CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinticinco (2025) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las demandadas Fiduprevisora S.A y el departamento de Cundinamarca, contra la sentencia del doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Claudia Matilde López González, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar que se declare la existencia y la consecuente nulidad del acto ficto surgido por la falta de respuesta a las peticiones elevadas el 26 de febrero de 2021 ante el Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Cundinamarca- Secretaria de Educación del Departamental, en las que solicitó el pago de la indemnización por mora en el pago de sus cesantías, así como la anulación del Oficio No. 202107093801 del 13 de abril de 2021, expedido por la Fiduprevisora S.A., mediante la cual, se le negó la sanción prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, pretende que, se condene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al departamento de Cundinamarca y a la Fiduprevisora S.A., al reconocimiento y pago de la aludida sanción desde el 17 de enero de 2019 al 15 de diciembre de 2020, con los respectivos intereses moratorios; que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 del 2011 y, al pago de las costas, conforme al artículo 188 ibidem.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El 4 de octubre de 2018, la señora Claudia Matilde López González, en su condición de docente de los servicios educativos estatales, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. Que mediante Resolución No. 000483 del 26 de febrero de 2020, notificada el día 2 de marzo de 2020, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales en cuantía de VEINTISÉIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA PESOS M/CTE ($26.941.273); sin embargo, solo hasta el 15 de diciembre de 2020, se efectuó el pago por dicho concepto.
Agregó que, a través de derecho de petición radicado el 26 de febrero de 2021, solicitó ante el Fomag y el departamento de Cundinamarca, el reconocimiento, pago y liquidación de la sanción moratoria, en los términos del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, sin obtener respuesta alguna, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo, del cual surgen los actos administrativos demandados.
Indicó que, el 26 de febrero de 2021, elevó petición ante la Fiduprevisora S.A., orientado al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, el cual, fue resuelto mediante oficio No. 20211070793801 del 13 de abril de 2021, negando lo pretendido. Manifestó que, en audiencia de conciliación celebrada ante la Procuraduría 199 (sic) Judicial I para asuntos Administrativos de Zipaquirá el 8 de octubre de 2021, el Secretario Técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Educación Nacional presentó propuesta conciliatoria por la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN CIENTO DOS PESOS M/CTE ($45.341.102), por concepto del 100% de la sanción moratoria causada hasta diciembre de 2019.
Precisó que, la anterior propuesta conciliatoria, fue aceptada parcialmente por la parte convocante y que, a la fecha de presentación de la demanda, se encontraba en trámite de control de legalidad en los Juzgados Administrativos de Zipaquirá. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, Los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989.
Los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. La parte demandante manifestó que, la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Refirió que, las leyes 244 de 1995 y 1071 de 1995, regularon el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos y se estableció que estas deben ser reconocidas dentro de los 15 días después de hacerse la solicitud y el pago efectuarse en los 45 días siguientes al reconocimiento.
Afirmó que, con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad de lo aquí pretendido, recae a cargo de la Secretaría de Educación Territorial, cuando la culpa por el pago extemporáneo, le sea imputable. 2. Contestación de la demanda. 2.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Afirmó que, a partir de la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a los docentes es un trámite que, se encuentra en cabeza de las Secretarías de Educación, quien tienen la competencia funcional de expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, y de la sociedad fiduciaria -Fiduprevisora S.A.- que tiene la obligación legal y contractual de pagarla.
Aseguró que, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, por auto de 11 de noviembre de 2021, impartió aprobación al acuerdo conciliatorio al que llegaron la parte actora y el FOMAG, por la sanción de mora causada, por valor de $45.341.102, valor que se le canceló el 13 de diciembre de 2021. Aporta certificación expedida por el Fondo del referido pago.
El Fondo, formuló las excepciones que denominó: «no comprender todos los litis consortes necesarios, el término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG y la Fiduprevisora es menor», «ausencia de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria», «inexistencia de la obligación», «cobro de lo no debido» y «pago total de la obligación». 2.2 La Fiduciaria la Previsora S.A. – presentó escrito de contestación de la demanda, en la que se opuso a las pretensiones indicando que gestionó y realizó como vocera del Fondo, el pago de la prestación a favor de la parte accionante dentro de los 45 días hábiles que prescribe el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.
Formuló las excepciones de: «cobro de lo no debido e innominada». 2.3 El Departamento de Cundinamarca - Secretaria de Educación de Cundinamarca, a través de apoderado judicial, contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones, señalando que no procede la condena a la entidad territorial Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación, respecto al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, dado que las entidades que deben asumir el pago, son el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como lo establece la Ley 91 de 1989.
Dice que el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, solo actúa en el trámite y expedición del acto administrativo de reconocimiento o negación de las solicitudes de los docentes por delegación legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994. Indica que, el pago de la sanción moratoria que se pretende, deviene de la solicitud de reconocimiento que efectuó el 4 de octubre de 2018, es decir, antes de la vigencia de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, razón por la cual, tampoco es viable la aplicación de la atribución de la responsabilidad establecida en esta Ley a cargo del Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante sentencia proferida el doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025), declaró la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo, respecto de la petición radicado ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y la Secretaría de Educación de Cundinamarca el 26 de febrero de 2021.
A título de restablecimiento, distribuyó los periodos a reconocer por concepto de sanción moratoria, respecto de las demandadas, así: i) la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio - FOMAG del diecinueve (19) de enero al veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019); ii) la Secretaría de Educación de Cundinamarca y a la Fiduprevisora quien actuó como vocera del FOMAG, al pago del periodo del veinticinco (25) de mayo de mil diecinueve (2019) (fecha en que entró a regir la Ley 1955 de 2019) al veintiséis (26) de mayo de dos mil veinte (2020) en partes iguales, en el 50% cada una.
El A-quo indicó que, el pago a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se debe efectuar a través de los títulos de tesorería que emita el Ministerio de Hacienda y, el otro 50%, se pagaría con cargo a los recursos propios del departamento de Cundinamarca, en representación de la Secretaría de Educación Departamental. La decisión de primera instancia señaló que, el FOMAG debe descontar del valor a pagar, la suma ya reconocida al demandante por concepto de sanción moratoria o cualquier otro valor que por el mismo concepto haya recibido la demandante, a efectos de evitar pagos dobles por el mismo concepto.
Finalmente, negó las pretensiones de la demanda respecto de la Fiduprevisora S.A., se abstuvo de imponer condena en costas e instó aquella entidad y al departamento de Cundinamarca, a la realización de investigaciones correspondientes a fin de establecer si existió una conducta delictiva. Para arribar a tales conclusiones, indicó que, si bien el parágrafo del artículo 2 la Ley 244 de 1995, dispuso que el pago de la sanción moratoria se debe realizar por la entidad con recursos propios, no lo es menos que, la obligación de reconocer y pagar la sanción moratoria respectiva a favor de los docentes oficiales, recae como tal en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que debe sufragar tales emolumentos con cargo a los recursos del FOMAG actuando la Fiduciaria La Previsora como administradora de estos.
No obstante lo anterior, estimó que: «En consideración a que el 25 de mayo de 2019, entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, por disposición del artículo 57 de la norma, la responsabilidad recae en la Secretaria de Educación respectiva del pago de la sanción moratoria en el evento en que incumpla los términos de ley en dicho trámite o respecto de la radicación o entrega de la solicitud al Fondo por parte del ente territorial, sin que en el presente asunto haya lugar a aplicar la Ley 2294 de 2023, en razón a que la misma fue proferida con posteridad al período en que ocurrió la mora.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por su parte, responderá por el pago de la sanción moratoria en el evento en que el incumplimiento no sea ocasionado por la entidad territorial. […] Así las cosas, establecido que no opera en este caso la suspensión de términos para la condena y, que las dos entidades, la Secretaría de Educación de Cundinamarca y la Fiduprevisora quien actuó como vocera el FOMAG, incurrieron ampliamente en incumplimiento de los términos legales, procede el pago de la sanción de manera compartida, así: Del 19 de enero al 24 de mayo de 2019, el pago corresponderá al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que lo hará con cargo a los títulos de tesorería que emita el Ministerio de Hacienda TES a que se refiere el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, (que se reitera en el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023 que facultó al Consejo Directivo del FOMAG para las adiciones presupuestales).
Del 25 de mayo de 2019 (fecha en que entró a regir la Ley 1955) al 26 de mayo de 2020 (día anterior al pago) en partes iguales, en el 50% cada una. El pago a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como se indicó en precedencia se deberá realizar los títulos de tesorería que emita el Ministerio de Hacienda TES y el otro 50% se pagará con cargo a los recursos propios del Departamento de Cundinamarca quien representa a la Secretaría de Educación del Departamento.
El fallo de primera instancia expresó que, la documentación aportada al proceso, daba cuenta que, el Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá, en auto del 11 de noviembre de 2021, aprobó la conciliación prejudicial celebrada entre la demandante y el Fomag, quedando igualmente acreditado el pago por valor de CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO DOS PESOS M/CTE ($45.341.102), el 13 de diciembre de 2021 en favor de la señora Claudia Matilde López González, por lo que ordenó que este monto sea deducido de la condena, así como cualquier otro pago efectuado por concepto de sanción moratoria. 4.
El recurso de apelación. 4.1 La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, en su recurso de alzada, manifestó que en el presente asunto, obedece a una sanción cuya obligación de pago recae en dos entidades, indicando que «una parte del periodo de mora, se causó hasta el 31 de diciembre de 2019, asunto que fue pagado por el FOMAG, con corte a 31 de diciembre de 2019, tal como lo acredito con el certificado de pago, y, otra parte del mismo, se causó desde el 01 de enero de 2020, y se prolongó hasta el día anterior al pago de la prestación (27 de mayo de 2020) cuyo responsable del pago, sería EL ENTE TERRITORIAL, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019.» Por lo anterior, estimó que, el ente territorial es el llamado a asumir el pago de la sanción moratoria generada desde el 1 de enero de 2020.
Igualmente indicó que los intereses moratorios y la indexación no son compatibles en créditos laborales, máxime en el caso de la sanción moratoria, que obedece a una penalización o indemnización, por lo que reconocer alguno de aquellos, implicaría una triple condena, con lo que transgrede la jurisprudencia y la ley. 4.2. El departamento de Cundinamarca – insistió en la falta de legitimación en la causa por pasiva del ente, para dar cumplimiento a las pretensiones de la demanda, toda vez que, es el Fomag, el encargado del pago de las prestaciones sociales del personal afiliado a este fondo y, la obligación legal de pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionalizados, es del fondo, a través de la Fiduprevisora S.A. Por lo tanto, las secretarías de educación, son solo el canal para el trámite y pago de las prestaciones sociales del magisterio, sin que estén llamadas a responder con su patrimonio, argumentando: «Resulta claro que la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los docentes es FOMAG, previa aprobación del proyecto presentado por la Secretaría de Educación del Departamento al fondo.
Se reitera que este es quien acepta o rechaza el proyecto de resolución, el cual, finalmente, es expedido en nombre y representación de la Nación y los pagos que se causen serán asumidos por el fondo y pagados por intermedio de la Fiduciaria la Previsora S.A. Es importante reiterar que la Secretaría de Educación de Cundinamarca, actuó en nombre y representación de la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio de las facultades legales y en especial las que le confieren los artículos 9 de la Ley 9 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 952 de 2005 (hoy artículo 57 de la ley 1955 de 2019).
La Secretaría de Educación actuó como delegada del Ministerio de Educación Nacional, más no como entidad territorial, luego, quien tiene la responsabilidad de responder es la Nación, no el departamento. Adicional a todo lo anterior, es preciso indicar que frente a la sanción por la demora en el pago de las cesantías, solo existe involucramiento de las entidades territoriales, a partir del parágrafo del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, la cual entró en vigencia el 25 de mayo de 2019, esto es, con posterioridad a la solicitud de cesantías presentada por la demandante (4 de octubre de 2018).
En esa medida, ninguna responsabilidad legal se encuentra en cabeza del Departamento de Cundinamarca, pues de ser aplicable la sanción de la ley 1071 de 2006, la entidad pagadora es el FOMAG y ninguna norma hace referencia a responsabilidad alguna en cabeza de las entidades territoriales.» El segundo reproche a la decisión de primera instancia, está encaminado a que, la sanción por mora en el pago de las cesantías recae en las entidades territoriales a partir de lo previsto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que entró en vigencia con posterioridad a la solicitud de cesantías y a la fecha de constitución de la mora en el pago de este auxilio, por lo que, no puede recaer responsabilidad legal en cabeza del departamento dando aplicación a esta norma, cuya vigencia (25 de mayo de 2019), fue posterior a la configuración y consolidación de los hechos aquí debatidos.
Frente a este aspecto señaló: «Resultaría contrario a derecho aplicar una sanción a la entidad territorial, por hechos configurados y consolidados con anterioridad a la consagración legal de aquella. En otras palabras, resulta imposible jurídicamente reprochar una conducta de la entidad territorial, con base en normas que no existían al momento de su ocurrencia. De conformidad con lo anterior, queda claro que mi representada no está legitimada en la causa para asumir el pago o cancelación de los dineros solicitados en la demanda y reconocidos en la sentencia de primera instancia, toda vez, que estos serán responsabilidad de la Nación, Secretaría de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, como quedo establecido en los fallos citados.» Por lo expuesto, solicitó la revocatoria de la decisión del 12 de febrero de 2025, para que en su lugar, se nieguen las pretensiones respecto del departamento de Cundinamarca. 5.
Trámite en segunda instancia. Mediante auto del 7 de julio de 2025, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación. En el término de traslado, el Ministerio Público emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por las demandadas, la Sala debe decidir revoca la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto a la entidad o entidades sobre la cual, debe recaer la obligación de pago de la sanción moratoria y si, para el presente asunto, resulta aplicable lo regulado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria; 2.2. Administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; 2.3 Hechos probados; 2.4. Caso concreto y 2.5. Condena en costas. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas.
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación» (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la citada sentencia de unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 2.2. Administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Mediante la Ley 1955 del 2019 se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, determinado lo siguiente: «ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.(subrayado fuera de texto)
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.» De conformidad con la nueva directriz en torno a la eficiencia de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, se imputa a las entidades territoriales asumir el pago de las sanciones moratorias ante el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación y entrega de las solicitudes al Fondo.
Buscado con ello imprimir mayor celeridad ante dichas peticiones en aras de garantizar los derechos de los docentes. 2.3. Hechos probados. Peticiones del 26 de febrero de 2021, radicadas ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con los números CUN2021ER005378 y 39615430, respectivamente, en los que la señora Claudia Matilde López González solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías.
Derecho de petición del 26 de febrero de 2021, presentado ante la Fiduprevisora S.A con radicado 20211010546532, con el cual se reclamó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales. Mediante Oficio 202107093801 del 13 de abril de 2021, expedido por la Fiduprevisora S.A., se le negó la solicitud e indicó que la entidad como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha venido efectuando los pagos correspondientes a la sanción moratoria que formalmente reclaman los docentes, causadas a 31 de diciembre de 2019.
Resolución No. 000483 del 26 de febrero de 2020, con radicado 2018-CES-647112, en que se advierte que la accionante solicitó a la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca le fueren reconocidas y pagadas las cesantías parciales. Resolución No. 000483 del 26 de febrero de 2020, expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, con la cual, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la demandante, por un valor neto a pagar de VEINTISÉIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($26.941.273).
Constancia expedida por Fiduprevisora S.A el 22 de febrero de 2021, en la que se certificó que le fue programado el pago de la cesantía parcial reconocida a la demandante por Resolución 000483 del 26 de febrero de 2020, quedando a su disposición a partir del 27 de mayo de 2020. Igualmente, se informó que el dinero no fue cobrado por lo que, se reprogramó nuevamente para el 15 de diciembre de 2020.
Acta de Conciliación, Procuraduría 200 Judicial I para Asuntos Administrativos, del 11 de octubre de 2021, en la consta que, la actora llegó a un acuerdo conciliatorio parcial (ante la no comparecencia del Departamento de Cundinamarca) con la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por el no pago oportuno de las cesantías, reconocida mediante la Resolución 483 del 26 de febrero de 2020, por la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO DOS PESOS ($45’341.102) Auto proferido el 11 de noviembre de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá, en el cual, se aprobó la conciliación prejudicial celebrada ante el Procurador 200 Judicial I para asuntos Administrativos de Zipaquirá entre Claudia Matilde López y la Nación - Ministerio de Educación FOMAG, en el que la entidad pactó cancelar el 100% de mora causada con corte al mes de diciembre de 2019, contenida en el Acta del 8 de octubre de 2021.
Constancia expedida el 26 de julio de 2022, por FOMAG, en la que certifica el pago de la suma ya referida ($45.341.102), que se le efectuó a la demandante, el 13 de diciembre de 2021. 2.4. Caso concreto. De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que la demandante solicitó el pago de sus cesantías definitivas el 4 de octubre de 2018.
Por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 26 de octubre de 2018, de modo, que la Resolución No. 000483 del 26 de febrero de 2020 fue emitida de manera extemporánea. Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 19 de enero de 2019, como se muestra en el siguiente cuadro: Así las cosas, se corrobora que las cesantías fueron puestas a disposición por la Fiduprevisora el 27 de mayo de 2020, de forma extemporánea, realizándose reintegro por no cobro; por lo tanto, las fechas para contabilizar la sanción moratoria del pago de las cesantías, van desde el 19 de enero de 2019 hasta el 26 de mayo de 2020.
Aclarado lo anterior, se procede a analizar a cargo de cual entidad está el pago de la penalidad, comoquiera que, conforme a los fundamentos esbozados en la primera instancia, la obligación recae de manera compartida, entre el FOMAG, la Secretaría de Educación de Cundinamarca y, la Fiduprevisora, como vocera del FOMAG. Para empezar, el artículo 56 de la Ley 962 del 2005 reguló el procedimiento para reconocer las prestaciones, incluyendo el pago de cesantía, el cual estaba a cargo de la entidad territorial y la Fiduprevisora, de la siguiente forma: «ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» Empero, el citado artículo, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 2019. Regulando en el precepto 57 todo lo relacionado con la eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En efecto, en el Plan Nacional de Desarrollo 2019-2022 el legislador previo en el artículo 57 que las cesantías definitivas y parciales serán reconocidas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y el pago le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduciaria. A su vez, precisó que el pago de la sanción por mora recae en la entidad territorial en aquellos eventos en que las cesantías se hayan cancelado de forma extemporánea ante el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría al FOMAG.
Sin embargo, esa responsabilidad en el pago de la sanción solo empezaría a operar para las que se causaran a partir del 1 de enero del 2020, pues lo que se genere en fechas anteriores sería competencia de la Fiduprevisora como administradora del Fondo, como lo previó el parágrafo transitorio del citado precepto: «PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.» El aludido parágrafo transitorio estuvo vigente desde el 25 de mayo del 2019. No obstante, fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 del 2023 «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida» y en donde se dispuso que el FOMAG asumiría el pago de las sanciones causadas a diciembre de 2022 con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La citada Ley entró en vigencia a partir del 19 de mayo del 2023. Ahora bien, en el artículo 2 del Decreto 2831 de 2005 se establece el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisándose las competencias ante quien se debe radicar la solicitud, la revisión de los documentos, elaboración y proyección del acto administrativo y la remisión de este por parte de los entes territoriales al Fondo para su aprobación. Además, de los términos que tiene cada entidad para esas gestiones que son de su resorte.
Adicionalmente, el Decreto 1272 del 2018 modificó el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las Entidades Territoriales certificadas en educación. En efecto, la Fiduprevisora en la contestación de la demanda señaló que se ajustaron los términos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del magisterio, la atención a las mismas está sujeta al turno de radicación, así como a la disponibilidad presupuestal para realizar el pago.
Puntualizando que, bajo ninguna circunstancia, los términos señalados en el artículo 2.4.4.2.3.2.25 «Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías.» podrán ser atendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la ley 1071 de 2006. Bajo esta exposición normativa, se destaca que el legislador fijó unos términos perentorios para resolver las solicitudes de cesantías parciales o definitivas, procedimiento que estará a cargo de las secretarias de educación de la entidad territorial donde pertenezca o haya pertenecido el solicitante y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales.
Ambas entidades, tienen a su cargo una serie de trámites que deben ejecutarse en unos plazos determinados ya sea dos o cinco días, pero la decisión de fondo debe resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de radicación. En consecuencia, y para determinar a quién le corresponde el pago de la sanción moratoria, lo primero que se debe resaltar es que, para la fecha en la cual se presentó la solicitud de reconocimiento parcial del auxilio de cesantías (4 de octubre de 2018) y, la constitución de la mora por el pago tardío de aquel (19 de enero de 2019), no se encontraba vigente la Ley 1955 del 2019 la cual, empezó a regir el 25 de mayo del 2019.
Por tanto, la determinación de ordenar el pago de la sanción moratoria, a cargo del FOMAG desde la generación de la mora, hasta un día antes a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 y, a partir de allí, (25 de mayo de 2019) dividir la obligación entre aquella y la Secretaría de Educación de Cundinamarca, no obedece a lo que, en derecho corresponde.
Por lo anterior, el presente asunto debe ser resuelto a la luz de lo previsto en la Ley 244 de 1995 y el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 y no, dando aplicación a lo previsto en la Ley 1955 de 2019, a partir de su expedición, como erradamente concluyó el A-quo. Por consiguiente, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, corresponde en su integridad al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, desde la fecha de causación, esto es 19 de enero de 2019 y hasta el 26 de mayo de 2020, contrario a lo señalado por el A-quo.
En ese orden, se modificará la orden impartida en el ordinal segundo de la sentencia recurrida, para indicar que, el pago de la sanción moratoria compete a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, por todo el periodo comprendido entre el 19 de enero de 2019 y el 26 de mayo de 2020.
En virtud de lo anterior, la entidad demandada debe realizar la liquidación de la sanción moratoria, teniendo en cuenta el salario base correspondiente al momento de la causación de la mora y, descontar los valores reconocidos como consecuencia de la conciliación prejudicial antes citada, en la cual, se reconoció esta penalidad, solo por los días de mora transcurridos hasta el 31 de diciembre de 2019.
Respecto a la indexación e intereses moratorios objetados en el recurso de alzada, el despacho no emitirá pronunciamiento alguno, como quiera que, estos no fueron reconocidos en la decisión apelada. 2.5. Condena en costas. Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus propios intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Claudia Matilde López González, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, la cual quedará así: «SEGUNDO. - CONDENAR a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional De Prestaciones del Magisterio- FOMAG pagar a favor de la señora Claudia Matilde López González, identificada con la cédula 35.502.605, la sanción moratoria contemplada en la ley 1071 de 2006, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el periodo comprendido entre del diecinueve (19) de enero de dos mil diecinueve (2019) al veintiséis (26) de mayo de dos mil veinte (2020).
La mora se liquidará con la asignación básica vigente a momento de la causación de la mora y sin lugar a indexación de tales valores. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá descontar del valor liquidado el monto cuarenta y cinco millones trecientos cuarenta y un mil ciento dos pesos ($45.341.102), que se le canceló al demandante por concepto de sanción moratoria y cualquier otro valor que por el mismo concepto que haya recibido la actora para evitar un doble pago por el mismo concepto, acorde con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclaración de voto 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.