CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicado: 08001 33 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Demandada: Nación, Ministerio de Defensa Nacional Temas: Saneamiento del proceso.

Deja sin efectos admisión y rechaza. Sentencia Asunto El despacho procede a efectuar el control de legalidad y a sanear el proceso de la referencia en ejercicio de la facultad prevista en los artículos 207 del CAPCA y 42 del CGP. 1. Antecedentes 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 Santiago Sileno Suárez Gregory presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad del Decreto 1412 del 29 de junio de 2012 por medio del cual el Ministerio de Defensa lo retiró del servicio activo bajo la modalidad de «llamamiento a calificar servicios». 2.

Como consecuencia de lo anterior solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar (i) su reincorporación al empleo de comandante de la Zona de Reclutamiento Naval Caribe, sin solución de continuidad; (ii) el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de retiro del servicio hasta la del cumplimiento del fallo; y (iii) el pago de los perjuicios morales causados como resultado de la desvinculación, así como los materiales por daño emergente 1 Folios 3 a 40 del expediente físico. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conformado por sus salarios y prestaciones sociales; y el lucro cesante originado en la pérdida de oportunidad de ascender al grado de brigadier general. 1.1.1.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Santiago Sileno Suárez Gregory ingresó a la Escuela Naval Almirante Padilla al curso de almirantes de la Armada Nacional el 10 de julio de 1985, ascendió al grado de subteniente con el Decreto 907 del 13 de mayo de 1988 y al de coronel el 5 de junio de 2010 a través del Decreto 1979 del 1 de junio de ese año. Este fue su último grado y lo cumplió como comandante de la Zona de Reclutamiento Naval del Caribe. 3.2.

A lo largo de su carrera profesional recibió 180 felicitaciones individuales y diversas condecoraciones, entre las que se encuentran la «Orden del Mérito Naval Almirante Padilla», las medallas de «Servicios Distinguidos en Orden Público» y de «Servicios Distinguidos a la Armada Nacional», la condecoración «Servicios Distinguidos a la Escuela de Formación de Infantería de Marina», entre muchas otras. 3.3.

En el año 2012 participó en el curso para ser designado en comisión diplomática como agregado militar en las embajadas de Colombia «como justo reconocimiento a los resultados operacionales obtenidos durante su carrera militar». 3.4. Por lo anterior, en el año 2013 le solicitó al almirante «García Márquez», comandante de la Armada Nacional, que lo tuviera en cuenta para designarlo en la comisión diplomática.

La respuesta ofrecida fue «[…] que presentara su solicitud de retiro o, de lo contrario lo llamaría a calificar servicios […]» (sic). 3.5. Durante los últimos tres años como coronel fue evaluado y clasificado en los años 2008 a 2009 y 2009 a 2010 como «bueno» y en el año 2011 como «muy bueno», de acuerdo con lo previsto en el artículo 75 del Decreto 1799 de 2000.

Este resultado le garantizaba su permanencia en el servicio, la posibilidad de ser designado en la comisión diplomática y la de ascender al grado de brigadier general una vez completado el quinto año como coronel. 3.6. El 29 de mayo de 2012 se reunió la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y profirió el concepto en el que solicitó su retiro por llamamiento calificar servicios. 3.7.

Mediante el Decreto 1412 del 29 de junio de 2012 el gobierno nacional dispuso su retiro por la causal referida. La decisión fue comunicada el 19 de julio de ese año. Las razones de su desvinculación no le fueron explicadas ni las conoció. 3 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Sentencia de primera instancia 4. El Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla3, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1. La facultad discrecional no es un poder absoluto y debe perseguir los fines del Estado previstos en el artículo 2 Constitucional. En tal sentido, cuando no sea esta la finalidad de su ejercicio los actos administrativos expedidos deben ser retirados del ordenamiento jurídico.

De igual manera, la potestad debe estar permitida en la ley a determinada autoridad. 4.2. El demandante completó los requisitos para acceder a la asignación de retiro al completar 26 años de servicio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. De este modo, no vulneró norma alguna al disponer el retiro por llamamiento a calificar servicios. 4.3.

La validez del Decreto 1412 del 19 de junio de 2012 que dispuso el retiro no puede afectarse si el acta de la Junta Asesora no fue firmada por todos los que asistieron a la reunión, por cuanto esta es apenas un acto «de mera recomendación» que debe concretarse en el acto administrativo definitivo. Por consiguiente, no es un cargo admisible para desvirtuar la legalidad del decreto referido. 4.4.

Las calificaciones de evaluación de desempeño a las que aluden los artículos 53 y 75 del Decreto 1799 de 2000 no otorgan fuero de estabilidad alguno y no limitan el ejercicio de la facultad discrecional. 4.5. Las pruebas obrantes dentro del proceso, específicamente los testimonios recopilados, no lograron acreditar la existencia de la falsa motivación y desviación de poder alegada en la demanda.

Por el contrario, de ellos se puede concluir que la decisión obedeció al cumplimiento, por parte del demandante, de los requisitos para recibir la asignación de retiro. Y aunque también dieron cuenta del buen desempeño profesional de este, ello no le otorgaba fuero de inamovilidad. 4.6. La entidad fundamentó la decisión de retiro en la causal de llamamiento a calificar servicios prevista en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000 y señaló que no constituía una sanción. Además, se fundó en los más de 20 años de servicio del demandante y en las sentencias C-076 de 1996 y S-567 de 2004.

La sentencia de tutela que el demandante invoca en la demanda como precedente jurisprudencial (T-265 de 2013) no es aplicable porque su fuerza vinculante solo irradia los casos que la Corte Constitucional decide en sede de revisión con 3 Folios 135 a 173. 4 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos interpartes o inter comunis.

El precedente judicial obligatorio es el establecido en las sentencias de constitucionalidad. 1.3. Recurso de apelación 5. Santiago Sileno Suárez Gregory 4 presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 5.1. El a quo estudió como casual de retiro la facultad discrecional prevista en el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000 y aplicó jurisprudencia relacionada con este tema, pese a que fue retirado del servicio bajo la denominada «retiro por llamamiento a calificar servicios» prevista en los artículos 100, literal «a», numeral 3 y 103 ibidem. 5.2.

Los artículos 52, 53 y 75 del decreto aludido establecen que el personal clasificado en la lista 2 como «muy bueno» reúne las condiciones para permanecer en el servicio, esto es, garantiza la estabilidad laboral. El a quo desconoció el alcance de la evaluación y clasificación de los militares que estas normas regulan. También ignoró la historia de su desempeño laboral, en el que constan múltiples felicitaciones y condecoraciones. 5.3.

El concepto previo emitido por la Junta Asesora como acto preparatorio del acto administrativo definitivo desconoció las formalidades legales al no ser suscrito por los 32 generales que asistieron a la sesión. Esta irregularidad invalidó la actuación y convirtió el documento en «ineficaz de pleno derecho». 5.4. Los testimonios recaudados dentro del proceso permiten determinar que la causa del retiro no fue el mejoramiento del servicio, sino la satisfacción del capricho del almirante Roberto García Márquez quien le exigió que presentara su retiro voluntario, so pena de desvincularlo bajo la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios.

Al a quo al ignorar las pruebas que demuestran la desviación de poder y la falsa motivación incurrió en un defecto fáctico por omisión en la valoración probatoria. 1.4. Sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 6. El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 26 de marzo de 20155 confirmó la de primera instancia. Sustentó la decisión en los siguientes argumentos: 4 Folios 109 a 129. 5 Folios 303 a 317. 5 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.1.

De acuerdo con lo regulado en los artículos 100 y 103 del Decreto ley 1790 de 2000 el retiro por llamamiento a calificar servicios puede ejercerse cuando el uniformado alcanzó los requisitos para obtener la asignación de retiro. Las normas no exigen requisitos adicionales y la idoneidad en el desempeño del cargo no le confiere fuero de estabilidad. 6.2.

El demandante para la fecha en que se dispuso su retiro había completado 26 años, 3 meses y 29 días de servicio. Ello significa que se cumplió el requisito aludido en el párrafo anterior y, por ende, el acto administrativo continua con su presunción de legalidad. 6.3. La ratio dicidendi de las sentencias de tutela resulta aplicable a los casos que guardan similitud con esta; sin embargo, no son vinculantes al resolver otros dentro de los procesos ordinarios, puesto que según lo prescrito en el artículo 230 Constitucional «[…]la jurisprudencia es un criterio auxiliar, que tienen un papel de orientación pero que no impide que un juez, en un momento dado, se separe de ella si lo considera razonable[ ]». 1.5.

Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 7. Santiago Sileno Suárez Gregory interpuso el recurso extraordinario aludido6 en contra de la sentencia del 26 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 7.1. El demandante al justificar el recurso señaló que la providencia desconoció la proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 entro del proceso con radicado 76001-23-31- 000-2001-01626-01 (0516-2007) que analizó el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración y la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro como parámetro de control para evitar la arbitrariedad en el ejercicio de tal potestad7. 7.2.

Asimismo, citó el texto de la SU-053 de 2015 que estudió el ejercicio de la «facultad discrecional» y la necesidad de motivar los actos administrativos referidos en virtud de esta para retirar del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares. También citó el de la SU-556 de 2014 que examinó de modo general la motivación de los actos administrativos como garantía del debido proceso y del principio de legalidad.

La acusación la fundamentó en lo siguiente: 7.3. La jurisprudencia de la Corte Constitucional es clara en determinar que los actos administrativos proferidos en virtud de «la facultad discrecional», en especial 6 Folios 334 a 353. 7 Aunque en el recurso no se expuso esta última parte, pues solo se citó el texto de la sentencia, para dar mayor entendimiento a los antecedentes se extrajo de esta la idea principal. 6 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los que disponen el retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, deben ser motivados, lo cual concuerda con lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto ley 1790 de 2000 que no fue tenido en cuenta por el tribunal al decidir la controversia.

Esta línea la fijó al hacer el análisis desde el punto de vista constitucional, a diferencia de la profesada por el Consejo de Estado que parte de un examen de legalidad. 7.4. El tribunal en la sentencia recurrida no resolvió todos los argumentos que sustentaron el recurso de apelación. En ella se limitó a señalar que la ratio dicidendi de una sentencia de tutela no es de obligatorio cumplimiento para definir los casos en los procesos ordinarios.

Esta postura desconoció que la interpretación actual del artículo 230 Constitucional ya no restringe el derecho solo a la «ley» y que avala el precedente jurisprudencial como parámetro de las decisiones, máxime cuando los artículos 234, 237 y 241 ibidem indicaron que las altas cortes son la autoridad dentro de su respectiva jurisdicción encargadas de unificar la jurisprudencia, «por tanto el precedente jurisprudencial tiene carácter obligatorio». 7.5.

Por lo anterior, la sentencia impugnada no justificó su separación de la doctrina sobre la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, y por la Corte Constitucional en la SU-053 de 2015 y SU- 556 de 2014.

Por el contrario, se limitó a confirmar el fallo del a quo con el argumento de que el demandante completó 26 años, 3 meses y 29 días de servicio con lo que cumplió el requisito previsto en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000. 1.6. Trámite del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 8. Mediante auto del 12 de mayo de 20228 se admitió el recurso al encontrar reunidos los requisitos previstos en el artículo 262 del CPACA.

En lo que respecta al requisito previsto en el numeral 4 de esta disposición que ordena «[l]a indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento», en el auto se indicó lo siguiente: «[…] 52. La parte recurrente invocó como causal única la prevista en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, la cual señala que habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Además, refirió como sentencia de unificación jurisprudencial presuntamente contrariada la proferida por la sección segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, expediente 76001-23-31-000-2001-01626-01, Magistrado Ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado interno No. 0516-2007. También señaló en este mismo contexto, la sentencia SU-053 de 2015 de la Corte 8 Índice 4 de Samai. 7 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitucional, en la que se estableció como regla de unificación que los actos de retiro del servicio de los uniformados de la fuerza pública, debían cumplir un estándar mínimo de motivación que permita garantizar el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia del uniformado retirado. 53.

En las providencias señaladas, se fijaron los límites de la facultad discrecional que tiene la administración para retirar del servicio a los detectives del DAS, en cuanto a la primera, e igual sentido para la segunda, respecto de los uniformados de la fuerza pública, en donde la Corte Constitucional estableció con criterio vinculante el estándar mínimo de motivación de los actos de retiro del servicio.

En consecuencia, la Ponente determina que la ratio decidendi y reglas fijadas en la segunda de las providencias mencionadas guardan correspondencia con el fondo del asunto desatado a través del fallo recurrido, y con las razones invocadas en el recurso analizado. 54. De lo expuesto, se considera que la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional señalada por el recurrente, tiene el carácter de unificación, la cual conforme al contenido del artículo 1029 del CPACA es vinculante para la administración y por tanto, para los juicios en donde se decide la legalidad de las actuaciones administrativas de retiro del servicio de los uniformados de la fuerza pública.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 258 de la misma obra procesal, procede la causal prevista para la admisibilidad del medio de impugnación en mención […]»9 (sic) 9. De esta manera, al admitir el recurso se consideró cumplido el requisito de los artículos 258 y 262, numeral 4, del CPACA porque se invocaron como contrariadas (i) la sentencia de unificación del dictada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del 4 de agosto de 2010 con radicado 76001233100020010162601; y (ii) la sentencia la SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional.

Y se concluyó ello bajo la premisa de que ambas providencias fijaron los límites de la facultad discrecional que tiene la administración para retirar del servicio a los miembros de la Fuerza Pública. 10. La Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional contestó la demanda el 6 de julio de 202210 y se opuso a la prosperidad del recurso. 11.

La Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante del Consejo de Estado11 rindió concepto y pidió declarar fundado el recurso al considerar que la sentencia recurrida vulneró la SU-053 de 2015 que se refiere al deber de motivación mínima de los actos administrativos de retiro por «facultad discrecional» de los miembros de la Policía Nacional aplicable también a los miembros de las Fuerzas Militares. 12.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunció. 9 Samai, índice 4. Páginas 16 y 17 del auto. 10 Samai, índice 10. 11 Samai, índice 20. 8 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Consideraciones 2.1. Control de legalidad 13. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 207 del CPACA, al juez le corresponde ejercer el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades. En armonía con lo anterior, el artículo 42 del CGP, en los numerales 5 y 12, prevé que debe adoptar las medidas autorizadas por dicho código para sanear los vicios de procedimiento, con respeto del derecho de contradicción y el principio de congruencia y realizar el control de legalidad de la actuación, una vez agotada cada etapa.

Esta obligación se reitera en el artículo 132 ejusdem que especifica que se deben corregir no solo las falencias que conlleven nulidades, sino también otras irregularidades que afecten el decurso procesal. 14. El saneamiento procesal al que se alude es la materialización de los principios de eficiencia, efectiva tutela judicial, congruencia y economía procesal y, en tal sentido, «[…] le impone al Juez, en calidad de director del proceso, el deber de dirigir y controlar el desarrollo de aquel desde sus etapas tempranas hasta su exitosa culminación, de manera que al evidenciar errores, defectos, omisiones, vicios, nulidades por defectos formales, propenda por su correcto adelantamiento y en tal virtud evite que dichos aspectos que son contrarios a las normas procesales y sustanciales pertinentes, impidan la decisión sobre el fondo del asunto»12. 15.

Por lo anterior, procede el despacho a sanear el presente proceso antes de proferir el fallo, si a ello hubiere lugar. 2.2. La necesidad de adoptar una medida de saneamiento 16. Los artículos 257 a 262 del CPACA establecieron los requisitos que deben cumplirse para la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Así, el primero indicó que procede contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en única y segunda instancia; el segundo [artículo 258] estableció como causal «cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado». 17.

A su vez, el artículo 260 ibidem determinó que están legitimados para interponerlo las partes o terceros afectados con la providencia recurrida; el artículo 261 previó el término para radicarlo y sustentarlo y el artículo 262 los requisitos que debe contener, entre ellos el relacionado en su numeral 4 que impone «[l]a indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento». 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 12 de septiembre de 2022, radicado: 11001-03-25-000-2018-01131-00 (4007-2018). 9 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18.

El despacho advierte que en el presente caso la parte demandante no cumplió con las exigencias previstas en los artículos 258 y 262, numeral 4, pese a lo considerado en el auto del 12 de mayo de 2022 que admitió el recurso, por lo siguiente: 19. En el recurso se indicó que la sentencia del 26 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico contradijo la de unificación dictada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 dentro del proceso radicado 76001- 23-31-000-2001-01626-01 (0516-2007).

Con esa afirmación se consideró cumplido el requisito del numeral 4 del artículo 262 del CPACA. 20. No obstante, según lo ha determinado esta corporación, la procedencia del recurso de unificación de jurisprudencia impone que exista unidad temática entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial en los supuestos fácticos y en las razones esenciales de la decisión o ratio decidendi13. 21.

En este caso, no existe unidad temática con el asunto que fue objeto de análisis en la sentencia de unificación invocada como contrariada. En efecto, en la sentencia de la Sala Plena referida se estudió la nulidad del acto administrativo por el cual el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) declaró insubsistente el nombramiento de quien fungía como demandante en el cargo de «[…] detective 208-07 de la Planta Global, Área Operativa, Seccional Valle del Cauca». 22.

A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó su reintegro al empleo y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir desde la fecha de la desvinculación. En ese caso, el servidor estuvo vinculado al DAS por 10 años y fue retirado del servicio «con fundamento en la facultad discrecional», sin una razón, sin tener en cuenta su excelente hoja de vida y sin un objetivo de mejorar el servicio. 23.

En primera instancia el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca negó las pretensiones. A su juicio, por virtud de los Decretos 2146 y 2147 de 1989 y la Sentencia C-048 de 1997, el director de la entidad en ejercicio de la facultad discrecional podía declarar la insubsistencia si lo consideraba conveniente para el servicio sin necesidad de motivar la decisión por ser el empleo de detective perteneciente al régimen especial de carrera del DAS. 24.

En el recurso de apelación, el demandante manifestó que su situación no era igual a la de los empleados de libre nombramiento y remoción. En este asunto, la declaratoria de insubsistencia solo procedía si en un mismo año había obtenido dos calificaciones deficientes por la prestación del servicio o por 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 10 de diciembre de 2020, Radicado 11001-03-25-000-2020-01051-00(3393- 20). 10 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conveniencia. En todo caso, el ejercicio de la facultad discrecional debía ser adecuado a la norma que la autorizaba, según el artículo 36 del CCA14. 25.

Bajo estos parámetros, en la sentencia se fijó como problema jurídico el de «[…] determinar si se encuentra ajustada a derecho la decisión del Director del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S, de declarar insubsistente el nombramiento de (…), en el cargo de Detective 208-07 de la Planta Global, Área Operativa, asignado a la Seccional del Valle del Cauca».

No obstante, antes de resolver la cuestión aludida indicó la necesidad de examinar la postura que existía sobre el ejercicio de la facultad discrecional. En la providencia se expresó ello de la siguiente manera: «[…] Antes de abordar el problema jurídico planteado por el actor, corresponde a la Sala efectuar algunas precisiones frente a la necesidad de definir el presente asunto en Sala de Sección. Al respecto, debe afirmarse que la Sección Segunda de esta Corporación, ha sostenido en relación con la facultad discrecional que le otorga el literal b del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 al Jefe del D.A.S, para separar del servicio a los funcionarios que ostentan la calidad de detectives, en sus distintos rangos, que por tratarse de una atribución discrecional, no exige que el nominador motive el acto por el cual se declara la insubsistencia: “Así las cosas, al producirse el acto de insubsistencia invocando las facultades que le confiere el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad no está obligado a motivar el acto, es decir a expresar las razones de conveniencia ni es necesario adelantar ningún trámite para el retiro de los detectives, porque una de las características esenciales de los actos de retiro discrecionales es la falta de motivación.” Sin embargo, es necesario analizar otros elementos con el fin de abarcar más detenidamente el tema, para brindar mayor seguridad jurídica y certeza a las decisiones judiciales proferidas en esta instancia […]» (sic). 26.

Con el fin de resolver lo planteado, la sentencia analizó los siguientes temas: 26.1. «Del régimen de carrera de los empleados del D.A.S.». De conformidad con el Decreto 2147 de 198915, los detectives del DAS eran empleados con régimen especial de carrera. Por virtud del artículo 66 ibidem, el retiro de este personal podía darse con fundamento en la facultad discrecional, cuando el director de la entidad lo considerara conveniente. 26.2. «De la facultad discrecional».

El ejercicio de la discrecionalidad para disponer el retiro de los detectives del DAS no era absoluto y se encontraba limitado por 14 El proceso ordinario se tramitó en vigencia del Decreto 01 de 1984. 15 «por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S». 11 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los objetivos que se perseguían con su otorgamiento y por la proporcionalidad de su aplicación. 26.3. «De la motivación de los actos administrativos discrecionales en el régimen de carrera especial de los funcionarios del D.A.S».

El artículo 66, literal b), del Decreto 2147 de 198916 le otorgó al director del DAS la potestad para declarar la insubsistencia del nombramiento de un detective por conveniencia. Sin embargo, la norma no autorizó al nominador a prescindir de la motivación del acto que contenía la decisión de separación del cargo. 26.4. Al respecto, se debía tener en cuenta que el artículo 34 del Decreto 2146 de 198917 [que admitía el acto de retiro sin motivación] había sido derogado por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989.

En tal sentido, la providencia indicó: «[…] no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual, siendo el principio general la motivación de los actos administrativos, es forzoso precisar que los actos que se expidan en ejercicio de ésta facultad deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuáles la autoridad administrativa ha adoptado la decisión […]» (sic). 27.

En suma, el ejercicio de la facultad discrecional para declarar la insubsistencia de los detectives del DAS debía estar respaldada en razones objetivas de conveniencia señaladas en la hoja de vida o en otros archivos de la entidad. 28. Bajo estos argumentos, la Sala Plena de la Sección Segunda acogió el criterio de la jurisprudencia que avalaba esta postura y replanteó la que aceptaba que no se requería motivar los actos administrativos de retiro.

La providencia lo expuso en los siguientes términos: «[…] Para la Sala estas posiciones son coherentes y están proyectadas con el fin de garantizar el buen servicio y se relacionan con los criterios de proporcionalidad y adecuación a los fines de la norma que consagra la facultad discrecional, asimismo garantizan el conocimiento de los motivos o razones que sustentan la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios en un cargo de régimen especial de carrera.

Vale decir, que continuar afirmando que la potestad que concede el literal b, del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 al Jefe del D.A.S para separar del servicio a 16 Ibidem. 17 «[p]or el cual se expide el régimen de administración de personal de los empleados del departamento administrativo de seguridad». «Artículo 34. INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL.

La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: (…) b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento […]». 12 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los funcionarios que detentan la calidad de detectives, no requiere conocer su motivación; impide establecer si tal decisión fue proferida conforme a los parámetros establecidos en el artículo 36 del C.C.A, y la disposición en comento […]» (sic). 29.

Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 4 de agosto de 2010 dentro del proceso radicado 76001-23-31-000-2001- 01626-01 (0516-2007) precisó los parámetros bajo los cuales se debe ejercer la facultad discrecional cuando se trata de declarar la insubsistencia de los detectives del DAS como empleados de régimen especial.

En su análisis concluyó que la entidad debía dar a conocer los motivos que la llevaron a emitir una decisión en tal sentido. 30. Contrario a lo anterior, en el proceso de nulidad y restablecimiento que dio lugar a la sentencia recurrida, Santiago Sileno Suárez Gregory discutió la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Ministerio de Defensa, Armada Nacional, lo retiró del servicio activo por la causal de «llamamiento a calificar servicios» y pidió como restablecimiento del derecho su reintegro y el pago de los salarios, de las prestaciones sociales y de los perjuicios morales y materiales causados.

Lo anterior con sustento en los siguientes supuestos: 30.1. Fácticos: el demandante ostentaba el grado de coronel y se desempeñaba como comandante de la Zona de Reclutamiento Naval del Caribe. Pese a realizar el curso para ser parte de la comisión diplomática como agregado militar y ser un militar con múltiples condecoraciones, el comandante de la Armada Nacional le exigió solicitar el retiro voluntario o que lo retiraría por llamamiento a calificar servicios.

Al no pedir su baja, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomendó su retiro por llamamiento a calificar servicios el 29 de mayo de 2012, lo que se materializó con el Decreto 1412 del 29 de junio de 2012. 30.2. Jurídicos: el acto de retiro (i) vulneró los artículos 53, literal «d», y 75 del Decreto 1799 de 2000 y, por ende, su derecho a permanecer en servicio y a ser ascendido al grado de brigadier general, toda vez que la Junta Asesora en su concepto no tuvo en cuenta la clasificación en la categoría de «muy bueno»;

(ii) padece de una «motivación aparente o insuficiente» al no plasmar las razones fácticas y probatorios que sustentan la decisión; (iii) fue expedido con desviación de poder y falsa motivación al expedirse como retaliación por parte del general Roberto García Márquez contra el demandante por no haber pedido su retiro voluntario. Finalmente, indicó que el acta de la Junta Asesora es inexistente porque no fue suscrita por todos los que asistieron a la reunión. 30.3.

El juez de la primera instancia negó las pretensiones al considerar que la decisión de retirar al demandante por la causal de llamamiento a calificar servicios no vulneró alguna norma, por cuanto este completó los requisitos para acceder a la asignación de retiro y la evaluación de desempeño no le otorgaba 13 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estabilidad.

Además, señaló que el acta de la Junta Asesora no afecta la validez del acto de retiro al no ser firmada por todos los miembros de esta, pues es un acto de trámite. Por último, indicó que faltó probar la desviación de poder. 30.4. El Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia recurrida del 26 de marzo de 2015 confirmó la de primera instancia al resolver la apelación presentada por el demandante.

El ad quem explicó que el retiro por llamamiento a calificar servicios procede cuando el uniformado logra los requisitos para obtener la asignación de retiro sin que existan requisitos adicionales, de acuerdo con lo regulado en los artículos 100 y 103 del Decreto ley 1790 de 2000. 2.2.1. Análisis comparativo de los supuestos fácticos y jurídicos de ambas sentencias 31.

Como se advierte de lo anterior, los supuestos fácticos y jurídicos examinados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a la sentencia recurrida del 26 de marzo de 2015 no coinciden ni guardan similitud con los expuestos en el proceso que culminó con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 32.

Es cierto que en ambas sentencias [la recurrida y la invocada como contrariada] se estudió la legalidad del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio de dos servidores públicos en ejercicio de la facultad discrecional. Sin embargo, el análisis que hizo cada una de las providencias partió de situaciones de hecho y de derecho distintas que no pueden ser asemejadas como lo pide el demandante, por lo siguiente: 33.

(i) En la sentencia de unificación se juzgó el retiro de un detective del DAS y en la recurrida de un oficial de la Armada Nacional, servidores públicos que difieren en sus funciones y en los regímenes laborales que los gobiernan. 33.1. En efecto, el detective del DAS se regía por el Decreto 2147 de 1989 que regló la carrera administrativa especial de la entidad.

En su artículo 48 indicó que las funciones que desempeñan pueden ser de (a) «inteligencia y contrainteligencia» o búsqueda de información sobre hechos o personas que puedan alterar el orden público, la seguridad del Estado o detectar planes de criminalidad, etc.; (b) «protección» dirigida a garantizar la seguridad de personas e instituciones;

(c) «investigación» como auxilio de las actividades judiciales y de policía judicial; y (d) «extranjería» relacionada con la migración de nacionales y extranjeros y el control de su permanencia en el país. 33.2. Por su parte, la situación del oficial de la Armada Nacional debía valorarse a partir de la función que la Constitución Política le otorgó a las Fuerzas Militares en el artículo 217 de «[…] la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad 14 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del territorio nacional y del orden constitucional […]».

Esta finalidad fue reiterada en el artículo 1 del Decreto 1790 de 200018, norma que determinó el régimen especial de la carrera profesional de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 34. (ii) Las sentencias no estudiaron causales de retiro del servicio iguales y, por lo tanto, abordaron el ejercicio de la facultad discrecional y la motivación de los actos administrativos de retiro desde supuestos jurídicos diferentes. 34.1.

En el caso de los detectives del DAS el Decreto 2147 de 1989 en su artículo 66 dispuso que su retiro del servicio procedía por las causales previstas en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989, entre las que se encontraban: revocatoria del nombramiento, renuncia aceptada, supresión del empleo, invalidez absoluta, edad, derecho a pensión de jubilación, declaración de vacancia del empleo por abandono del cargo, destitución, separación del cargo, muerte, mandato legal y declaración de insubsistencia. 34.2.

Esta última fue la estudiada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Al respecto, debe señalarse que la primera norma aludida prescribió que solo procedía por el detective «a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario». 34.3.

La facultad discrecional a la que aludía el literal «b» de la causal se refería a la potestad con que la autoridad administrativa contaba para realizar una libre valoración para decidir el retiro del detective con el fin de proteger el interés general y alcanzar los fines del Estado. No obstante, tal prerrogativa no era absoluta y debía ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad para evitar su uso arbitrario19. 34.4.

Por lo anterior, la jurisprudencia fijó como límites para su uso que: existiera una norma constitucional o legal que lo autorizara; que su ejercicio fuera adecuado a los fines que permitía esa disposición; y que la decisión fuera proporcional a los hechos que le servían de causa. Así se previó en el anterior artículo 36 del CCA y el actual 44 del CPACA20. 18 «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares» 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 12 de septiembre de 2022, radicado 25000-23-42-000-214-03173-01 (0379-2018).

Ver también: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de febrero de 2018, radicado 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16). 20 Ibidem. Ver en igual sentido la sentencia T-372 de 2012. 15 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.5.

En el caso de los detectives del DAS la jurisprudencia señaló que, aunque pertenecían al régimen especial de carrera previsto en el Decreto 2147 de 1989, por las especiales funciones que cumplían como garantes de la inteligencia y seguridad del Estado y el grado de confianza que se requería en el servicio, se encontraban dentro de las excepciones a la garantía de inamovilidad relativa de los servidores en carrera administrativa.

En ese sentido, era posible establecer excepciones para remover del cargo a este personal de manera discrecional, de suerte que se pudiera hacer de manera más ágil21. 34.6. Sin embargo, esta corporación definió que el ejercicio de la facultad discrecional en el caso de los detectives no exoneraba a la autoridad administrativa de motivar el acto administrativo que declarara la insubsistencia. Tal motivación debía obedecer a argumentos de conveniencia o de necesidades del servicio que el nominador encontró razonables y proporcionados para decretarla.

En tal dirección, se sostuvo que la motivación debía plasmarse en el acto administrativo que así lo dispuso o en la hoja de vida del servidor público o en los archivos de la entidad22. 34.7. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Decreto 1790 de 200023, en su artículo 99, reguló el concepto de su retiro como la situación en la que «sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad».

A su vez, en su artículo 100 definió las causales agrupándolas en «[r]etiro temporal con pase a la reserva»24 y «[r]etiro 21 Este fue el criterio expuesto en la sentencia C-048 de 1997 que definió la constitucionalidad del literal «b» de artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 en la que se explicó que «[…] dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetiva y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el Jefe del Departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario.

(…)Por ello, también resulta obvio que a los servidores mencionados, así como a los del Area Operativa del DAS se les exija una responsabilidad mayor que a los demás empleados del orden administrativo, dado además, el grado de confianza superlativo que debe existir entre estos y el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, razón por la cual es razonable que a ellos se les aplique la excepción al régimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hace uso adecuado de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de aquellos funcionarios respecto de los cuales no exista la lealtad, confiabilidad y honradez requerida[…]». 22 Ver las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B sentencia del 6 de diciembre de 2012, radicado 08001-23-31-000-2005-03924-01 (1435-2012).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de marzo de 2012, radicado 68001-23-31-000-2006-03200-01 (0907-2010). Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de marzo de 2012, radicado 19001-23-31-000-2003-00004-01 (0027-2010) 23 «[p]or el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 24 Dentro de estas el artículo 100 incluyó: «1.

Por solicitud propia. 2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.

Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 16 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co absoluto»25. Dentro de la primera categoría de causales se previeron dos que podían decretarse en ejercicio de la facultad discrecional (a) el retiro por llamamiento a calificar servicios; y (b) el retiro discrecional.

En lo relevante al particular, el estudio se enfocará en el análisis la primera [llamamiento a calificar servicios]. 35. Pues bien, el llamamiento a calificar servicios contrasta con la declaratoria de insubsistencia prevista por el literal «b» del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 para el retiro de los detectives del DAS, circunstancia que se explica por la naturaleza de la labor que desempeñan los militares y la estructura de las Fuerzas Militares. 36.

En efecto, la causal de retiro en cuestión fue instituida para facilitar el relevo jerárquico dentro de las Fuerzas Militares. Por lo tanto, tuvo como fin permitir el ascenso de algunos de sus miembros y disponer el retiro de otros, de modo que se promoviera parte del personal ante la imposibilidad de ascenderlos a todos por la estructura piramidal de la institución26. 37.

En contraste, la discrecionalidad que permitía declarar la insubsistencia de los detectives del DAS obedecía motivos de conveniencia o de necesidades del servicio para proteger el interés general y alcanzar los fines del Estado, como cuando se pierde la confianza en el detective para las labores de inteligencia. 38. Si bien ambas causales se fundan en la facultad discrecional, la exigencia de la motivación en uno y otro caso difiere.

Así, para llamamiento a calificar servicios el acto administrativo no debe ser motivado, pues la ley de forma expresa lo hace al señalar que procede cuando el militar tiene un tiempo mínimo de servicios y derecho a la asignación de retiro27. Por tratarse de una figura que permite la renovación de las fuerzas militares exigir la motivación del acto la desnaturalizaría y abriría la puerta al ascenso de todos los militares en contravía de la estructura jerárquica de aquellas28. 108 literal a) de este decreto. 8.

Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba». 25 Las causales que la norma previó para el retiro absoluto fueron: «1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5.

Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda». 26«[N]o es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio».

Sentencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. Radicación: 25000-23-42-000-2013-04452-01 (4451-2017). 27 El artículo 103 del Decreto 1790 de 2000 prescribió que «[l]os Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro».

Sentencia SU-091 de 2016. 28 SU-091 de 2015. 17 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39. En cambio, en la declaración de insubsistencia de un detective del DAS sí era necesaria la motivación por razones de conveniencia o del servicio y esta no estaba contenida en la ley de forma extratextual.

En la aplicación de esta causal era el nominador quien debía indicar las razones de la decisión y estas debían reposar en el acto de retiro, en la hoja de vida o archivos de la entidad. 40. Aunque es cierto que cuando se trata del retiro de los oficiales por llamamiento a calificar servicios, además de tener un mínimo de tiempo de servicio y derecho a la asignación de retiro, se requiere del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa por mandato del artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, esta circunstancia no equipara su situación con la de los detectives del DAS.

En efecto, la junta se limita a dar una recomendación discrecional sobre la permanencia o no en el servicio del uniformado sin que sea necesario que plasme razones del servicio. 41. Así lo indicó la Corte Constitucional en las sentencias SU-091 y SU-217, ambas de 2016. En esta última providencia, reiteró lo señalado en la primera sobre este punto, para sostener: «[…] [t]al y como lo advirtió la sentencia SU-091 de 2016 los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación expresa más allá de la extratextual contemplada en la ley y que el buen desempeño laboral de los oficiales no representa una estabilidad laboral absoluta que impida la renovación de los cuadros de mando en las Fuerza Pública.

Es así, como la providencia también incurrió en el defecto sustantivo en la medida en que señaló que se debía motivar la recomendación de la Junta de Asesores cuando la misma es un acto discrecional que goza de la presunción de legalidad»29 42. De este modo, aunque la recomendación de la junta asesora es un requisito que se adiciona a los de un tiempo de servicio mínimo y a que se tenga derecho a la asignación de retiro para el llamamiento a calificar servicios de los oficiales de las Fuerzas Militares, lo cierto es que no se exige el grado de motivación que sí se hacía respecto de los actos administrativos preparatorios del que disponía la insubsistencia de los detectives del DAS. 43.

Existe además otra diferencia entre las causales aludidas. El retiro por llamamiento a calificar servicios procede incluso si el militar ejerció en debida forma sus funciones, ya que ello no les otorga un fuero de estabilidad al ser un deber inherente y natural al desempeño del empleo30. En ese orden, el propósito de la causal es permitir la renovación jerárquica de las Fuerzas Militares. 29 La sentencia citada indicó ello al declarar que el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en un defecto sustantivo al exigir en una sentencia que la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa estuviera motivada. 30 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. sentencia del 20 de abril de 2023, radicado 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021). 18 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44.

Por su parte, la declaración de insubsistencia de los detectives del DAS por virtud de la facultad discrecional sí obligaba a la entidad a señalar los motivos de conveniencia para el servicio que llevaron a la decisión, es decir, debía basarse en razones que otorgaran un beneficio al servicio31. 45. De igual manera, el militar que es retirado por llamamiento a calificar servicio, a diferencia del detective del DAS cuyo nombramiento era declarado insubsistente, tiene la posibilidad de reincorporarse en el cargo que ocupaba en cualquier tiempo si las necesidades del servicio lo requieren, puesto que la causal pertenece al grupo de «retiro temporal con pase a la reserva» del literal «a» del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000 y así lo permite los artículos 115 y 117 ibidem32.

Tal derecho no existe respecto de los detectives del DAS. 46. Como se advierte, las situaciones de hecho y de derecho (ratio decidendi) analizadas en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y la del tribunal que se recurre de 2015 no coinciden, puesto que (i) abordaron casos de servidores públicos con regímenes laborales especiales diferentes que existen en virtud de las particulares funciones que cumple cada uno; y (ii) las causales de retiro del servicio que estudiaron difieren en su regulación, naturaleza, finalidad y procedencia. Estas divergencias pueden sintetizarse de la siguiente manera: Causal de retiro por llamamiento a calificar servicios prevista en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000 para los oficiales de las Fuerzas Militares Declaración de insubsistencia discrecional reglada en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 paras los detectives del DAS Se aplica con el fin de facilitar el relevo jerárquico dentro de las Fuerzas Militares.

Procede por razones de conveniencia de la entidad, esto es, de mejoramiento del servicio, pues se profiere con el fin de 31 Ver C-048 de 1997. 32 El artículo 115 prescribe lo siguiente: «Llamamiento al servicio. Los oficiales y suboficiales retirados en forma temporal podrán ser reincorporados en cualquier tiempo, a solicitud de parte, por voluntad del Gobierno o del respectivo comando de fuerza, según las necesidades del servicio».

Por su parte el artículo 117 dispuso: «Llamamiento especial al servicio. El Gobierno Nacional cuando se trate de Oficiales, y el Ministro de Defensa Nacional o los Comandantes de Fuerza cuando en ellos se delegue, para el caso de los Suboficiales, podrán llamar en forma especial al servicio a los miembros de las Fuerzas Militares retirados en forma temporal con pase a la reserva, en cualquier tiempo, para fines de entrenamiento o para satisfacer necesidades orgánicas de las Fuerzas o hacer frente a las exigencias de la seguridad nacional.

Los Oficiales y Suboficiales que no acataren sin justa causa el llamamiento especial al servicio serán sancionados, por resolución motivada del respectivo comandante de fuerza, con multa que oscile de uno (1) a diez (10) sueldos básicos correspondientes al grado que ostenten al momento del llamamiento, descontables del sueldo de retiro o exigibles por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin perjuicio de la acción penal correspondiente.

Estos Oficiales y Suboficiales podrán ser retirados nuevamente, a juicio de la autoridad que efectuó el llamamiento en cualquier tiempo». 19 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proteger el interés general y alcanzar los fines del Estado.

Solo procede respecto de los militares que hayan permanecido un tiempo mínimo en el servicio para tener derecho a la asignación de retiro. Se aplica a los detectives del DAS en cualquier momento, sin que se exija un tiempo mínimo de permanencia o que tenga derecho a la pensión de vejez. El acto administrativo no debe ser motivado. La ley contiene la motivación. No obstante, para disponer el retiro de los oficiales se requiere, además, el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Se requiere que la decisión sea motivada. Tales motivos deben incluirse en el acto administrativo de retiro, en la hoja de vida o debe reposar en archivos de la entidad. El jefe de departamento de seguridad es quien debe motivar la decisión. El buen desempeño en el ejercicio de las funciones del militar no impide el retiro por llamamiento a calificar servicios al no ser el propósito de esta causal mejorar el servicio, sino la renovación institucional.

La conducta del detective debe ser tenida en cuenta para determinar su insubsistencia. El retiro es temporal. El militar retirado puede reincorporarse al servicio en el grado que ostentaba cuando así sea llamado por necesidad del servicio. El régimen de carrera especial de los detectives del DAS no estableció la opción de reincorporarse a igual cargo luego de la insubsistencia. 47.

De lo expuesto se concluye que en el presente caso la sentencia recurrida del 26 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y la de unificación emitida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 no guardan similitud fáctica e identidad jurídica. 48. Por lo tanto, en el presente asunto no se configuró la causal de procedencia del recurso prevista en el artículo 258 del CPACA porque la sentencia recurrida no contrarió la sentencia de unificación del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 porque no era la que debía ser aplicada para resolver el caso de Santiago Sileno Suárez Gregory.

Tampoco se cumplió con el requisito del numeral 4 del artículo 262 ibidem, puesto que no existe similitud fáctica ni jurídica (ratio decidendi) entre la sentencia de unificación invocada y la proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 26 de marzo de 2015. 49. En consecuencia, el presente recurso extraordinario carece de la justificación que exigen las normas aludidas para que pudiera ser admitido y decidido de fondo.

En ese orden, se dejará sin efectos el auto del 12 de mayo de 2022 que lo admitió y las demás actuaciones procesales que le siguieron y, en su lugar, se 20 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co rechazará. 2.2.2.

Sobre la vulneración de sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional 50. En el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia también se alegó que la sentencia recurrida desconoció la sentencia SU-053 de 2015 que examinó el requisito de motivación de los actos administrativos de retiro en ejercicio de la «facultad discrecional».

Asimismo, citó la sentencia SU-556 de 2014 que examinó de modo general la motivación de los actos administrativos de retiro de los empleados nombrados en provisionalidad como garantía del debido proceso y del principio de legalidad. Como sustento se afirmó que tal jurisprudencia indica que los actos administrativos proferidos en virtud de tal facultad, en especial los que disponen el retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, deben ser motivados. 51.

Frente al particular, debe señalarse que la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que, de acuerdo con el artículo 256 y 258 del CPACA el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la aplicación uniforme del derecho y solo procede para discutir la validez de una sentencia de única o de segunda instancia de los tribunales por desconocer una sentencia de unificación del Consejo de Estado, es decir, las señaladas en el artículo 270 del CPACA.

De tal modo que su fin es garantizar el respeto por el precedente vertical de unificación. Por consiguiente, el recurso no procede cuando se fundamenta en el desobedecimiento de sentencias de la Corte Constitucional. 52. Al respecto la Sala de la Sección Segunda33, luego de un minucioso análisis del trámite legislativo dado a los artículos aludidos hasta su texto final concluyó lo siguiente: «[…] Finalmente, el texto definitivo del artículo 258 del CPACA señaló como causal única para la interposición del recurso que la sentencia recurrida contrariara o se opusiera a una de unificación del Consejo de Estado.

En ese sentido, es claro que la intención del legislador no estaba dirigida a establecer un recurso que sirviera para exigir la aplicación de sentencias de unificación diferentes a las proferidas por esta corporación. Por el contrario, la circunstancia que llevó a la reglamentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, esto es, la creación de los juzgados administrativos y el cambio de competencias de los tribunales y del Consejo de Estado, reveló la necesidad de asegurar la aplicación del precedente vertical proferido por este último.

Con esto se lograría la finalidad prevista en el artículo 33 Consejo de Estado, Sal de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 5 de diciembre de 2024, radicado 11001-03-25-000-2018-01064-00 (3774-2018). 21 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 256 del CPACA, que no es otra que «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida […]».

La Corte Constitucional al analizar el alcance del recurso aludido coincidió en aseverar que su propósito es la protección del precedente fijado por el Consejo de Estado. En la sentencia C-179 de 2016 manifestó: «[…] el legislador definió de manera concreta al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como una vía dirigida a preservar el precedente vertical, y a suscitar discusiones alrededor del mismo, buscando con ello la aplicación uniforme del derecho en las instancias inferiores al Consejo de Estado, lo que resulta acorde con el rol que le otorga la Constitución como órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 237, numeral 1, de la Constitución […]»34. […] De este modo, si bien las sentencias de unificación de la Corte Constitucional son vinculantes, el presente recurso no es la vía procesal para exigir su cumplimiento […]». 53.

Así las cosas, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en el artículo 258 y siguientes del CPACA no es el medio procesal adecuado para exigir el cumplimiento de una sentencia de constitucionalidad o de tutela proferida por la Corte Constitucional. En ese sentido, en el presente caso al invocarse como vulneradas por la sentencia recurrida las sentencias SU- 053 de 2015 y SU-556 de 2014 no puede darse por cumplido tampoco los requisitos de procedencia reglados en los artículos 258 y 262 numeral 4 ibidem. 2.7.6.

Otros cargos contra la sentencia del tribunal expuestos en el recurso 54. El recurrente manifestó que el tribunal en la sentencia recurrida no resolvió todos los argumentos que sustentaron el recurso de apelación. A su juicio, se limitó a señalar que la ratio dicidendi de una sentencia de tutela no es de obligatorio cumplimiento para definir los casos en los procesos ordinarios con lo cual desconoció que la interpretación actual del artículo 230 Constitucional aceptó que el precedente jurisprudencial tiene carácter obligatorio. 55.

Como se advierte, ninguno de los argumentos descritos se dirige a demostrar que la sentencia del tribunal desconoció una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, única causal que admite el artículo 258 del CPACA para su procedencia. En ese sentido, no pueden ser analizados a través del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, puesto que con él no se inicia una instancia adicional para que las partes insistan en sus argumentos que ya fueron estudiados en el proceso ordinario. 34 Corte Constitucional, sentencia C-179 de 2016. 22 Radicado: 08001 03 33 000 2013 00029 01 (0578-2016) Demandante: Santiago Sileno Suárez Gregory Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Conclusión 56. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que en el presente caso no se cumplió con las exigencias previstas en los artículos 258 y 262, numeral 4, del CPACA para que fuera admitido el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por las razones expuestas. En consecuencia, se dejará sin efectos el auto del 12 de mayo de 2022 que admitió el recurso y, en su lugar, se rechazará. 57.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero. - Dejar sin efectos el auto del 12 de mayo de 2022 que admitió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y las demás actuaciones procesales que le siguieron por las razones expuestas en precedencia. Segundo. - Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por Santiago Sileno Suárez Gregory contra la sentencia del 26 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Defensa, Armada Nacional, por no cumplir con los requisitos de admisión previstos en el artículo 258 y 262 numeral 4 del CPACA.

Tercero: Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto: Efectuar las anotaciones correspondientes en SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YHSB