resultado de $1.052.904.

No obstante, como la Administración no controvirtió este rubro, se aceptará como deducción por salarios la suma de $5.575.944. Prospera el cargo de apelación. Gastos bancarios: El a quo se equivocó al señalar que no obran pruebas que soporten el registro contable de los gastos bancarios solicitados como deducción por intereses a favor del Banco Colpatria por $11.547.780.21, pues obra en el expediente el certificado del Banco Colpatria, donde se hace constar un valor pagado por «intereses y otros» por dicha suma, el cual no fue no valorado, y constituye prueba documental conforme al artículo 769 del ET.

Además, obran documentos de orden interno, como la conciliación contable y fiscal por terceros con el detalle de la cuenta por $29.718.266; la cuenta auxiliar 5305-05 por el mismo valor, y el balance de prueba por terceros. Se observa, como lo afirma la demandante, que obra en el expediente la certificación de los intereses pagados a favor del Banco Colpatria Multibanca S.A. por $11.547.78034, por lo que procede su reconocimiento. 31 Aunque el resultado correcto es $131.613. 32 Aunque el resultado correcto es $696.993. 33 Fl. 1036 c.a. 34 Fl. 483 c.a. Base de Cotización (Sueldos + Vacaciones Pagadas) 152.172.904 $ 12,5% 19.021.613 $ Valor pagado p 18.890.000 $ 131.613 CÁLCULO APORTES DE SALUD Diferencia (Sin pago aportes en salud) Base de Cotización (Sueldos + Vacaciones Pagadas) 14.149.500 $ 4% 565.980 $ Valor pagado p 0 565.980 Diferencia (Sin pago aportes en salud) CÁLCULO APORTES DE SALUD Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En cuanto a los gastos bancarios por $29.718.266, alude nuevamente a los registros contables, por lo que, como lo sostuvo el a quo, no se advierten soportes de la cuenta 530505, o el concepto detallado de los mismos para verificar si cumplen los requisitos establecidos en el artículo 107 del ET, sin que en esta instancia se haya desvirtuado lo concluido por el a quo.

No prospera el cargo de apelación. Diferencia en cambio: Aunque la demandante acepta lo señalado por el Tribunal, en el sentido de que no hubo contradicción en sede administrativa frente a la deducción por diferencia en cambio de $4.085.000, y que su estudio no puede extenderse en vía judicial, señala que los argumentos planteados en la demanda en relación con dicha deducción, los cuales corresponden a los expuestos en la demanda con motivo del rechazo del pasivo del EFG Bank por $4.085.000, no corresponden a nuevos hechos o pruebas, sino a explicaciones que enriquecen la argumentación de la deducción, frente a la cual se le dio la oportunidad procesal a la DIAN, para que, en respuesta a la demanda, expusiera sus objeciones.

Como lo puso de presente el a quo, se ajustó a derecho el rechazo de la deducción del ajuste por diferencia en cambio que pretendió deducir la demandante, que devino del préstamo adquirido con EFG Bank,el cual estimó la actora, en un inicio, en $967.500.000, pero sobre el cual, con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, aceptó que la deuda contraída con la entidad financiera era de $963.415.000, cuando de manera expresa afirmó: «Mi representada el 9 de noviembre de 2012 adquirió una deuda con el banco del exterior EFG BANK por valor de USD 500.000, esta deuda se encuentra registrada en el Banco de la República como endeudamiento externo según lo pudieron verificar los funcionarios comisionados, a diciembre 31 de 2013, la deuda se contabilizó por $967.500.000 pero si tenemos en cuenta la tasa representativa del mercado (TRM) para ese día era de $1.926,83 que al multiplicar por el préstamo concedido en dólares arroja un resultado de $963.415.000.

Se acepta la disminución del valor del pasivo en $4.085.000». En consecuencia, ante la manifestación expresa de que la suma de $4.085.000 obedecía a un menor valor del pasivo efectivamente adquirido, se comparten los argumentos del a quo, en el sentido de que no se puede abordar en sede judicial el estudio de dicha deducción, sobre la que no se presentaron argumentos de oposición en sede administrativa.

Y sobre las supuestas referencias que hizo la DIAN en la contestación de la demanda para afirmar que no se evidenció vulneración del derecho de defensa, se precisa que las mismas corresponden al resumen de los cargos de violación expuestos en la demanda, es decir, a los argumentos señalados por la actora, por lo que no es de recibo sostener que la entidad se pronunció frente a la deducción en comento, cuando ello no ocurrió. No prospera el cargo.

Intereses y rendimientos financieros En cuanto a la adición a este renglón de dividendos por $235.200.000, no se trata, como lo señala la demandante, de corregir un error aritmético, pues si pretendía que la Administración modificara la adición determinada, debió explicar y probar, en la respuesta al requerimiento especial y en el recurso de reconsideración (si el cuestionamiento persistía), que los mismos habían sido declarados en el mismo renglón, lo cual no sucedió. Con todo, la DIAN, reconociendo que se tratan de ingresos no gravados, los reclasificó del renglón de rentas exentas a ingresos no Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 constitutivos de renta o ganancia ocasional.

Por lo tanto, no prospera el cargo de apelación. Renta líquida gravable La DIAN, conforme al artículo 239-1 del ET, adicionó como renta líquida gravable $881.922.000, al encontrar que algunos pasivos no contaban con soportes idóneos que dieran cuenta de su existencia. Para llegar a esta cifra, restó del monto total de los pasivos cuestionados $1.094.448.991 (José Hernando Tinoco Salazar $248.000.000, Liliana Oyuela Taborda $360.000.000, Claudia Patricia Oyuela Taborda $320.000.000 y Ciro Raúl Rodríguez Tovar $166.448.991), los valores normalizados por la actora en el año 2016 en las declaraciones del impuesto a la riqueza y el complementario de normalización tributaria de los pasivos con José Hernando Tinoco Salazar ($168.000.000) y Liliana Oyuela Taborda ($44.527.000) por $212.527.000.

Como el Tribunal aceptó los pasivos de Claudia Patricia Oyuela Taborda y Ciro Raúl Rodríguez Tovar, los excluyó de la renta gravable, con lo cual analizó los pasivos de José Hernando Tinoco Salazar por $80.000.000 y Liliana Oyuela Taborda por $315.473.000. De la revisión de los pagarés que los respaldan, concluyó que, como el límite para el pago era en una única cuota de 10 meses, contados a partir de la fecha en que se contrajeron las deudas, esto es, desde el 14 de diciembre de 2011, no se encontraban vigentes para el año 2013, por lo que los valores cuestionados debían adicionarse como renta gravable.

La demandante sostiene que los pagarés estaban vigentes al 31 de diciembre de 2013, pues la prescripción para ejercer la acción cambiaria vencía el 14 de diciembre de 2014, de acuerdo con el artículo 789 del Código de Comercio. Para probar la existencia del pasivo a favor de José Hernando Tinoco se aportaron: i) el pagaré 0335 y el recibo de caja 207436 del 14 de diciembre de 2011, por $248.000.000; ii) el comprobante de egreso37 que prueba el abono de $ 80.000.000; iii) el balance de prueba por terceros con el saldo de la cuenta 2380-95 por $168.000.00038, y la cuenta auxiliar o movimiento contable del año 201339, documentos que permiten establecer la clase de pasivo, procedencia, vigencia y existencia al 31 de diciembre de 2013.

Y en el caso de Liliana Oyuela Taborda se entregaron: i) el pagaré 0240 y el recibo de caja 207341 del 14 de diciembre de 2011, por $360.000.000; ii) los comprobantes de egreso que prueban los abonos efectuados de $315.473.000 (en el año 2012 por $18.000.000, y para el año 2013 por $297.473.000)42; iii) el balance de prueba por terceros con el saldo de la cuenta 2380-95 por $44.527.00043 y, iv) las cuentas auxiliares de los años 2012 y 2013 con los movimientos contables44. 35 Fl. 1125 c.a. 36 Fl. 1124 c.a. 37 Fls. 515 a 518 c.a. 38 Fl. 106 c.a. 39 Fls. 513-514 c.a. 40 Fl. 1134 c.a. 41 Fl. 1133 c.a. 42 Fls. 504 a 510 c.a. 43 Fl. 106 c.a. 44 Fls. 502 a 504, y 510 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Del anterior acervo probatorio, se establece que las deudas contraídas con los referidos terceros existían a 31 de diciembre de 2013, siendo improcedente la adición de la renta gravable.

Prospera el cargo de apelación. Sanción por no enviar información En los actos acusados, se tasó la sanción en $175.600.000, conforme al artículo 651 [a] del ET, vigente para la época de los hechos, en cuanto se probó que la actora envió de forma extemporánea la información solicitada en el requerimiento ordinario 322402016000906 del 13 de abril de 2016, cuya cuantía ascendió a $5.853.348.000, y a la que se le aplicó el 3 %.

En la sentencia apelada se precisó que, como la actora cumplió en forma tardía con el deber de información, en atención a los principios de gradualidad y proporcionalidad y a las reglas de unificación establecidas por el Consejo de Estado, estimó la sanción por no enviar información en el 0.5 % sobre la cuantía de la información, esto es, en $29.267.000, toda vez que el suministro de la misma sucedió antes de que se notificara el requerimiento especial.

Para la DIAN, no es viable aplicar la sanción del 0.5 %, pues se probó que la actora incumplió la obligación de enviar la información contable, sin que el artículo 651 del ET, determine si la extemporaneidad fue de uno, dos o treinta días o más, ya que el tipo sancionador lo que establece es si se entrega o no la información. Al respecto se precisa que no le asiste razón a la Administración cuando afirma que se debe aplicar la sanción máxima establecida para este tipo infractor, pues el a quo obró conforme a derecho cuando aplicó los principios de proporcionalidad y gradualidad previstos en el artículo 640 del ET, y atendió las reglas de unificación fijadas por esta Sección en sentencia del 14 de noviembre de 201945, según las cuales para las infracciones cometidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, en las que se determinara que la información se suministró extemporáneamente, la sanción imponible es del 0.5 % de la cuantía de la información afectada por la infracción, antes de que se notifique el requerimiento especial.

No prospera el cargo de apelación. Sanción por inexactitud El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente.

En este caso se considera procedente la sanción -que la DIAN y el a quo fijaron en el 100 % en desarrollo del principio de favorabilidad-, porque la contribuyente incluyó datos equivocados relacionados con pasivos inexistentes y deducciones improcedentes, hechos que constituyen inexactitud sancionable. En 45 Exp. 22185. CP. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 consecuencia, se recalculará su valor, conforme a lo evidenciado en esta instancia. Así las cosas, se procederá a practicar una nueva liquidación del impuesto sobre la renta del año gravable 2013: Así las cosas, se confirmarán los ordinales primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y se modificará el ordinal segundo para fijar, a título de CONCEPTOS DECLARACIÓN PRIVADA LIQUIDACIÓN TRIBUNAL CONSEJO DE ESTADO Gastos de nómina 209.173.000 209.173.000 209.173.000 Aportes al sistema de seguridad social 37.830.000 37.830.000 37.830.000 Aportes al SENA, ICBF, cajas de compensación 9.002.000 9.002.000 9.002.000 Efectivo, bancos, otras inversiones 25.842.000 25.842.000 25.842.000 Acciones y aportes (sociedades anónimas, limitadas y asimiladas) 613.312.000 613.312.000 613.312.000 Cuentas por cobrar 4.082.276.000 4.082.276.000 4.082.276.000 Inventarios 0 0 0 Activos fijos 608.553.000 608.553.000 608.553.000 Otros activos 13.224.000 13.224.000 13.224.000 Total patrimonio bruto 5.343.207.000 5.343.207.000 5.343.207.000 Pasivos 3.489.517.000 3.416.382.000 3.416.382.000 Total patrimonio líquido 1.853.690.000 1.926.825.000 1.926.825.000 Ingrresos brutos operacionales 1.744.655.000 1.744.655.000 1.744.655.000 Ingresos brutos no operacionales 696.531.000 696.531.000 696.531.000 Intereses y rendimientos financieros 466.776.000 701.976.000 701.976.000 Total ingresos brutos 2.907.962.000 3.143.162.000 3.143.162.000 Devoluciones, rebajas y descuentos en ventas 20.739.000 20.739.000 20.739.000 Ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional 0 235.200.000 235.200.000 Total ingresos netos 2.887.223.000 2.887.223.000 2.887.223.000 Costo de ventas 1.304.451.000 1.304.451.000 1.304.451.000 Otros costos 0 0 0 Total costos 1.304.451.000 1.304.451.000 1.304.451.000 Gastos operacionales de administración 391.259.000 386.249.000 391.259.000 Gastos operacionales de ventas 35.055.000 35.055.000 35.055.000 Deduciión inversiones en activos fijos 0 0 0 Otras deducciones 303.669.000 239.030.000 250.578.000 Total deducciones 729.983.000 660.334.000 676.892.000 Renta líquida ordinaria del ejercicio 852.789.000 922.438.000 905.880.000 O pérdida líquida 0 0 0 Compensaciones 0 0 0 Renta líquida 852.789.000 922.438.000 905.880.000 Renta presuntiva 49.272.000 49.272.000 49.272.000 Renta exenta 236.531.000 0 0 Rentas gravables 0 395.473.000 0 Renta líquida gravable 616.258.000 1.317.911.000 905.880.000 Ingresos por ganancias ocasionales 0 0 0 Costos por ganancias ocasionales 0 0 0 Ganancias ocasionales no gravadas y exentas 0 0 0 Ganancias ocasionales gravables 0 0 0 Impuesto sobre la renta gravable (25%) 154.065.000 329.478.000 226.470.000 Descuentos tributarios 0 0 0 Impuesto neto de renta 154.065.000 329.478.000 226.470.000 Impuesto de ganancias ocasionales 0 0 0 Impuesto de remesas 0 0 0 Total impuesto a cargo 154.065.000 329.478.000 226.470.000 (-) Anticipo renta por el año gravable 16.443.000 16.443.000 16.443.000 (-) Saldo a favor año 2010 sin solicitud de devolución o compensación 0 0 0 Autorretenciones 0 0 0 Otras retenciones 92.866.000 92.077.000 92.077.000 Total retenciones año gravable 2013 92.866.000 92.077.000 92.077.000 (+) Anticipo renta por el año gravable siguiente 23.084.000 23.084.000 23.084.000 Saldo a pagar por impuesto 67.839.000 243.253.000 141.034.000 Sanciones 0 204.681.000 102.462.000 Total saldo a pagar 67.839.000 447.934.000 243.496.000 O Total saldo a favor 0 0 0 ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS RENTA - AÑO GRAVABLE 2013 SANCIÓN POR INEXACTITUD VALOR Saldo a pagar declaración privada 67.839.000 Saldo a pagar Consejo de Estado 141.034.000 Base sanción 73.195.000 Sanción 100% 73.195.000 SANCIONES VALOR Sanción por no enviar información 29.267.000 Sanción por inexacitud 73.195.000 Total sanciones 102.462.000 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00485-01 (26732) Demandante: ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 restablecimiento del derecho, el impuesto sobre la renta por el año gravable 2013, a cargo de la actora, de acuerdo con la liquidación practicada en esta instancia. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- CONFIRMAR los ordinales primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 24 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2.- MODIFICAR el ordinal segundo de la providencia apelada, el cual queda así: «SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, FIJAR a cargo de ORBIMUNDO CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SAS, NIT. 800.112.784-9, el impuesto sobre la renta del año gravable 2013, conforme a la liquidación practicada en esta providencia». 3.- Sin condena en costas en esta instancia. 4.- Reconocer personería a la abogada Lilia Esperanza Amado Ávila, como apoderada de la entidad demandada, en los términos del poder que obra en el índice 14 en Samai.

Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN