Radicado: 25000-23-37-000-2018-00577-01 (27451) Demandante: Termotasajero S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00577-01 (27451) Demandante TERMOTASAJERO S.A. E.S.P. Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Año 2009. Petición de devolución de lo pagado. Intereses legales. Principio de congruencia de las sentencias. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 18 de noviembre del 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B1, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. SSPD-20185300032035 del 05 de abril de 2018, por medio de la cual la entidad demandada reconoció y ordenó a favor de la sociedad actora el monto de $2.372.280.000, por concepto del pago en exceso de la contribución especial del año 2009, valor que corresponde al capital e intereses moratorios causados; y del Oficio No. 20185301171721 del 14 de agosto de 2018, que negó la solicitud de reconocimiento y pago de los intereses legales sobre el capital pagado en exceso.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la SSPD reconocer y pagar la actualización del capital equivalente a $512.084.000, desde el 25 de septiembre de 2013 (fecha en la cual la contribuyente efectuó el pago) hasta el 05 de abril de 2018 (día en el que se reconoció y reintegró ese monto), teniendo en cuenta el ajuste del IPC, en los términos antes expuestos.
Asimismo, respecto de ese monto, ORDENAR a la entidad demandada el reconocimiento de los intereses moratorios que se llegaren a causar en los términos contemplados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A., desde la fecha de ejecutoria de esta providencia hasta el día en que se realice el pago efectivo de dicho valor actualizado.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas. (…)”
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 3 de agosto de 2009, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) profirió la Liquidación Oficial Nro. 20095340012986, mediante la cual determinó la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de Termotasajero S.A. E.S.P. por el año 2009 en cuantía de $1.973.782.000.
La sociedad interpuso recursos de reposición y de apelación contra dicho acto, los cuales fueron negados mediante las Resoluciones Nros. 20095300047785 del 9 de octubre de 2009 y 20095000060845 del 23 de diciembre del mismo año. 1 SAMAI del Tribunal. Índice 31. Páginas 20 a 21. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00577-01 (27451) Demandante: Termotasajero S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Termotasajero S.A. E.S.P., en el año 2010, presentó demanda contra la SSPD, en la que pretendió la nulidad de las anteriores resoluciones.
Dicho proceso finalizó mediante sentencia de segunda instancia proferida por esta Sección el 13 de diciembre de 2017, exp. 21765, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. En ella se confirmó la nulidad parcial de los actos acusados que fue decretada en primera instancia, se modificó el restablecimiento del derecho en el sentido de declarar que el monto de la obligación era de $181.362.185 y se revocó la orden de devolver el monto pagado en exceso que había dispuesto el Tribunal.
El 25 de septiembre de 2013, antes de que finalizara el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho referido, la actora se acogió a la condición especial de pago del artículo 149 de la Ley 1607 de 2012 y canceló la suma de $1.973.782.000 por concepto de contribución especial y $552.591.800 a título de intereses moratorios, para un total de $2.526.373.800.
El 7 de marzo de 2018, Termotasajero S.A. E.S.P. solicitó la devolución de lo pagado ante la SSPD. Esta petición fue resuelta mediante la Resolución Nro. 20185300032035 del 5 de abril de 2018 que ordenó dar cumplimiento a la sentencia del 13 de diciembre de 2017 y devolver la suma de $2.345.011.615, a título de capital, y de $27.268.386, por concepto de intereses moratorios, para un total de $2.372.280.000.
El 10 de agosto de 2018, la actora solicitó el reconocimiento de los intereses legales del artículo 1617 del Código Civil causados sobre el capital pagado por la contribución especial del año 2009, petición denegada por el Oficio Nro. 20185301171721 del 14 de agosto de 2018 de la SSPD.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones3: “3.1. Que se declare: (i) La nulidad parcial de la Resolución SSPD-20185300032035 del 5 de abril de 2018, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios da cumplimiento a un fallo judicial, en lo relativo a la omisión de la liquidación de los intereses legales sobre el capital pagado en exceso por TERMOTASAJERO por concepto de contribución especial del año 2009.
(ii) La nulidad del Oficio No. 20185301171721 del 14 de agosto de 2018 por medio del cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios niega la solicitud de 2 La Sala pone de presente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante auto del 14 de diciembre de 2018, consideró que la demandante pretendía el cumplimiento de la sentencia expedida por el Consejo de Estado el 13 de diciembre de 2017, por lo que se declaró incompetente para conocer del asunto de la referencia y ordenó remitir el expediente a la autoridad judicial que conoció de dicho proceso para que tramitara el proceso ejecutivo.
La actora presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual prosperó mediante auto del 30 de mayo de 2019. En dicha providencia, el a quo admitió la demanda de la referencia porque advirtió que la por lo que concluyó que los actos acusados surten efectos jurídicos nuevos y, en consecuencia, no procede el trámite de un proceso ejecutivo. 3 Samai Tribunal.
Índice 30. PDF de la demanda. Páginas 3 a 4. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00577-01 (27451) Demandante: Termotasajero S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 reconocimiento y pago de los intereses causados sobre el capital pagado en exceso por TERMOTASAJERO el 25 de septiembre de 2013. 3.2.
Que como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, reconocer y pagar la suma correspondiente a los intereses del 6% anual (Artículo 1617 del Código Civil) sobre el capital pagado en exceso por TERMOTASAJERO el 25 de septiembre de 2013, por concepto de contribución especial del año 2009.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 13, 58, 83, 95-9 y 363 de la Constitución Política y 683 del Estatuto Tributario.
La demandante propuso diversos cargos de nulidad que, por estar íntimamente relacionados, son resumidos conjuntamente, así: Termotasajero S.A. E.S.P. sostuvo que presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que determinaron la contribución especial a su cargo por el año 2009 en $1.973.782.000. Indicó que dicho proceso finalizó con la sentencia de segunda instancia expedida por esta Sección el 13 de diciembre de 2017, exp. 21765, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, la cual determinó que el restablecimiento del derecho procedente consistía en declarar que el valor del tributo a su cargo no era el fijado por la SSPD, sino que era de $181.363.185.
Comentó que el 25 de septiembre de 2013, con anterioridad a la expedición de la providencia referida, se acogió a la condición especial de pago del artículo 149 de la Ley 1607 de 2012, motivo por el que canceló la suma de $2.526.373.800 ($1.973.782.000 por concepto del tributo y $552.591.800 de intereses moratorios). En consecuencia, para la demandante, la SSPD debía devolver lo pagado en exceso ($2.345.011.6154) y los intereses causados sobre el capital desde ese momento.
Precisó que la demandada, en el primero de los actos acusados, reconoció la suma de $2.345.011.615 por concepto de pago en exceso y ordenó el pago de $27.268.386 por intereses moratorios calculados desde el 18 de enero hasta el 13 de abril de 2018 (fecha en que se devolvió el dinero). Destacó que únicamente se reconocieron intereses sobre tres meses, con fundamento en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, por lo que la SSPD omitió que tuvo el dinero en su poder por 4 años.
Entonces, a su juicio, es flagrante la violación a los principios de justicia, equidad, no confiscatoriedad, buena fe, capacidad contributiva y el derecho a la propiedad privada, además de que se configuró un enriquecimiento ilícito en favor del Estado. Argumentó que la demandada, al exigir un mayor valor por concepto de la contribución especial del 2009, constituyó una expropiación de facto contra la sociedad.
Luego, citó la sentencia del 6 de diciembre de 2006, exp. 14443, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, sobre la configuración del pago en exceso. Afirmó que el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no contempla el reconocimiento de intereses desde 2013 hasta 2018. No obstante, puso de presente que la sentencia del 29 de abril de 2010, exp. 16812, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, señaló que en caso de 4 Esta cifra corresponde a lo efectivamente pagado menos el valor determinado en la sentencia ($181.363.185).
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00577-01 (27451) Demandante: Termotasajero S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que no exista una norma expresa que determine los intereses procedentes y su forma de liquidación se debe aplicar el artículo 1617 del Código Civil. Por lo anterior, para la actora, la SSPD omitió el precedente judicial, lo que a su vez viola el artículo 230 constitucional, tal como lo indicó Sentencia C-539 de 2011 de la Corte Constitucional.
Manifestó que el fallo del 13 de diciembre de 2017 no le impuso a la SSPD la obligación de devolver la suma alguna a Termotasajero S.A. E.S.P. porque el pago se efectuó con posterioridad a la admisión de la demanda. Manifestó que dicha providencia se trata de una sentencia declarativa, que se limitó a fijar el monto de la obligación a cargo de la actora en $181.363.185.
Sin embargo, esto no desvirtúa la existencia de un pago en exceso ni la obligación de la entidad demandada de reconocer la pérdida del valor del dinero en el tiempo. Consideró que el hecho de que la providencia de 2017 tenga un carácter declarativo y no haya norma expresa, da lugar a la aplicación del artículo 1617 del Código Civil, que prevé un interés del 6% anual5.
Anotó que ese ajuste del capital se fundamenta en el principio de reparación integral, pues la sociedad estuvo privada del poder adquisitivo de su dinero, por lo cual el daño debe repararse reintegrando el dinero actualizado a valor presente. Adujo que, por razones de justicia y equidad, se debían reconocer intereses legales a favor de la sociedad, correspondientes a los frutos civiles del capital pagado en exceso, pues insistió en que la demandada ordenó la devolución “sin la debida indexación del valor ni los intereses legales causados equivalentes al 6% anual desde el momento en que la compañía pagó la contribución hasta la fecha del pago efectivo por parte de la SSPD”6.
Citó la “Sentencia D-8898” (sic) de 2012 de la Corte Constitucional en donde se resaltó que los intereses del artículo 1617 del Código Civil son supletorios y recalcó que, ante la inexistencia de una norma especial respecto del reconocimiento de intereses dicha disposición es aplicable desde el 25 de septiembre de 2013 hasta el 13 de abril de 2018.
Resaltó que la omisión en el reconocimiento de intereses viola los principios de justicia y equidad y genera un enriquecimiento sin causa, sobre lo cual estimó que se dan sus elementos porque la SSPD registró un aumento patrimonial sin sustento legal respecto de los frutos que generó el pago en exceso y la sociedad un empobrecimiento correlativo, tal como lo consideró la Sentencia C-296 de 1999 de la Corte Constitucional.
Oposición de la demanda La SSPD controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Se refirió a las sentencias del 7 de marzo de 1980, exp. 5322 y del 6 de agosto de 1987, exp. 3886 del Consejo de Estado, así como la Sentencia C-188 de 1999 de la Corte Constitucional. Con base en ellas advirtió que la fuente de la causación de intereses es de origen legal, sin que se requiera pronunciamiento judicial. 5 Trajo a colación las sentencias del 29 de abril de 2010, exp. 16812, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 19 de septiembre de 2002, exp. 12051, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, del 23 de julio y 13 de agosto de 2009, exps. 16785 y 16418, C.P. William Giraldo Giraldo del Consejo de Estado. 6 Samai Tribunal.
Índice 30. PDF de la demanda. Página 17. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00577-01 (27451) Demandante: Termotasajero S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Explicó que solo procede el reconocimiento de intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia sin que se requiera que esta los mencione para que se entiendan causados.
Agregó que no hay lugar al pago de intereses comerciales, salvo que la providencia disponga un plazo para su cumplimiento. Además, indicó que la indexación y los intereses moratorios son incompatibles, de allí que no proceda la petición de intereses legales presentada por la actora, so pena de originarse un enriquecimiento sin causa de la sociedad.
Desarrolló la definición del enriquecimiento sin causa y sus elementos para destacar que es un elemento corrector de posibles situaciones injustas, cuya prevención y remedio han escapado de las previsiones jurídicas, por lo que existe de manera supletoria7. Afirmó que, en materia de lo contencioso administrativo, la pretensión de enriquecimiento se debe ventilar a través de la acción de reparación directa y que, de manera excepcional, funge como fuente de la obligación de pagar prestaciones sin contrato estatal, bajo requisitos que resumió, a partir de la sentencia del 8 de junio de 2017, exp. 41233, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
Estimó que en el caso en concreto no se configura la actio in rem verso, pues no existen los presupuestos para el enriquecimiento debido a que la demandada cumplió el fallo devolviendo el capital y los intereses de mora, y que el reconocimiento de intereses adicionales se debe exigir a través del medio de control de reparación directa.
Definió el principio de justicia rogada, con apoyo en la Sentencia SU-061 de 2018 de la Corte Constitucional, y acotó que en la demanda de los actos de determinación de la contribución especial a cargo de la actora por el año 2009 no hizo solicitud alguna sobre el reconocimiento de los intereses legales, ni tampoco solicitó aclaración o adición de la sentencia, por lo que estuvo de acuerdo con la decisión. Añadió que la demandada actuó de buena fe y dio cumplimiento a la sentencia devolviendo el pago en exceso actualizado y con reconocimiento de intereses moratorios.
Precisó que la Resolución Nro. 20185300032035 del 5 de abril de 2018 es un acto administrativo de cumplimiento de un fallo judicial, es decir, un acto de ejecución y de trámite que no es enjuiciable. Propuso como excepciones previas: i) la ineptitud sustancial de la demanda, y ii) la indebida acumulación de pretensiones. Como excepciones de mérito indicó que: i) la demandada pagó totalmente la obligación, en cumplimiento del fallo judicial, ii) la obligación es inexistente pues la SSPD carece de legitimación en la causa por pasiva y hay un cobro de lo no debido, iii) la demandada cumplió el fallo de buena fe, iv) solicitó descontar de lo pagado a la demandante los rubros en que sea condenada, y iv) propuso la excepción genérica.
Auto que decide las excepciones El a quo, mediante auto del 17 de agosto de 2021, declaró no probadas las excepciones de inepta demanda e indebida acumulación de pretensiones, para lo cual puso de presente que los actos acusados crean una nueva situación jurídica al 7 Se apoyó en la sentencia del 31 de agosto de 2015 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, exp. 36416 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00577-01 (27451) Demandante: Termotasajero S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 negar el reconocimiento de los intereses previstos en el Código Civil, por lo que el trámite aplicable es el de nulidad y restablecimiento de derecho.
Además, indicó que no es procedente el medio de control de reparación directa, pues el restablecimiento del derecho pretendido depende de que prospere la petición de nulidad de las resoluciones objeto de controversia. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad parcial de los actos impugnados, con fundamento en las siguientes consideraciones: Transcribió el artículo 863 del Estatuto Tributario, y sostuvo que los intereses corrientes solo proceden cuando el pago en exceso está en discusión, mientras que los moratorios no dependen de dicha controversia, tal como lo expuso la sentencia del 25 de junio de 2020, exp. 23519, Julio Roberto Piza.
Anotó que, eventualmente, hay lugar al reconocimiento de otros intereses como los contemplados en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo si la devolución proviene de una sentencia condenatoria y siempre que se trate de tributos distintos a los cobijados por el artículo 863 del Estatuto Tributario, como es el caso de la contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Agregó que, los impuestos que no son administrados por la DIAN se rigen por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en virtud del cual la Administración tiene la obligación de reconocer la actualización con base en el IPC, para garantizar el restablecimiento del poder adquisitivo perdido desde el pago hasta la fecha de la devolución. Para sustentar esta afirmación, invocó la sentencia del 3 de septiembre de 2020, exp. 25039, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E).
Indicó que los intereses legales del artículo 1617 del Código Civil se consideran una indemnización por la mora en el cumplimiento del pago de una suma de dinero, por lo que no se sujeta a indicadores económicos, sino que corresponden a una tasa fija del 6% anual y compensan el retraso en el pago. Citó la Sentencia C-485 de 1995 de la Corte Constitucional y sostuvo que estos intereses no son aplicables en materia tributaria, ya que existen normas especiales en el Estatuto Tributario y, para los tributos que no están cobijados por él, son aplicables las reglas Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En el caso concreto, encontró que la actora solicitó la devolución del pago derivado de la diferencia entre el valor pagado y el determinado por la sentencia del Consejo de Estado ($2.345.011.615), petición resuelta mediante la Resolución Nro. 20185300032035 del 5 de abril de 2018, en la que se ordenó el reintegro a favor de la demandante de $2.372.280.000, incluyendo intereses moratorios liquidados en virtud del artículos 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Estimó que la SSPD no negó la devolución y, por lo tanto, no había lugar al reconocimiento de intereses corrientes en los términos del artículo 863 del Estatuto Tributario. Aclaró que la devolución no devino de una condena impuesta mediante sentencia judicial, pues solo se ventiló la determinación de la contribución por el 2009, tal como Radicado: 25000-23-37-000-2018-00577-01 (27451) Demandante: Termotasajero S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 se advierte en la parte resolutiva del fallo del Consejo de Estado que revocó la orden de devolución, tras considerar que el reintegro del dinero no era objeto de la litis.
Advirtió que no es posible aplicar el artículo 1617 del Código Civil pues el asunto era de carácter tributario, aunque insistió en que, para este caso concreto, son aplicables las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Concluyó que, debido a que el monto a devolver perdió su poder adquisitivo mientras estuvo en poder de la SSPD y que en este caso es aplicable el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, ordenó actualizar el capital desde el 25 de septiembre de 2013 hasta el 5 de abril de 2018 con base en el IPC.
Luego de aplicar la fórmula correspondiente, encontró que el valor pendiente de devolución es de $512.084.285 más los intereses moratorios. Finalmente, no condenó en costas al no encontrarlas probadas en el expediente. Recursos de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia con fundamento en lo siguiente: Cuestionó que el a quo desconoció el precedente de esta Sección, sentencia del 29 de abril de 2010, exp. 16812, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, que según la actora admite el reconocimiento de los intereses legales del 6% anual del artículo 1617 del Código Civil cuando no exista norma expresa que regule la materia.
Luego, continuando esta línea argumentativa, también invocó la sentencia de 19 de septiembre del 2002, exp. 12051, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, y las sentencias del 23 de julio y de 13 de agosto de 2009 (sobre estas providencias no suministró más información para su individualización, pero en la demanda los identificó como exps. 16785 y 16418, respectivamente).
Sostuvo que, de considerarse que son aplicables las reglas de los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hay un error en la liquidación de la actualización pues no se tomaron todos los decimales en el cálculo del IPC. Para fundamentar lo anterior, explicó que la fórmula de indexación supone la división del IPC final (98,45) sobre el IPC inicial (79,5), cuyo resultado debe multiplicarse por el valor objeto de devolución ($2.345.011.615).
En este caso, sostuvo que el cociente correcto de la división enunciada es de 1,23836478, pese a lo cual el Tribunal tomó únicamente la cifra de 1,23. En consecuencia, afirmó que la actualización monetaria practicada en la sentencia impugnada fue errónea y que el verdadero valor pendiente de devolución es de $531.699.791. Insistió en que negar el reconocimiento de los intereses legales implica vulnerar los principios de justicia y equidad y un enriquecimiento sin justa causa.
La demandada cuestionó el análisis que se hace respecto de la aplicación de las normas contables en la determinación de la base gravable de la contribución. Transcribió los artículos 4 y 165 de las Leyes 1314 del 2009 y 1607 de 2012 y 2 del Decreto 2548 de 2014 para resaltar la autonomía de las normas tributarias frente a las contables y el régimen de transición de la entrada en vigencia de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) que congeló su aplicación por cuatro años.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00577-01 (27451) Demandante: Termotasajero S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Precisó que el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 derogó el artículo 165 de la ley 1607 de 2012, por lo que las NIIF surtieron efectos desde 2017 para los impuestos, tasas y contribuciones, impactando la contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Citó la sentencia del 23 de septiembre del 2010, exp. 16874, del Consejo de Estado y afirmó que el cambio a los marcos técnicos normativos y la pérdida de vigencia de los Decretos 2649 y 2650 de 1993 y de los planes únicos de las diferentes superintendencias está llamado a tener un efecto en la determinación de la base gravable de la contribución. Indicó que, con ocasión de los nuevos estándares internacionales de información financiera, se eliminaron los planes únicos de cuenta y se reemplazaron por reportes en lenguaje XBRL, bajo la taxonomía definida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
Agregó que cada preparador de información vigilado por la entidad puede utilizar los mecanismos que considere más fiables y pertinentes para el registro de los hechos económicos en cumplimiento de los objetivos de la información contable sin que, en el fondo de estos, modifiquen la naturaleza o la función. Adujo que la inexistencia del PUC de la Superintendencia de Servicios Públicos hace que ciertas decisiones que la Sección Cuarta del Consejo de Estado se hayan vuelto inaplicables pues se basaban en un criterio eminentemente formal para determinar si alguna erogación era o no un “gasto operacional” o un “costo”.
Comentó que el concepto de gasto contable cambió con la convergencia a NIIF, siendo este el fundamento de la base gravable en la contribución, sobre lo cual transcribió la definición de gasto del marco conceptual de las NIIF y de los Decretos 2483 de 2013 y 2420 de 2015. Concluyó que en los nuevos marcos técnicos normativos la referencia al costo se eliminó quedando solo aquella del gasto.
Por lo cual, la supresión en los marcos técnicos de contabilidad del concepto de “costo” refuerza la idea de que el cambio en los marcos técnicos normativos impactó la determinación de la base gravable de la contribución de acuerdo con el fundamento contable de la base. Estimó que no es posible afirmar prima facie que los conceptos que la SSPD incluyó en la base para la liquidación de la contribución para la “vigencia 2018”8 (sic) correspondan en su totalidad a lo que antes se conocía como “costos” o “gastos operativos”.
En tal sentido, las exclusiones de la base gravable que reclaman los accionantes, ya no podrían ser definidas a partir de un catálogo de cuentas (criterio formal) sino que debe ajustarse a la necesaria relación entre la erogación y el servicio sujeto a inspección y vigilancia, en aplicación de un criterio material, excluyendo gastos de funcionamiento.
Intervención del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. 8 Samai Tribunal. Índice 30. PDF de la apelación de la SSPD. Página 5. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00577-01 (27451) Demandante: Termotasajero S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Delimitación del problema jurídico. De manera preliminar, la Sala advierte que la sentencia de primera instancia decretó la nulidad parcial de los actos demandados porque consideró procedente la actualización del valor devuelto con base en el IPC con fundamento en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Sin embargo, aunque la SSPD interpuso recurso de apelación, no propuso motivo de inconformidad o reparo frente a este argumento de la decisión judicial. Al respecto, el artículo 320 del Código General del Proceso establece que el juez de segunda instancia únicamente tiene competencia para examinar los reparos formulados en la apelación. En consecuencia, en este caso, no procede el estudio de fondo de los argumentos propuestos por la SSPD en su apelación, pues se insiste que no tienen relación con los argumentos que sustentaron la decisión de primera instancia9.
Teniendo presente lo anterior, y en atención a los cargos de apelación presentados por la demandante contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala determinar si: i) procede el reconocimiento de intereses legales del artículo 1617 del Código Civil respecto objeto de devolución, y ii) si procede la actualización del capital con base en el IPC, tal como lo ordenó el Tribunal. 2.
Sobre el reconocimiento de intereses legales. Según la demandante, en este caso procede el reconocimiento de los intereses legales del 6% anual previstos en el artículo 1617 del Código Civil, por cuanto no existe una norma especial que regule la materia y porque así lo previó la jurisprudencia de esta Sección. Para decidir este cargo de la apelación, se pone de presente que las sentencias invocadas por la apelante del 19 de septiembre del 2002, exp. 12051, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y del 23 de julio de 2009, exp. 16785, C.P. William Giraldo Giraldo fueron analizadas en la sentencia del 4 de febrero del 2016, exp. 18551, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
No obstante, en dicha providencia, luego de estudiar otros pronunciamientos de la Sección, se concluyó que “no había un criterio unificado en cuanto a qué normas que regulan el reconocimiento de intereses”. Debido a lo anterior, se decidió que, a partir de ese momento, “la Sala unifica su criterio y, para el efecto, precisa que, en casos como el analizado, no es procedente aplicar la tarifa del 6% anual prevista en el artículo 1617 del CC.”.
Respecto a las sentencias invocadas por la apelante del 13 de agosto de 2009, exp. 16418, C.P. William Giraldo Giraldo; y del 29 de abril de 2010, exp. 16812, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; se observa que son providencias anteriores a la del 4 de febrero de 2016. En consecuencia, no constituyen un precedente aplicable a este caso, pues se insiste que esta Sección unificó su postura al respecto a partir del año 2016.
De acuerdo con lo anterior, se reitera que el precedente invocado por la demandante no existe, pues a partir de la sentencia del 4 de febrero de 2016 se desestimó 9 Véase: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencias del 7 de mayo de 2020, exp. 21732, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y exp. 22498 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, así como la providencia del 9 de septiembre de 2021, exp. 25008 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00577-01 (27451) Demandante: Termotasajero S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 expresamente la aplicación del artículo 1617 del Código Civil en materia de intereses y que ha sido reiterado en numerosas oportunidades por la Sección. Adicionalmente, se advierte que la Sala negó los intereses legales del 6% anual en casos en que ordenó la devolución de lo pagado por concepto de la contribución especial para los prestadores de servicios públicos domiciliarios en las sentencias del 29 de septiembre de 2015, exp. 20874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 3 de septiembre de 2020, exp. 25039, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E).
En ellas, la Sección sustentó su decisión en que el litigio no tiene como fuente un contrato, sino el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 338 de la Constitución, y que el Código Contencioso Administrativo (hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) solo establece la indexación monetaria y el reconocimiento de intereses moratorios.
Además, en la sentencia del 27 de abril de 2023, exp. 26638, C.P. Wilson Ramos Girón, que también decidió un caso similar, se reiteró que la Sección unificó su criterio en el sentido de que no procede el reconocimiento de los intereses legales del Código Civil a partir de la sentencia del 4 de febrero de 2016 antes referida. De esta forma, los actos acusados y la sentencia impugnada no desconocieron el precedente, no violaron los principios de justicia y equidad y no dan lugar a un enriquecimiento sin justa causa de la SSPD al concluir que, en este caso, no es aplicable el artículo 1617 del Código Civil.
No prospera este cargo de la apelación. 3. Sobre la procedencia de la actualización al IPC. La demandante solicitó que, si se considera aplicable el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se corrija la actualización realizada por el Tribunal debido a que no tuvo en cuenta la totalidad de los decimales que arrojó el resultado de la división del IPC final sobre el IPC inicial, lo cual generó una diferencia entre la suma cuya devolución se ordenó y la que en realidad correspondía. De forma previa, la Sala advierte que la actora solicitó que, a título de restablecimiento del derecho, “se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reconocer y pagar la suma correspondiente a los intereses del 6% anual (Artículo 1617 del Código Civil) sobre el capital pagado en exceso por TERMOTASAJERO el 25 de septiembre de 2013, por concepto de contribución especial del año 2009.” Como se observa, la demandante no pretendió la actualización de la suma devuelta con base en el IPC, en aplicación del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En sentido semejante, en el concepto de la violación, Termotasajero S.A. E.S.P. sostuvo que “mediante Resolución No. SSPD-2018530003235 del 5 de abril de 2018 la SSSPD devolvió la suma pagada en exceso por TERMOTASAJERO sin la debida indexación del valor ni los intereses legales causados equivalentes al 6% anual desde el momento en que la compañía pagó la contribución hasta la fecha del pago efectivo por parte de la SSPD, esto es 13 de abril de 2018”10 (negrilla y subrayado del original).
De esta forma, aunque hizo referencia a la indexación de la suma devuelta, su propósito era exponer un hecho (la omisión de la SSPD en reconocer los intereses del 6% anual) y no formular una pretensión en este proceso judicial. 10 Samai Tribunal. Índice 30. PDF de la demanda. Página 17. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00577-01 (27451) Demandante: Termotasajero S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 A partir de lo expuesto, de la lectura integral del concepto de la violación, se evidencia que la demandante solicita el reconocimiento de los intereses legales del artículo 1617 del Código Civil porque, a su juicio, no existe norma especial que regule la materia y porque el fallo del 13 de diciembre de 2017, exp. 21765, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez debe considerarse una sentencia declarativa.
De esta forma, ninguno de los argumentos expuestos en la demanda tiene como objetivo obtener la indexación del monto devuelto en aplicación del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Debido a lo anterior, en aplicación de los principios de congruencia y de justicia rogada11, la Sala no estudiará este cargo de la apelación, pues de lo contrario incurriría en un fallo extra petita al exceder las pretensiones de la actora12.
Sin embargo, se precisa que, comoquiera que para este caso la SSPD en el recurso de alzada no se opuso al fallo en cuestión, como se advirtió en el acápite de delimitación del problema jurídico, no puede entenderse en lo sustancial una verdadera apelación de la parte accionada contra la sentencia, por esto, también en aplicación de los principios de congruencia y de la non reformatio in pejus, garantías del derecho al debido proceso, se impone a la Sala confirmar el fallo de primera instancia. 4.
Sobre la condena en costas. En cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), no se ordenará por cuanto, conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el expediente no se encuentran pruebas de su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 18 de noviembre del 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 11 Sobre el tema puede consultarse la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 3 de agosto de 2016, exp. 20865, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia que expuso: “(…) el principio de congruencia de la sentencia, en sus dos acepciones: como armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo (congruencia interna), y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en la contestación (congruencia externa).
El principio así concebido persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa del demandado, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda.
Igualmente, trae consigo los conceptos de fallo ultra y extrapetita, como decisiones que van más allá de lo pedido, ya sea porque se otorgan cosas adicionales a las solicitadas en la demanda (sentencia ultrapetita), o porque se reconoce algo que no se solicitó (sentencia extrapetita)”. En sentido semejante: ver sentencias del 16 de septiembre del 2010, exp. 16605, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, y del 30 de agosto de 2017, exp. 20778, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Reiteradas en sentencias del 30 de julio de 2020, exp. 24179 C.P. Milton Chaves García y del 14 de julio de 2022, exp. 26024, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 12 En este sentido, ver: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 7 de abril de 2022, exp. 24923, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y ii) Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de junio de 2022, exp. 25845, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00577-01 (27451) Demandante: Termotasajero S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 2. Sin condena en costas.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN