Radicación: 52001-23-33-000-2012-00133-01 (55878) Demandante: Mónica Alejandra Marín Plaza 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Referencia: Nulidad simple Radicación: 52001-23-33-000-2012-00133-01 (55878) Demandante: Mónica Alejandra Marín Plaza Demandado: Departamento de Putumayo Asunto: Salvamento de voto Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales salvé mi voto en relación con la providencia aprobada el pasado 8 de agosto, a través de la cual se revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que había declarado la nulidad de la Ordenanza No. 633 de 2011, expedida por la Asamblea Departamental de Putumayo, y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda.

En la providencia de la cual me apartó se concluyó que ni la Ley 14 de 1983 ni el Decreto Ley 1222 de 1986 establecían que los Gobernadores requerían autorización previa de las Asambleas Departamentales para la suscripción de contratos en ejercicio del monopolio de licores y, con base en esa consideración, se determinó que, en el caso particular, el Gobernador de Putumayo no necesitaba de la autorización otorgada mediante la Ordenanza No. 613 de 2011 ꟷprorrogada por la 633 de ese mismo añoꟷ, para suscribir el contrato de concesión para la producción y comercialización de los licores destilados del departamento, por lo que debían entonces negarse los cargos de la demanda al resultar “irrelevante” entrar en su estudio.

Sin embargo, a mi juicio, el análisis conjunto de las disposiciones normativas en las que se apoyó la Sala, aunado al marco constitucional que regula la materia y a los Radicación: 52001-23-33-000-2012-00133-01 (55878) Demandante: Mónica Alejandra Marín Plaza 2 distintos pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación sobre el tema, llevan a concluir que la intervención de las Asambleas Departamentales, como órganos de representación popular, sí es necesaria para determinar el manejo del monopolio de licores destilados en cada uno de los departamentos y que, en tal sentido, el Gobernador no contaba con la facultad de decidir, por sí y ante sí, la suscripción de un contrato de concesión para que particulares pudieran ejercerlo.

En efecto, el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, “[p]or la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, establecía que “[l]a producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia.

En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta Ley (…)”1. Con fundamento en ello, en el artículo 121 del Decreto 1222 de 1986, “[p]or el cual se expide el Código de Régimen Departamental”, se indicó, en muy similares términos, que los departamentos se reservaban, en virtud del monopolio, “la producción, introducción y venta de licores destilados (…)”, mientras que en el artículo 60.10 de ese mismo estatuto se consagró que “[c]orresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas: (…) 10.

Autorizar al Gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes departamentales y ejercer, pro témpore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas (…)”2. Al momento de definir el asunto en la Constitución Política de 1991, en el artículo 336 el constituyente mantuvo la calificación del monopolio de licores y estableció una destinación preferente para las rentas obtenidas por su ejercicio, así: “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. 1 Este artículo fue derogado por el artículo 42 de la Ley 1816 de 2016. 2 El artículo 121 también fue derogado por el artículo 42 de la Ley 1816 de 2016, mientras que el 60 lo fue por el artículo 154 de la Ley 2200 de 2022.

Radicación: 52001-23-33-000-2012-00133-01 (55878) Demandante: Mónica Alejandra Marín Plaza 3 La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.” (se resalta). Además, en el numeral 9 del artículo 300 de la Carta se estableció que las Asambleas deben “(…) 9.

Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas departamentales.”. Pues bien, un entendimiento armónico del alcance de estas disposiciones permite concluir que, bajo el régimen normativo previsto en la Ley 14 de 1983 y en el Decreto 1212 de 1986 ꟷque siguió vigente con posterioridad a la expedición de la Constitución de 1991ꟷ, la decisión sobre si esta actividad sería regulada como monopolio o gravada, en caso de que resultara más conveniente, correspondía a las Asambleas Departamentales, de manera que la celebración de contratos por parte de los Gobernadores quedaba sujeta a esa decisión previa sobre la conveniencia o no de la concesión del monopolio y respecto de la forma como el departamento optaría por la explotación del mismo.

Así, si bien de conformidad con el artículo 11 de la Ley 80 de 1993 los Gobernadores gozan de una autorización general para dirigir licitaciones y celebrar contratos estatales, como lo resalta la providencia de la cual me aparto, el numeral Radicación: 52001-23-33-000-2012-00133-01 (55878) Demandante: Mónica Alejandra Marín Plaza 4 11 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que “[d]e conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9o., y 313 numeral 3o., de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos”, de manera que existe una excepción expresa a dicha facultad general que se refiere a la necesidad de obtener autorización en aquellos casos en que la ley así lo exija, que es precisamente lo que ocurre en materia de monopolios de licores, en donde su regulación general y forma de explotación deben ser definidas por las Asambleas Departamentales.

Además, debe recordarse que el monopolio de licores, cuya titularidad le corresponde al departamento, implica un mayor compromiso de sus autoridades en tanto, de un lado, les exige decidir la forma como debe ejercerse ese arbitrio rentístico en pro de un interés público o social y, del otro, como quiera que las rentas obtenidas de su ejercicio van a financiar, de manera preferente, dos asuntos de la mayor relevancia e importancia para las comunidades, esto es, los temas relativos a salud y educación. Partiendo de esa premisa el Consejo de Estado ha analizado el asunto en distintas oportunidades.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 11 de octubre de 1991 (radicación 1622), la Sección Primera del Consejo de Estado estableció: “Si la Constitución facultaba a las Asambleas Departamentales para autorizar temporalmente al Gobernador a fin de que ejerciera algunas funciones que a ellas correspondían, y si una de esas funciones es, según el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, la regulación de las ‘industrias y actividades’ que se refieren a la producción, introducción y venta de licores destilados, la determinación [Ordenanza] de la Asamblea del Caquetá, cuestionada en la demanda, por este aspecto, no tendría vicios de ilegalidad.

(…)” (Negrita fuera de texto). Y, en el mismo sentido, en sentencia de 1 de marzo de 2006, radicación 47001-23- 31-000-1996-04901-01 (15471), analizando el mismo marco jurídico atrás señalado, se indicó que “EN EL ÁMBITO DEPARTAMENTAL, la autorización para enajenación, inversión, participación o cesión de bienes o rentas departamentales la imparte la Asamblea Departamental, previa iniciativa del Gobernador, tanto para ser proferida como reformada.

Así también, otorga la Radicación: 52001-23-33-000-2012-00133-01 (55878) Demandante: Mónica Alejandra Marín Plaza 5 autorización al Gobernador para celebrar contratos. - En la generalidad, el Constituyente OTORGÓ AL GOBIERNO las competencias para enajenar o liquidar empresas monopolísticas del Estado y otorgar a terceros la empresa monopolística cuando no cumpla los requisitos de eficiencia que determine la ley, y para celebrar contratos; y DEFIRIÓ A LA LEY de iniciativa gubernamental el establecimiento del régimen propio que prevé la Carta Política para los monopolios, el cual incluye la administración, el control y la explotación de los monopolios rentísticos. - De tal suerte que el desarrollo armónico de esas competencias entre el burgomaestre departamental y la Asamblea Departamental evidencian que el monopolio del Departamento será objeto de reglamentación por parte de la Asamblea Departamental, autoridad administrativa que deberá autorizar al Gobernador para efectos de permitir la disposición de las rentas y bienes afectos a la actividad monopólica y para celebrar contratos y el Gobernador, como máxima autoridad administrativa seccional, llevará a cabo la concreción de los actos para los cuales recibió la autorización.”3 (se resalta).

Por esas razones, respetuosamente me aparto, tanto de la consideración general de que la autorización de la Asamblea Departamental resultaba innecesaria para efectos de que los Gobernadores pudieran suscribir contratos de concesión para la producción y comercialización de los licores destilados, como de la conclusión a la que se llegó a partir de esa premisa en el caso concreto, en el que, a mi juicio, cabía entonces analizar si para el momento en que se suscribió el contrato estaba vigente la ordenanza que autorizaba al Gobernador del Putumayo para esos efectos. 3 De hecho, bajo la premisa señalada el Consejo de Estado declaró la nulidad de un aparte de una Ordenanza dictada por la Asamblea Departamental del Magdalena.

Además, debe resaltarse que la tesis de que la celebración de contratos relacionados con el monopolio de licores sí requiere de la autorización previa de la Asamblea ha sido defendida por distintos Tribunales Administrativos del país, tal y como ocurrió en sentencia del 12 de febrero de 2019, en la que el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió la acción popular promovida por la Procuraduría General de Nación contra el Departamento de Boyacá, la Unión Temporal Licorandes (ahora, Industria de Licores de Boyacá S.A) y todas las personas naturales y jurídicas que la integraban.

En esa oportunidad, el demandante solicitó el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público que alegó vulnerados por distintas irregularidades que surgieron en la suscripción del contrato de concesión 001 de 2003, cuyo objeto era la producción, distribución y venta de licores destilados en el departamento.

El Tribunal declaró la nulidad absoluta del contrato, entre otras razones, porque el Gobernador de la época había contratado la concesión de licores sin haber sido facultado expresamente por la Asamblea para esos efectos, usurpando sus competencias al decidir respecto de la conveniencia de la concesión del monopolio y de la forma como la entidad territorial optaría efectuar la explotación del mismo.

Radicación: 52001-23-33-000-2012-00133-01 (55878) Demandante: Mónica Alejandra Marín Plaza 6 Finalmente, debo indicar que, en mi criterio, el fundamento jurisprudencial que se cita como principal sustento de la decisión ꟷreseñado en la nota al pie número 1ꟷ, no resultaba aplicable a este asunto, pues no se relaciona directamente con el tema que aquí se debatió sino que corresponde al análisis que hizo la Subsección frente a una medida de suspensión provisional de una Ordenanza que limitaba la facultad general de contratación de un Gobernador para contratos de obra pública por razón de su cuantía. En este sentido dejo sentada mi posición respecto al caso objeto de estudio.

NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero