25000233600020180099801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 17 de junio de 2024 Radicación: 25000-23-36-000-2018-00998-01 (68.782) Demandante: Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) Demandadas: Asociación de Autoridades Indígenas Aticoya (Aticoya)1 y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – aptitud sustantiva de la demanda – incumplimiento de obligaciones – proporcionalidad en la efectividad de la cláusula penal – liquidación judicial del negocio jurídico – congruencia de la sentencia – seguro de cumplimiento – cobertura del amparo de cumplimiento.

Síntesis del caso: la entidad demandante solicita, entre otras pretensiones, que se declare que la entidad demandada incumplió un convenio interadministrativo, y que esta última sea condenada al pago de la cláusula penal pactada en el convenio y a restituir las sumas de dinero que le fueron desembolsadas con ocasión del convenio. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por Aticoya y Seguros del Estado S.A. –integrantes de la parte demandada– en contra de la Sentencia proferida el 9 de marzo de 2022 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.2 Contenido: 1.

Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recursos de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 31 de octubre de 2018, la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) presentó demanda,3 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Asociación de Autoridades Indígenas Aticoya (Aticoya) y de Seguros del Estado S.A., en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): 1 De conformidad con el artículo 2 del Decreto 1088 de 1993, las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas “son entidades de derecho público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.” 2 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 3 Folios 4-16 del cuaderno 1.

Segunda: Que como consecuencia del INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO de Asociación No. 20150919, [Aticoya] restituyan [al MADR] el valor del Convenio, cuyo valor asciende a la suma de (…) $665.000.000 (…) Tercera: Que se declare que la obligación dineraria que comprende tanto el monto de la cláusula penal como los dineros desembolsados al cooperante se incremente en su poder adquisitivo según el índice de Precios al Consumidor (IPC) y con el reconocimiento del interés mensual equivalente al establecido por las entidades financieras en los depósitos a término -DTF- más cinco puntos, conforme al numeral 4 del artículo 195 del CPACA, sin perjuicio de que pueda llegar a demostrarse a través de cualquier otro tipo de actuación contractual, administrativa o judicial un daño superior y sin que pueda entenderse como renuncia alguna a dicha reclamación por concepto de los desembolsos realizados con relación al Convenio de Interadministrativo No. 20150919 (…) Cuarta: Que como consecuencia del INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO No. 20150919 [Aticoya] y la Aseguradora Seguros del Estado pague [al MADR] el valor de la CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, correspondiente al 10% del valor total del convenio, (…) $70.000.000 (…), como se expresa en el convenio: (…) Subsidiaria de la Cuarta: De no ordenarse el pago de la cláusula penal por incumplimiento, solicito se ordene realizar un dictamen pericial, a efecto de cuantificar los perjuicios causados [al MADR] con ocasión del incumplimiento del Convenio de Asociación No. 20150919 (…) Quinta: Que como consecuencia de lo anterior, se declare el siniestro de la póliza No. 37-44-101023661 expedida por la Compañía Seguros del Estado S.A., tomada para respaldar el cumplimiento del Convenio 20150919 y se ordene el pago de la suma asegurada por cumplimiento del [convenio] por el valor de (…) $70.000.000 (…) Sexta: Que se decrete la liquidación judicial del convenio de Asociación No. 20150919 (…) Séptima: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada en el proceso”. 2.

En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos:4 3. 1) El 23 de octubre de 2015, el MADR y Aticoya celebraron el convenio interadministrativo No. 20150919 de la misma fecha, cuyo objeto consistía en (se trascribe): “aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros entre el [MADR] y [Aticoya] para llevar a cabo la ejecución del proyecto denominado ‘ALTERNATIVAS PRODUCTIVAS CON BASE EN LA TRANSFORMACIÓN DE ESPECIES VEGETALES Y DESARROLLO DE PRODUCTOS DERIVADOS DE LA BIODIVERSIDAD AMAZÓNICA EN COMUNIDADES INDÍGENAS DE LA ASOCIACIÓN TICUNA, COCAMA Y YAGUA ATICOYA, MUNICIPIO PUERTO NARIÑO – AMAZONAS.’”5 4. 2) Según se desprende de la demanda, el convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015 perseguía 4 metas, cada una de las cuales requería la ejecución de distintas actividades, así (se trascribe): 4 Según subsanación de la demanda de 25 de julio de 2019 (folios 29-35 del cuaderno 1). 5 Según se afirmó en la demanda, el “[a]lcance del objeto del convenio” comprendía (se trascribe): “desarrolar alternativas productivas a través de la recolección, producción, procesamiento y comercialización de bienes y servicios derivados de la biodiversidad nativa de las comunidades indígenas, buscando fortalecer los procesos de encadenamiento productivo a partir de los sistemas productivos de los agricultores por medio de los equipos tecnológicos, apoyo a la formación de capital humano, herramientas necesarias para lograr un sistema de producción sostenible que propenda por la soberanía alimentaria de los pueblos indígenas.” Radicación: 25000-23-36-000-2018-00998-01 (68.782) Demandante: MADR Demandadas: Aticoya y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 14 “META

1. CHAGRAS ESTABLECIDAS Y DIVERSIFICADAS CON PLANTAS FRUTALES Y ALIMENTICIAS Actividad No. 1. Realizar el establecimiento de Dieciséis f 16) chagras diversificadas (…) Actividad No. 2. Implementar la instalación de cuatro (4) viveros de 7x 10 mt. bajo un sistema sostenible de producción en las cantidades v descritas en el provecto: (…) Actividad No. 3. 21 comunidad beneficiada con yuca, plátano y ñame: (…) META

2. COMUNIDADES DOTADAS CON EQUIPOS Y CASETAS PARA PRODUCCIÓN DE YUCA. Actividad No. 1. Dotación de herramientas tecnológicas para producción y transformación de la yuca (…) Actividad No. 2, Instalación de casetas para el procesamiento de fariña (…) META

3. PLANTA PROCESAMIENTO DE FRUTALES ESTABLECIDO Y DOTADO CON EQUIPOS DE PRODUCCIÓN FUNCIONANDO Actividad No. 1, Instalación y funcionamiento centro agroindustrial (…) Actividad No. 2. Dotación de equipos de transformación (…) Actividad No. 3. Dotación de insumos para producción de productos elaborados (…) META

4. FAMILIAS PREPARADAS EN EL MANEJO EN PROCESOS DE TRANSFORMACIÓN DE FRUTALES DE LA REGIÓN AMAZÓNICA Actividad No. 1. Acompañamiento técnico a 42 familias de las comunidades de Aticoya, Puerto Esperanza y realización de 8 talleres (…)”. 5. 3) En el convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015 se pactó que el MADR realizaría los siguientes desembolsos a Aticoya (se trascribe): “Para la vigencia 2015: 1.

Un primer desembolso, por la suma de (…) $315.000.000 (…), (…) previos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, presentación y aprobación Plan Operativo detallado de las actividades para el cumplimiento del objeto de! convenio, entrega de listado completo de los beneficiarios del proyecto, previa verificación ante la DIAN por parte del [MADR].

Para la vigencia 2016: 2. Un segundo desembolso, por la suma de (…) $315.000.000 (…), y verificación de la ejecución del 100% del desembolso de la vigencia del 2015. (Se realizó una modificación respecto a este desembolso, el cual se modificó al valor de (…) $350.000.000 (…). 3. Un tercer y último desembolso, por la suma de (…) $70.000.000 (…), una vez [Aticoya], presente el informe consolidado que demuestre la ejecución de la totalidad de las actividades del Convenio.

(Se realizó una modificación respecto a este desembolso, el cual se modificó al valor de (…) $35.000.000 (…)”. 6. 4) El primer desembolso, por la suma de $315.000.000,oo, se realizó el 29 de diciembre de 2015. El segundo desembolso, por la suma de $350.000.000,oo, se realizó el 28 de diciembre de 2016. 7. 5) A juicio del MADR, Aticoya incumplió el convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015, incumplimiento que resume en el siguiente cuadro (se trascribe): Radicación: 25000-23-36-000-2018-00998-01 (68.782) Demandante: MADR Demandadas: Aticoya y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 14 Meta Actividades Actividad verificación por parte de los supervisores Estado de Meta 1.

Chagras establecidas y diversificadas con plantas frutales y alimenticias Adecuación y diversificación de 16 chagras De acuerdo a las visitas realizadas se pudo evidenciar la adecuación y diversificación de 12 chagras de las 16 que se requerían, toda vez que [Aticoya] no remitió los soportes que verifiquen la adecuación de las restantes. 83% Instalación de 4 viveros En visita de los días 17 al 18 de Noviembre de 2016, se verificó que las plántulas de dos (2) de los cuatro (4) viveros fueron distribuidas.

En la visita de los días 17 al 22 de abril de 2017, no se evidenció las instalaciones de los cuatro (4) viveros. Según [Aticoya], los viveros fueron instalados pero las fuertes lluvias y vendavales, destecharon las instalaciones y otras fueron hurtadas, sin embargo no.se presentaron evidencias y por lo tanto se relaciona solo la instalación de los dos (2) viveros, los cuales fueron verificados en visitas a campo. 21 comunidad beneficiada con yuca, plátano y ñame.

Dentro de las comunidades beneficiadas con actividades alrededor de la producción y transformación de la yuca visitadas son: Comunidad de Tipisca, Puerto Esperanza, Santaren, Puerto Rico, 12 de Octubre, San José de Socó, Villa Andrea, Santa teresa y Nuevo Paraíso, las cuales a la fecha de la visita se encontraban realizando actividades de recolección, sostenimiento y transformación del producto.

Comunidad Puerto Esperanza, Boyahuasu, Atycoya San Juan, 7 de agosto, las cuales a la fecha de la visita se encontraban realizando actividades de recolección, sostenimiento y transformación del producto, sin embargo [Aticoya] no remitió soporte de las actas de entrega de estas plántulas. Meta 2. Comunidades dotadas con equipos y casetas para producción de Dotación de herramientas tecnológicas para producción En las visitas realizadas se evidenció la entrega de herramientas en sitio de las comunidades como son: tanques, rayadora (peque peque), blandonas, remo tostadoras, angeo, botas y machete, entre otros.

Sin embargo [Aticoya] no remitió actas de entrega de estas herramientas a los beneficiarios. 40% Instalación de casetas de En las visitas a campo realizadas a algunos beneficiarios se evidenció la instalación de quince (15) casetas de procesamiento de fariña. procesamiento de fariña (21) Meta 3. Planta procesamiento de frutales establecido y dotado con equipos de producción funcionando.

Instalación y funcionamiento centro agroindustrial En la supervisión para esta actividad se pudo evidenciar que la construcción de las instalaciones del centro agro industrial se encuentra en proceso, sin terminar. 25% Dotación de equipos de Para [a dotación de equipos se evidenció tan solo una parte del cuarto frió e cual se encuentra ubicado en el Municipio de Puerto Nariño. Dotación de insumos para producción de En la dotación de insumos para producción de productos elaborados, [Aticoya] manifestó que a la fecha de la visita no los adquirió. Meta 4.

Familias preparadas en el manejo en Acompañamiento técnica a 42 familias de las Esta actividad según lo manifestado por [Aticoya] se ejecutó en un 100%, sin embargo no se remitieron listados de asistencia, actas de reuniones que soporten dicha ejecución. 0% Radicación: 25000-23-36-000-2018-00998-01 (68.782) Demandante: MADR Demandadas: Aticoya y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 14 procesos de comunidades de TOTAL 37% 8. 6) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015 a cargo de Aticoya, Seguros del Estado S.A. expidió la póliza de cumplimiento No. 37-44- 101023661. 9. 7) “Al momento de la ocurrencia del incumplimiento del [convenio] por parte de Aticoya, la póliza No. 37-44-101023661 se encontraba vigente, por lo que la póliza se debe hacer efectiva a favor del [MADR] por la suma amparada.” 1.2.

Posición de la parte demandada 10. El 11 de marzo de 2020, Aticoya contestó la demanda.6 Si bien no propuso excepciones, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que sí cumplió las obligaciones a su cargo derivadas del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015. 11. El 1 de julio de 2020, Seguros del Estado S.A. contestó la demanda.7 Propuso, entre otras, las siguientes excepciones: 12. 1) “Configuración de causal de exclusión y eximente de responsabilidad del asegurador”, con fundamento en que (se trascribe): “[S]í existió una supervisión del Convenio, sí los desembolsos fueron pactados contra entrega de productos, sí la supervisión financiera verifico el cumplimiento de las obligaciones para realizar el primer desembolso y el segundo desembolso, no puede después el [MADR] argumentar que todo estuvo mal hecho, que todo se incumplió, no puede el [MADR] alegar su propia culpa a su favor, de tal suerte que nos encontramos ante la configuración de la causal eximente de responsabilidad del asegurador como es la causa extraña por culpa exclusiva de la víctima (el [MADR]), situación por demás excluida de cobertura tal como se puede leer en el numeral 2.

De las Condiciones Generales de la póliza No. 37-44-101023661.” 13. 2) “Modificación del estado del riesgo”, con fundamento en que (se trascribe): “[C]onforme a lo expresado en los hechos de la demanda y a la documental aportada, surge al debate el documento encabezado ‘PRIMERA MODIFICACIÓN AL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO No. 20150919 (…)’, el cual, cambió sustancialmente el primer pago del convenio, de igual manera, 6 Folios 62-69 del cuaderno 1. 7 Expediente digital del Tribunal.

El cambió realizado es una de las causas y razones directas de discordia que se discuten en el presente proceso, pues, de aquellos pagos y obligaciones del Convenio 20150919 surge el presunto incumplimiento de [Aticoya] y los consecuentes, supuestos, perjuicios causados. En ese sentido, sea menester manifestar que no existe constancia de que ese cambió y agravación del estado del riesgo fuera notificado a Seguros del Estado, mucho menos, que la compañía aseguradora asumiera dicha modificación o se pagara alguna prima por lo mismo.

En consecuencia, aplicando la consecuencia legal por la modificación y consecuente agravación del estado del riesgo de manera unilateral por las partes del convenio 20150919, sin que fuera notificado a la aseguradora, surge la terminación automática del contrato contenido en la póliza 37-44- 101023661 y la ausencia de responsabilidad de Seguros del Estado.” 14. 3) “Imposibilidad de afectar la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidad estatal No. 37-44-101023661 por concepto de cláusula penal y por el amparo de cumplimiento”, con fundamento en que (se trascribe): “[P]ara pretender por parte de la Aseguradora el pago de la cláusula penal por un lado y por otro la afectación del amparo de cumplimiento se debe tener en cuenta lo siguiente: a) La cláusula penal está incluida dentro del amparo de cumplimiento. b) El amparo de cumplimiento está enmarcado dentro del límite del valor asegurado dispuesto en el contrato de seguro que se encuentra contenido en la póliza. c) Si lo pretendido como valor de la cláusula penal agota todo el valor del amparo de cumplimiento se debe entender agotado todo el valor asegurado y no habría lugar a ningún reconocimiento adicional. d) Si lo pretendido como valor de la cláusula penal es menor al valor del amparo de cumplimiento cualquier suma adicional pretendida que la supere debe corresponder a un perjuicio patrimonial directo, que debe ser real, efectivo y estar debidamente de mostrado dentro del proceso.

Tenemos entonces que el amparo de cumplimiento se encuentra otorgado por valor de $ 70.000.000, por tanto, es solo por esta suma que en caso de que se demuestre que el [convenio] fue incumplido en su totalidad (lo que no sucede en el presente proceso) podría condenarse a esta aseguradora al pago del valor del amparo de cumplimiento.” 1.3.

Sentencia de primera instancia 15. El 9 de marzo de 2022, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia,8 en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El Tribunal adoptó esta decisión, pues consideró (se trascribe): “Procede declarar que [Aticoya] incumplió parcialmente el Convenio de Asociación No. 919 de 23 de octubre de 2015, respecto de algunas de las actividades para el desarrollo del proyecto que constituía su objeto, porque existen informes de supervisión que dan cuenta de la ejecución de las actividades en un 75%.

Si bien se advierte que respecto a las actividades que no se cumplieron existieron inconvenientes de orden climático, se suscribieron distintas prórrogas del [convenio] con el fin de superarlos. 8 Índice 55 Samai del Tribunal. Radicación: 25000-23-36-000-2018-00998-01 (68.782) Demandante: MADR Demandadas: Aticoya y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 14 Con respecto a los inconvenientes de tipo presupuestal, debió hacerse uso de las herramientas como la adición del Convenio.

En todo caso, no hay respaldo probatorio a partir del cual establecer si los recursos del Convenio eran insuficientes para la culminación del objeto [del convenio]. Está demostrada la inversión del primer desembolso, pero no del segundo desembolso, debido a que [Aticoya] no presentó la totalidad de los informes bimestrales, el informe final, ni las subsanaciones que fueron solicitadas por la Supervisión del Convenio.

De este modo, el incumplimiento del Convenio debe declararse frente al monto del segundo desembolso. Hay lugar a hacer efectiva la cláusula penal establecida en el Convenio, debido a que se verificó el incumplimiento, pero proporcionalmente a su monto, es decir, sobre el valor del segundo desembolso. Hay lugar a hacer efectiva la póliza de seguros otorgada por Seguros del Estado respecto del amparo de cumplimiento, dentro del límite asegurado ($70.000.000), (…) dado que se emitió anexo de la póliza que tuvo en cuenta la modificación del monto del segundo desembolso.

De acuerdo con las pruebas aportadas al Convenio, debe liquidarse judicialmente en [$475.967.672,oo] adeudados por [Aticoya al MADR].” 16. En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: NEGAR las excepciones de mérito propuestas por [Aticoya] y la firma SEGUROS DEL ESTADO S.A. (…)

SEGUNDO: DECLARAR el incumplimiento parcial de [Aticoya] a las obligaciones del Convenio Interadministrativo No. 20150919 (…)

TERCERO: CONDENAR a [Aticoya] a pagar [al MADR] la suma de (…) $432.697.884 (…), por concepto del valor indexado del segundo desembolso realizado en cumplimiento del Convenio Interadministrativo No. 20150919 (…)

CUARTO: DECLARAR que se hace efectiva la cláusula penal establecida en el Convenio Interadministrativo No. 20150919, en contra de [Aticoya] y a favor [del MADR] (…)

QUINTO: CONDENAR a [Aticoya] a pagar [al MADR] la suma de (…) $43.269.788 (…), por concepto de la cláusula penal del Convenio Interadministrativo No. 20150919, aplicada de manera proporcional al incumplimiento declarado (…)

SEXTO: LIQUIDAR el Convenio Interadministrativo No. 20150919, celebrado entre [el MADR] y [Aticoya], con un saldo a favor [del MADR] correspondiente a (…) $475.967.672 (…)

OCTAVO: DECLARAR ocurrido el siniestro por incumplimiento del Convenio Convenio Interadministrativo No. 20150919, celebrado entre [el MADR] y [Aticoya], respecto de la Póliza de seguros No. No. 37-44-101023661 y sus anexos, otorgado por SEGUROS DEL ESTADO S.A. (…)

NOVENO: HACER efectiva la Póliza de seguros No. No. 37-44-101023661 y sus anexos otorgada por SEGUROS DEL ESTADO S.A. en garantía del Convenio Interadministrativo No. 20150919, respecto del amparo de cumplimiento, en un monto de (…) $70.000.000 (…)

DÉCIMO: CONDENAR a SEGUROS DEL ESTADO S.A. a pagar [al MADR] la suma de (…) $70.000.000 (…), por la efectividad de la Póliza de seguros No. No. 37- 44-101023661 y sus anexos, sin perjuicio de las acciones de recobro con las que cuente.

DÉCIMO PRIMERO: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda (…)

DÉCIMO SEGUNDO: Dar cumplimiento a la sentencia en la forma y términos establecidos en los artículos 192 a 196 del C.P.A.C.A.

DÉCIMO TERCERO: Sin costas en esta instancia.

DÉCIMO CUARTO: Por Secretaría, expídanse las copias de que trata el artículo 114 del Código General del Proceso.

DÉCIMO QUINTO: En caso de no ser apelada la presente providencia, ARCHIVAR el expediente, previas anotaciones secretariales de rigor.” Radicación: 25000-23-36-000-2018-00998-01 (68.782) Demandante: MADR Demandadas: Aticoya y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 14 1.4.

Recursos de apelación 17. El 6 de mayo de 2022, Seguros del Estado S.A. interpuso recurso de apelación9 en contra de la Sentencia de 9 de marzo de 2022. Lo anterior, con fundamento en que: (1) Al calcular el valor de la cláusula penal y liquidar judicialmente el convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015, el Tribunal “solo tuvo en cuenta la falta de formalización del informe financiero, cuando lo procedente era verificar la ejecución financiera y de los recursos del [convenio] de cara a las actividades ejecutadas y a la real ejecución técnica y de actividades del [convenio]”.10 (2) El Tribunal no se pronunció sobre las excepciones que la compañía de seguros denominó “configuración de causal de exclusión y eximente de responsabilidad del asegurador”, “modificación del estado del riesgo” e “imposibilidad de afectar la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidad estatal No. 37-44-101023661 por concepto de cláusula penal y por el amparo de cumplimiento.” (3) El Tribunal “ordenó la afectación total [del amparo de cumplimiento de la póliza expedida por Seguros del Estado S.A.], como si se hubiesen reconocido y probado más perjuicios sufrido[s], lo cual no ocurrió, pues (…) los perjuicios reconocidos fueron los de la cláusula penal.” 18.

El 10 de mayo de 2022, Aticoya interpuso recurso de apelación11 en contra de la Sentencia de 9 de marzo de 2022. En su escrito de apelación, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar todas las pretensiones de la demanda, con fundamento en que: (1) “El Tribunal no tuvo en cuenta que de entrada se vislumbró una inepta demanda, lo que llevaba a declarar su ineptitud sustantiva, al no contener en sus hechos una redacción con la técnica procesal requerida, por cuanto no indicó nunca un evento o acontecimiento de manera completa, con un sujeto identificable, lo que se dice de este sujeto: qué hizo o dejó de hacer, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los eventos, lo cual constituía la causa petendi, debiéndose acudir la presunción para poder contestarla, y por lo mismo, para sentenciar.” 9 Índice 59 Samai del Tribunal. 10 En este mismo sentido, más adelantó solicitó (se trascribe): “al Honorable Consejo de Estado que al momento de realizar la [liquidación] del [convenio] no se tenga únicamente en cuenta la falta de informes financieros sino por el contrario se realice íntegramente con todos los elementos probatorios el expediente, lo cuales, indican que mínimo hubo una ejecución técnica del 75% del [convenio], y que los valores estimados de [liquidación] se ajusten a la realidad y no a la devolución de $432.697.884.

(…) [E]l valor de la cláusula penal (…) debe ser recalculado con la nueva liquidación (…) y la ejecución real del [convenio], que ha de ser revisada por el A QUEM.” 11 Índice 60 Samai del Tribunal. Radicación: 25000-23-36-000-2018-00998-01 (68.782) Demandante: MADR Demandadas: Aticoya y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 14 (2) “Debió tener en cuenta el Tribunal, que si para hacer los desembolsos de dineros pactados, hubo que acreditar los requisitos exigidos, (…) y (…) que para ello se necesitó demostrar la ejecución de la totalidad de las actividades del convenio, ello debió llevar al convencimiento que hubo cumplimiento del mismo.” 19.

Adicionalmente, Aticoya replicó un argumento incluido en sus alegatos de conclusión presentados en primera instancia,12-13 y manifestó estar de acuerdo con el argumento de Seguros del Estado S.A. relacionado con el indebido cálculo del valor de la cláusula penal y la indebida liquidación judicial del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo14 20. La Sala modificará la sentencia apelada, por las razones que pasan a exponerse a continuación: 21. 1) Contrario a lo afirmado por Aticoya, la demanda presentada por el MADR no adolece de ineptitud sustantiva. En efecto, en ella se relatan de manera clara los hechos que fundamentan las pretensiones;15 a saber, la celebración del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015 y su objeto, los desembolsos que el MADR se comprometió a realizar a Aticoya, la realización de los desembolsos, las metas perseguidas mediante la celebración del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015 y las actividades requeridas para alcanzarlas, los incumplimientos atribuidos a Aticoya, así como la existencia de la garantía de cumplimiento del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015 y su vigencia. 12 Índice 52 Samai del Tribunal. 13 “Efectivamente, con la documental aportada, por la parte actora quedó probado el cumplimiento del [convenio] suscrito entre [Aticoya] y el [MADR], a través de los documentos aportados al proceso, en el acápite de pruebas se demuestra que [Aticoya] cumplió con el setenta y cinco por ciento (75%), folios 1114 y 1178, firmado por BIBIANA CAMACHO ARDILA SUPERVISORA DE CADENAS AGRICOLAS Y FORESTALES, de acuerdo a los desembolsos proferidos por el [MADR], quedando por desembolsar el cinco por ciento (5%) del mismo, lo que equivale al ochenta por ciento (80%) del desembolso, es decir, que falto el veinte por ciento (20%) de los aportes de la entidad demanda[nte].

Que serían la depreciación del mismo [convenio] por el tiempo pactado, por lo que, se demuestra que lo solicitado por la parte demandante carece de justificación el rembolso que solicitan, ya que ellos son los responsables de las prórrogas concedidas a [Aticoya] y esta al no tener la pericia y el conocimiento necesario, para la adición del convenio de acuerdo a las exigencias del mismo y darle cumplimiento al [convenio] referenciado.

En los mismos folios, se deja constancia por parte de [Aticoya] que fue planificado con rubros desactualizados del 2014 y quizá por eso no se cumplió con el cien por ciento (100 * 100%) del convenio. Es más. En los soportes los supervisores, determinaron que debido al clima de la región se presentaron situaciones de fuerza mayor y caso fortuito, y por ello en algunos casos lo que estaba hecho se deshace y quedaba una parte del convenio sin poder cumplirlo, ya que, debido a la naturaleza no se podía restablecer lo elaborado”. 14 La demanda fue presentada oportunamente, pues el plazo del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015 venció el 30 de octubre de 2017, según fue acordado por las partes en la cuarta prórroga al negocio jurídico (folios 44-47 del cuaderno 2). 15 El MADR solicita, en síntesis: (1) declarar que Aticoya incumplió el convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015;

(2) condenar a Aticoya a restituir las sumas de dinero que le fueron entregadas en virtud del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015, y al pago de la cláusula penal pactada en el convenio; (3) liquidar judicialmente el convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015; (4) declarar la ocurrencia de un siniestro amparado por la póliza de cumplimiento No. 37-44-101023661, expedida por Seguros del Estado S.A., y hacer efectivo el amparo de cumplimiento de la póliza; y (5) condenar a Seguros del Estado S.A. a pagar el valor asegurado en el amparo de cumplimiento de la póliza No. 37-44-101023661.

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00998-01 (68.782) Demandante: MADR Demandadas: Aticoya y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 14 22. 2) El hecho de que en la cláusula quinta16 del convenio interadministrativo No. 20150919 de 201517 –de acuerdo con la segunda modificación de 8 de mayo de 2016–18 se estableciera que, para realizar el segundo desembolso, debía acreditarse “la ejecución del 100% del desembolso de la vigencia 2015” no demuestra el cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015 a cargo de Aticoya sino, sencillamente, la ejecución de los recursos entregados como primer desembolso.19 23. 3) En el convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015 se incluyó una cláusula penal del siguiente tenor (se trascribe): “CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA.- CLÁUSULA PENAL: En caso de incumplimiento de las obligaciones por parte LA ASOCIACIÓN, EL MINISTERIO hará efectiva una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del Convenio, 20 a título de Cláusula Penal Pecuniaria, que se considerará como pago parcial pero no definitivo de los perjuicios que se le cause, de conformidad con el artículo 17 de la ley 1150 de 2007”. 24.

Al no existir pruebas que demuestren un porcentaje de cumplimiento superior al 75%, y comoquiera que el Tribunal estableció que las actividades del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015 se ejecutaron “en un 75%” y este aspecto no fue cuestionado por las apelantes –de hecho, en sus respectivos recursos de apelación insistieron en dicho porcentaje de cumplimiento–, en aplicación de la reducción proporcional de la cláusula penal prevista en los artículos 1596 del Código Civil21 y 867 del Código de Comercio,22 se tiene que esta debió haberse hecho efectiva por un valor de $19.775.000,oo.23 Esta suma, actualizada desde la fecha de finalización del 16 “CLÁUSULA QUINTA.- DESEMBOLSOS: Para la realización del objeto del presente convenio, EL MINISTERIO desembolsara la suma de (…) $700.000.000 (…), de la siguiente manera: Para la vigencia 2015. 1.

Un primer desembolso, por la suma de (…) $315.000.000 (…), previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, presentación y aprobación Plan Operativo detallado de las actividades para el cumplimiento del objeto del convenio, entrega del listado completo de los beneficiarios del proyecto, previa verificación ante la DIAN por parte del Ministerio, así como la constancia de trámite de solicitud de las licencias, permisos y autorizaciones necesarias para la ejecución del proyecto, ante las autoridades competentes, si a ello hubiera lugar.

Para la vigencia 2016. 1. Un segundo desembolso, por la suma de (…) $350.000.000 (…), previa verificación de la ejecución del 100% del desembolso de la vigencia 2015. 2. Un tercer y último desembolso, por la suma de (…) $35.000.000 (…), una vez el proponente presente un informe final que demuestre la ejecución de la totalidad de las actividades del convenio”. 17 Folios 18-30 (vuelto) del cuaderno 2. 18 Folios 33-34 (vuelto) del cuaderno 2. 19 La Sala comparte íntegramente lo manifestado por el Tribunal al respecto (se trascribe): “es importante mencionar que con el solo hecho de haber sido entregado el segundo desembolso de los recursos, solo puede tenerse por probada la ejecución del primer desembolso realizado por [el MADR], teniendo en cuenta que el segundo desembolso estaba condicionado a la verificación de la ejecución del 100% del primer desembolso”. 20 “CLÁUSULA CUARTA.- VALOR DEL CONVENIO: El valor del convenio, entendido como la suma del valor de los aportes dados por EL MINISTERIO y LA ASOCIACIÓN para la ejecución del convenio el cual asciende la suma de (…) $791.000.000 (…)”. 21 Artículo 1596: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. 22 Artículo 867: “Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”. 23 $791.000.000 * 10% = $79.100.000,oo $79.100.000,oo * 25% = $19.775.000,oo Radicación: 25000-23-36-000-2018-00998-01 (68.782) Demandante: MADR Demandadas: Aticoya y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 14 convenio (octubre de 2017) hasta la fecha de esta sentencia,24 asciende a $29.327.000,10. 25. 4) Ante la falta de prueba de la ejecución del segundo desembolso y la ausencia de un informe final de ejecución financiera presentado por Aticoya,25 al establecerse las sumas de dinero a ser reintegradas por Aticoya al MADR debió tenerse en cuenta el porcentaje de ejecución de las actividades del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015, el cual, como se indicó más arriba, se fijó en un 75%. 26.

En la medida en que el tercer y último desembolso del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015 a cargo del MADR dependía de la presentación, por parte de Aticoya, de “un informe final que dem[ostrara] la ejecución de la totalidad de las actividades del convenio”, se tiene que la totalidad de las actividades del convenio podía realizarse con los desembolsos No. 1 y 2. 27.

Así las cosas, y comoquiera que el Tribunal estableció que las actividades del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015 se ejecutaron “en un 75%”, es posible inferir a partir de este hecho que los recursos entregados por el MADR a Aticoya –$665.000.000,oo– también se ejecutaron en un 75%, por lo que la proporción de estos a ser reintegrada por Aticoya al MADR debe corresponder al 25%, esto es, a la suma de $166.250.000,oo.26 La anterior suma, actualizada desde la fecha del desembolso (diciembre de 2016)27 hasta la fecha de esta sentencia,28 asciende a $255.186.875,74. 28.

Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, se modificará la sentencia de primera instancia en el siguiente sentido: (1) la cláusula penal se hace efectiva por una suma de $29.327.000,10; (2) Aticoya debe reintegrar $255.186.875,74 al MADR; y (3) la liquidación judicial del convenio 24 La actualización debe hacerse en aplicación de la siguiente fórmula: VA = VH * (IPC final/IPC inicial) Donde: VA: Valor actualizado VH: Valor histórico IPC final: IPC mayo/2024 = 142,92 IPC inicial: IPC octubre/2017 = 96,37 25 “CLÁUSULA SEGUNDA.- OBLIGACIONES DE LAS PARTES: En desarrollo del presente Convenio Interadministrativo, las partes tendrán las siguientes obligaciones: OBLIGACIONES A CARGO DE LA ASOCIACIÓN: A. OBLIGACIONES ESPECIFICAS: (…) 26.

(…) NOTA: A la terminación del convenio se deberá presentar un informe consolidado en el que conste detalladamente la inversión de los recursos que le fueron desembolsados por el Ministerio, adjuntando entre otros documentos: a. Balance financiero del proyecto. b. Certificado suscrito por el Representante Legal del Asociación de Autoridades Indígenas ATICOYA donde conste la ejecución de los recursos entregados por el Ministerio en virtud del presente convenio. c. Certificación de la cuenta bancaria del proyecto, en la cual se demuestre saldos, rendimientos financieros y saldos no ejecutados de los recursos del presente convenio (…)”. 26 $665.000.000,oo * 25% = $166.250.000,oo 27 Este hecho no fue discutido por las partes en el proceso. 28 La actualización debe hacerse en aplicación de la siguiente fórmula: VA = VH * (IPC final/IPC inicial) Donde: VA: Valor actualizado VH: Valor histórico IPC final: IPC mayo/2024 = 142,92 IPC inicial: IPC diciembre/2016 = 93,11 Radicación: 25000-23-36-000-2018-00998-01 (68.782) Demandante: MADR Demandadas: Aticoya y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 14 interadministrativo No. 20150919 de 2015 arroja un saldo de $284.513.875,84 a favor del MADR.29 29. 5) El Tribunal sí se pronunció sobre las excepciones propuestas por Seguros del Estado S.A. y que la compañía de seguros denominó “configuración de causal de exclusión y eximente de responsabilidad del asegurador”, “modificación del estado del riesgo” e “imposibilidad de afectar la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidad estatal No. 37-44-101023661 por concepto de cláusula penal y por el amparo de cumplimiento”.

Al respecto, el Tribunal consideró lo siguiente (se trascribe): “[C]on respecto a la alegada configuración de culpa exclusiva de la víctima, puesto que no es posible evidenciar hasta los últimos informes el incumplimiento de las obligaciones, se tiene que existía el Comité Supervisor del Convenio que destacó en reiteradas ocasiones las actividades incumplidas, lo que conllevó a que el Comité Administrativo del Convenio sugiriera la celebración de prórrogas del plazo, de manera que no se evidencia ausencia de seguimiento al cumplimiento de las actividad.

