Radicado: 25000 23 41 000 2023 00619 01 Demandante: Diarco SAS y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 41 000 2023 00619 01 Demandante: DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DIARCO SAS Y OTRO Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto proferido el 16 de junio de 2023 por la Sala de la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Las sociedades Diseño Arquitectura y Construcción Diarco SAS y Épico Ingeniería SAS, actuando por conducto de apoderada, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, en contra de la Contraloría General de la República, y para ello formularon las siguientes pretensiones1: 1 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del asunto con radicado nro. 25000 23 41 000 2023 00619 00.

Archivo PDF “03EscritoDemanda”. Radicado: 25000 23 41 000 2023 00619 01 Demandante: Diarco SAS y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 “[…] 1. Que se declare la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal N. 004 del 10 de mayo de 2022, proferido por la Gerencia Colegiada del Casanare dentro del proceso ordinario N. 2018-00606 y del auto N. URF 2 – 1018 del 18 de agosto de 2022 proferido por la Contraloría General de la República, mediante los cuales se declaró la responsabilidad de EPICO INGENIERIA SAS y DIARCOS SAS (sic) miembros del Consorcio MATAGUASAN. 2.

Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Contraloría General de la República: a) Abstenerse de ejecutar la sanción impuesta y se realice la devolución de las sumas pagadas por EPICO INGENIERIA SAS y DIARCOS SAS (sic) miembros del Consorcio MATAGUASAN de manera indexada e intereses. b) El reconocimiento y pago de la suma de 200 SML por concepto de los perjuicios morales […]” 1.2.

La demanda fue radicada ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá y por reparto del 28 de marzo de 2023 le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá que por auto del 25 de abril de 2023 la remitió por competencia a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2. 1.3. Efectuada la remisión del asunto por reparto del 9 de mayo de 2023 se asignó al despacho de la magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno de la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3. 1.4.

La decisión recurrida Por auto proferido el 16 de junio de 20234, notificado por estado electrónico el 7 de julio de 20235, la Sala de la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la demanda “por no haber aportado el requisito de conciliación prejudicial”. 2 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del asunto con radicado nro. 25000 23 41 000 2023 00619 00.

Archivos PDF “02ActaREparto” y “08 Auto2023 (…)”. 3 Visto en los índices 1 y 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del asunto con radicado nro. 25000 23 41 000 2023 00619 00. 4 Ibidem, Archivo PDF “12. Auto Rechaza (…)”. 5 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del asunto con radicado nro. 25000 23 41 000 2022 00691 00.

Radicado: 25000 23 41 000 2023 00619 01 Demandante: Diarco SAS y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Indicó que “(…) en el presente asunto era menester aportar con el escrito de demanda el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la conciliación prejudicial, no obstante, de la revisión del mencionado escrito y sus anexos se evidencia que no obra en el expediente la constancia de conciliación, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 92 de la Ley 2220 de 2022, se procederá a rechazar la demanda (…)”. 1.5.

El recurso de apelación Por escrito enviado vía correo electrónico el 10 de julio de 20236, la apoderada de la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la precitada providencia, solicitando sea revocada y, en consecuencia, se disponga la admisión de la demanda. Indicó que “(…) en cumplimiento a lo señalado en el art[í]culo 161 de la ley 1437 de 2011 (…) el 24 de marzo de 2023, a la hora de las 2:00 de la tarde (…) se surtió la audiencia con la entidad convocada CONTRALOR[Í]A GENERAL DE LA REP[Ú]BLICA en la que se manifestó por su apoderado el [á]nimo de no conciliar y por tanto el procurador declaró fallida la audiencia de conciliación y surtida la etapa conciliatoria (…)”.

En sustento de ello aportó las actas de las audiencias realizadas ante la Procuraduría General de la Nación – Procurador 138 Judicial II para asuntos administrativos y manifestó que “(…) dichas actas se encuentran mencionadas en el acápite de los anexos de la demanda en los numerales 11, 12, y 13 y que si no fueron allegadas en su momento correspondió a la dificultada (sic) presentada para el cargue digital de los documentos en la radicación de la demanda (…)”.

Por último, señaló que se debió inadmitir la demanda, toda vez que la falta de este requisito no está prevista en el artículo 169 del CPACA como 6 Visto en los índices 8 y 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del asunto con radicado nro. 25000 23 41 000 2023 00619 00. Radicado: 25000 23 41 000 2023 00619 01 Demandante: Diarco SAS y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 una causal de rechazo. 1.6.

Por auto del 17 de mayo de 2023 la magistrada de conocimiento de primera instancia negó por improcedente el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación7. 1.7. Remitido a esta Corporación, el asunto fue asignado por acta individual de reparto del 29 de noviembre de 2023 al despacho del consejero ponente e ingresó el 4 de diciembre de 2023 para resolver8.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver el presente recurso con fundamento en lo dispuesto por el literal g)9 del artículo 125 del CPACA, en consonancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 243 ejusdem10. 2.2. Procedencia y oportunidad En cuanto a la procedencia, el numeral 1 del artículo 243 del CPACA establece que es apelable el auto que rechace la demanda, de donde se desprende que es procedente el recurso que se interpuso contra el auto del 16 de junio de 2023 proferido por la Sala de la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo del Cundinamarca. 7 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del asunto con radicado nro. 25000 23 41 000 2023 00619 00. 8 Visto en los índices 1 y 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2023 00619 01. 9 “(…)

ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) // g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando (…) decidan el recurso de apelación contra estas (…)”. 10 “(…)

ARTÍCULO 243. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 1. El que rechace la demanda (…)”. Radicado: 25000 23 41 000 2023 00619 01 Demandante: Diarco SAS y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Frente a la oportunidad, se observa que el auto recurrido fue notificado por estado el 7 de julio de 202311 y la parte actora interpuso el recurso de apelación el 10 de julio de 202312, por lo que también fue radicado en término13. 2.3.

Examen del recurso En el presente caso, la Sala de la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la demanda porque con la misma no se aportó el documento que acreditara que se cumplió el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. A su vez, la parte recurrente anexó con el recurso de apelación “(…) las actas de las audiencias realizadas ante la Procuraduría General de la Nación – Procurador 138 Judicial II para asuntos administrativos, (…) con su respectiva constancia (…)”, que “(…) se encuentran mencionadas en el acápite de los anexos de la demanda en los numerales 11, 12, y 13 y que si no fueron allegad[o]s en su momento correspondió a la dificultada (sic) presentada para el cargue digital de los documentos en la radicación de la demanda (…)”.

La Sala estima que en el presente caso la providencia apelada debe ser revocada, por lo siguiente: (i) El inciso primero del artículo 161 del CPACA dispone que “(…) [c]uando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales (…)”. 11 Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del asunto con radicado nro. 25000 23 41 000 2022 00691 00. 12 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del asunto con radicado nro. 25000 23 41 000 2023 00619 00. 13 El numeral 3 del artículo 244 del CPACA establece que, si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. Radicado: 25000 23 41 000 2023 00619 01 Demandante: Diarco SAS y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En relación con esta exigencia procesal, el inciso tercero del artículo 92 de la Ley 2220 de 202214, vigente para la fecha de presentación de la demanda15, establece que “(…) [l]a ausencia del agotamiento del requisito de procedibilidad dará lugar al rechazo de plano de la demanda por parte del juez de conocimiento (…)”, disposición que, como ha señalado esta Sala16 “(…) previó una causal específica de rechazo de plano de la demanda, adicional a las ya contenidas en el artículo 169 del CPACA (…)”.

(ii) En el asunto, en el acápite de “HECHOS” del escrito de la demanda la parte actora indicó lo siguiente: “[…] 13. Que dentro del término legal, se presentó la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, para lo cual se convocó a audiencia, para el día 22 de marzo de 2023, la cual fue suspendida por no ser allegada por parte de la Contraloría General de la Republica el acta del comité de conciliación. 14.

Que se citó para continuación de la audiencia para el 24 de marzo de 2023 a la hora de las 2:00 de la tarde, en la que no se presentó formula conciliatoria, por lo que el procurador delegado para asuntos administrativos declaró fallida la audiencia de conciliación, se tuvo por surtida la etapa conciliatoria y da por terminado el procedimiento extrajudicial […]”.

Adicionalmente, lo informado en el aparte precitado fue reiterado en el acápite de la demanda denominado “6. SOLICITUD DE CONCILIACIÓN ANTE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN”; así mismo, en el acápite de anexos de la demanda se relacionaron como tales el “(…) 12. Acta de conciliación fallida Procuraduría General de la Nación (…)” y la “(…) 13.

Constancia de conciliación fallida (…)”, los cuales, previa revisión de los documentos que se adjuntaron efectivamente con la presentación de la demanda no fueron aportados. 14 “Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones”. 15 La Ley 2220 de 2022 se promulgó el 30 de junio de 2022 y entró a regir integralmente 6 meses después, conforme con lo dispuesto en su artículo 145; por su parte, la demanda se presentó el 27 de marzo de 2023 (visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2023 00619 00). 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 4 de agosto de 2023. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 25000-23-41-000-2023-00374-01. Radicado: 25000 23 41 000 2023 00619 01 Demandante: Diarco SAS y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 (iii) No obstante, se verifica que con el escrito del recurso de apelación fueron allegadas la copia del acta de la audiencia de conciliación extrajudicial realizada el 24 de marzo de 2023 que se declaró fallida y la copia de la constancia correspondiente del 27 de marzo de 2023, ambas emitidas por el Procurador 138 Judicial II para Asuntos Administrativos, que permiten comprobar que en el asunto sí se agotó de manera previa a la presentación de la demanda el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial previsto en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA.

(iv) En consecuencia, dado que la parte actora acreditó que agotó de manera previa a la presentación de la demanda el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial no había lugar a su rechazo, máxime cuando se trató de un documento relacionado en la demanda y se explicó que se tuvo dificultad en el cargue de los documentos vía digital.

Corolario de lo expuesto, la Sala estima que conforme a lo considerado en un asunto similar17 “(…) la omisión de no aportar copia de la mencionada constancia pudo obedecer a un error involuntario de la parte actora, toda vez que, dentro del escrito de la demanda y en los anexos que decían aportarse con la misma, siempre se hizo alusión expresa al agotamiento del requisito (…)”.

Por lo que, encontrándose evidenciado que el requisito de procedibilidad se surtió materialmente de manera previa a la presentación de la demanda, en garantía del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia18 y del principio de prevalencia del derecho sustancial, se revocará el auto apelado, y en su lugar, se ordenará devolver el expediente al Tribunal de primera instancia con el fin de que se pronuncie nuevamente 17 Ibidem. 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 15 de febrero de 2024. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 25000-23-41-000-2023-00833-01. Radicado: 25000 23 41 000 2023 00619 01 Demandante: Diarco SAS y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 frente a la admisibilidad de la demanda, en consideración a lo anotado en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 16 de junio de 2023 por la Sala de la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda, conforme con lo explicado en la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.