(…) El apoderado asegurado considera que el reintegro de los recursos no invertidos no puede considerarse incluido dentro del amparo de cumplimiento, porque no se trata per se del incumplimiento de las obligaciones pactadas. Por el contrario, la Sala destaca que en el Convenio se estableció ‘El valor del amparo de cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del Convenio’.

En este caso, corresponde el reintegro del desembolso por no demostrarse el cumplimiento de algunas obligaciones específicas, así como la obligación general de no reintegrar los recursos no invertidos. Con respecto al pago de la cláusula penal, esto también esta incluido en el amparo de cumplimiento. Con todo, únicamente se puede hacer efectiva la póliza respecto del límite asegurable, que para el amparo de cumplimiento corresponde a la suma de $70.000.000.

(…) [E]stá demostrado que Seguros del Estado tuvo a la vista la primera prórroga y segunda modificación del Convenio de 8 de mayo de 2016. Con fundamento en esta modificación expidió el anexo 1, luego no es aceptable el argumento de que se modificó el estado del riesgo, sin notificación alguna a la Aseguradora.” 30. 6) La póliza de cumplimiento No. 37-44-101023661 expedida por Seguros del Estado S.A.30 tenía por objeto “garantizar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento” del convenio interadministrativo No. 20150919 de 2015 por parte de Aticoya.

En ese orden de ideas, como el reintegro de los recursos entregados a Aticoya no corresponde a un perjuicio derivado de su incumplimiento, sino a una obligación a cargo suyo,31 no se encuentra cubierto por la póliza de cumplimiento.32 Por consiguiente, se modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido 29 Resultado de sumar los valores de la cláusula penal ($29.327.000,10) y los dineros a ser reintegrados ($255.186.875,74). 30 Folios 138-141 del cuaderno 2. 31 “CLÁUSULA SEGUNDA.- OBLIGACIONES DE LAS PARTES: En desarrollo del presente Convenio Interadministrativo, las partes tendrán las siguientes obligaciones: OBLIGACIONES A CARGO DE LA ASOCIACIÓN: (…) B. OBLIGACIONES GENERALES: (…) 9.

Realizar el reintegro a favor del Tesoro Nacional de los recursos que le fueron desembolsados y no se ejecutaron en el desarrollo del convenio.” 32 De conformidad con el artículo 1757 del Código Civil, “[i]ncumbe probar las obligaciones (…) al que alega aquellas”, y en este caso el MADR no aportó siquiera las condiciones generales de la póliza de cumplimiento No. 37-44-101023661.

Sobre la condena en costas 31. De conformidad con el artículo 188 del CPACA33 y el numeral 1 del artículo 36534 del Código General del Proceso (CGP), no habrá lugar a condena en costas, en la medida en que los recursos de apelación interpuestos por Aticoya y Seguros del Estado S.A. prosperaron. 3. DECISIÓN 32. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 9 de marzo de 2022, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así: “PRIMERO: NEGAR las excepciones de mérito propuestas por [Aticoya] y la firma SEGUROS DEL ESTADO S.A. (…)

SEGUNDO: DECLARAR el incumplimiento parcial de [Aticoya] a las obligaciones del Convenio Interadministrativo No. 20150919 (…)

TERCERO: CONDENAR a [Aticoya] a reintegrar [al MADR] la suma de (…) $255.186.875,74 (…), por concepto de recursos no ejecutados.

CUARTO: DECLARAR que se hace efectiva la cláusula penal establecida en el Convenio Interadministrativo No. 20150919, en contra de [Aticoya] y a favor [del MADR] (…)

QUINTO: CONDENAR a [Aticoya] a pagar [al MADR] la suma de (…) $29.327.000,10 (…), por concepto de la cláusula penal del Convenio Interadministrativo No. 20150919, aplicada de manera proporcional al incumplimiento declarado (…)

SEXTO: LIQUIDAR el Convenio Interadministrativo No. 20150919, celebrado entre [el MADR] y [Aticoya], con un saldo a favor [del MADR] correspondiente a (…) $284.513.875,84 (…)

DÉCIMO: CONDENAR a SEGUROS DEL ESTADO S.A. a pagar [al MADR] la suma de (…) $29.327.000,10 (…), por la efectividad de la Póliza de seguros No. No. 37-44-101023661 y sus anexos, sin perjuicio de las acciones de recobro con las que cuente. 33 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 34 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…)”. Radicación: 25000-23-36-000-2018-00998-01 (68.782) Demandante: MADR Demandadas: Aticoya y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 14 DÉCIMO PRIMERO: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda (…)

DÉCIMO SEGUNDO: Dar cumplimiento a la sentencia en la forma y términos establecidos en los artículos 192 a 196 del C.P.A.C.A.

DÉCIMO TERCERO: Sin costas en esta instancia.

DÉCIMO CUARTO: Por Secretaría, expídanse las copias de que trata el artículo 114 del Código General del Proceso.

DÉCIMO QUINTO: En caso de no ser apelada la presente providencia, ARCHIVAR el expediente, previas anotaciones secretariales de rigor”.

SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ salvamento de voto aclaración de voto firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA