CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-26-000-2017-02202-01(63684) Actor: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DEL HÁBITAT Demandado: OPEN GROUP S.A.S. Y OTROS Referencia: CONTRACTUAL Temas: LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO Y MATERIAL – La legitimación en la causa, de hecho, surge de la formulación de los hechos y las pretensiones de la demanda; la legitimación en la causa material alude a la participación real de la parte accionada en el hecho que origina la presentación de la demanda y/o a la titularidad del derecho reclamado.

Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, señora Claudia Andrea Ramírez Montilla, en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial celebrada el 21 de marzo de 2019, en la cual se declaró que no estaban probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva de la apelante, ni el indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda A través de escrito presentado el 24 de noviembre de 2017, el Distrito Capital de Bogotá–Secretaría del Hábitat, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda contractual en contra de la sociedad comercial Open Group, la compañía Seguros del Estado S.A., el señor Hernán Darío Enríquez Sierra, en su calidad de supervisor contractual y la señora Claudia Andrea Ramírez Montilla, en su calidad de subsecretaria de Planeación y Política, como ordenadora del gasto, con el fin de que se declare el incumplimiento parcial del contrato de consultoría 450 del 27 de diciembre de 2013, así como la nulidad del acta 10 de 18 de diciembre de 2015 y la Resolución 1535 del 28 de diciembre de la misma anualidad, que ordenaron la Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02202-01(63684) Actor: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Hábitat Demandado: Open Group S.A.S. y otros Referencia: Reparación directa 2 modificación del objeto contractual y el pago de la última cuenta contractual por $142’119.200, a pesar de que el contratista no había hecho entrega del producto denominado “bodega de datos espacial y visor geográfico” (fls. 11-30 c. 1).

Como consecuencia, se solicitó ordenar: i) la liquidación del contrato 450 del 27 de diciembre de 2013, ii) el reintegro del valor cancelado en exceso debidamente indexado para el momento de su entrega, iii) el reconocimiento de los intereses corrientes y moratorios que correspondan, iv) el pago de $244’000.000, correspondiente a los perjuicios que le fueron ocasionados a la entidad demandante con el incumplimiento en la entrega de la “bodega de datos espacial y visor geográfico”.

Las pretensiones se fundaron en el siguiente relato fáctico: En noviembre de 2013, la Secretaría de Hábitat del Distrito Capital de Bogotá abrió el proceso licitatorio SDHT-CM-PREC-008-2013 para “diseñar y adecuar e implementar bajo la plataforma de software libre el sistema de información de hábitat”. El contrato fue adjudicado a la empresa Open Group S.A.S. y se perfeccionó el 27 de diciembre de 2013.

Mediante el otrosí 2, modificatorio del contrato, se acordaron cinco pagos, los cuales se realizaron en su totalidad sin que se hubiera hecho entrega de la “bodega de datos espacial y visor geográfico”. Advierte la demanda que la “anterior circunstancia configuró sin duda una extralimitación de las facultades del supervisor del contrato”, dado que, de forma contraria a la ley, introdujo una modificación al objeto contractual y excluyó del contenido obligacional el diseño de una base de datos espacial y visor geográfico, “que constituía sin duda el eje central o núcleo del presente contrato”, pero sí reconoció su valor en forma “casi” completa.

Así mismo, imputó responsabilidad a la ordenadora del gasto que pagó el valor total del contrato, a pesar de que la empresa demandada se encontraba incursa en un incumplimiento contractual. 2. Excepciones propuestas El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 7 de marzo de 2018, inadmitió la demanda con el fin de que la entidad demandante adecuara el poder que había otorgado a los lineamientos del artículo 74 del Código General del Proceso (fl. 73 c. 1).

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02202-01(63684) Actor: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Hábitat Demandado: Open Group S.A.S. y otros Referencia: Reparación directa 3 El 2 de mayo de 2018, cumplido el requerimiento anterior, se admitió la demanda (fls. 80-81 c. 1). Los demandados contestaron oportunamente la demanda.

La señora Claudia Ramírez Montilla se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Entre sus argumentos de defensa, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque, en su criterio, “no ostentando la calidad de parte en el contrato, mal podría declararse el incumplimiento contractual”, porque “sería incoherente declarar el incumplimiento de un contrato a quien no tiene facultad alguna respecto de su ejecución, ni es parte del contrato”.

Agregó que, “no puede ser compelida a la devolución de la suma dineraria que allí se inquiere, pues para ello se requerirá que previamente exista un detrimento patrimonial comprobado, seguido de la repetición que se pretenda de ella, todo lo cual escapa de los alcances de la acción de controversias contractuales”. También presentó como excepción la de indebido agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, porque los asuntos sobre los cuales se surtió la conciliación no guardaban relación con los que se demandó, específicamente lo relacionado con el valor de las pretensiones, dado que no coincidían (fls. 216-220 c. 1). 3.

Audiencia inicial – decisión apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 21 de marzo de 2019 (CD fl. 297, Acta fls. 289-296 c. 4), entre otras decisiones, resolvió declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e indebido agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, propuestas por la demandada señora Claudia Andrea Ramírez Montilla, por las siguientes razones: Respecto de Claudia Andrea Ramírez Montilla quien fue demandada dentro del proceso en su calidad de ordenadora del gasto a quien se le atribuye extralimitación de sus funciones por un quinto pago realizado al contratista, dispuesto en la Resolución 1535 del 28 de diciembre de 2015, sin haberse cumplido la obligación principal por parte de este.

Me voy a referir al Artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, que en su parágrafo 3 inciso 2 dispone que “cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen”.

Esta norma habilita jurídicamente a que sea tenida como demandada, se repite, no por su condición de servidora pública sino por el señalamiento expreso de solidaridad, que solamente se Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02202-01(63684) Actor: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Hábitat Demandado: Open Group S.A.S. y otros Referencia: Reparación directa 4 podrá decidir en una providencia que analice el fondo, por lo tanto, la excepción respecto de ella no está llamada a prosperar.

En relación con el indebido agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, planteada porque no existe una congruencia entre las cuantías determinadas en las pretensiones de la conciliación fallida y la demanda admitida ( ). Esta excepción no está llamada a prosperar, en primer lugar, porque en el ordenamiento jurídico no existe un principio de congruencia o norma que señale que deben coincidir o que no se pueden variar, más allá de tener en cuenta que la conciliación extrajudicial tiene una connotación eminentemente de carácter patrimonial, simplemente se va a conciliar el aspecto económico no se hacen análisis de legalidad.

La norma exige que se formulen las pretensiones, pero no exige que las mismas contenidas en la solicitud de conciliación extrajudicial sean exactamente coincidentes con aquellas que se presentan posteriormente en la demanda. Por tal razón no se declarará probada la excepción. Además, tiene un requisito adicional, que es el hecho que la conciliación extrajudicial no es de carácter obligatorio cuando la parte actora es una entidad del Estado.

Se procede por último a analizar la excepción de indebido agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. Se fundamenta en que en ninguna de las pretensiones se requiere condenar a Claudia Ramírez Montilla y que por el contrario se requiere al supervisor y al contratista para el reintegro de la suma lo que la excluye inexorablemente.

Revisada las pretensiones encuentra el despacho que le asiste razón a la demandada, por cuanto en el libelo demandatorio si bien se aludió la responsabilidad que se predica de dicha persona no se especificó con claridad y precisión qué se pretende respecto de Claudia Andrea Ramírez en su calidad de ordenadora del gasto para el momento de los hechos y por lo tanto en ese sentido se declarara probada esta excepción (…).

El hecho de que no se haya señalado en las pretensiones de la demanda obligación alguna o solicitud de declaración respecto de Claudia Andrea Ramírez Montilla no da lugar a la terminación es una circunstancia que es subsanable. Por tal razón a efectos de garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa, se suspenderá la audiencia para conceder un plazo a la parte actora para que proceda a subsanar la demanda respecto de las pretensiones y los argumentos en ese sentido, una vez subsanada la demanda, el despacho procederá a correrle traslado a las demás partes del proceso para que den contestación a las mismas, hagan uso de excepciones y se reanude la presente audiencia. 4.

Recursos de apelación Durante la audiencia inicial, la señora Claudia Andrea Ramírez Montilla interpuso recurso de apelación en contra de la decisión que declaró no probadas las excepciones que propuso en el escrito de contestación de la demanda. En relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva, adujo que en la decisión impugnada se consideró que ese era un tema de solidaridad entre la ordenadora del gasto y el contratista, análisis que, en su criterio, resulta corto frente a lo que pretendió plantear, dado que ella no fue parte en el contrato y, por ende, no podría ser demandada por la Secretaría del Hábitat a través de la acción contractual; además, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado son del criterio de que la falta de legitimación en la causa por pasiva guarda relación con el tema de la capacidad de cumplimiento frente a las pretensiones de la demanda y con la posibilidad de que la persona llamada pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02202-01(63684) Actor: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Hábitat Demandado: Open Group S.A.S. y otros Referencia: Reparación directa 5 no se cumple en el presente asunto, dado que la demanda no hace requerimiento alguno en su contra.

Las pretensiones solo están referidas al contratista, dado que se solicita la declaratoria de incumplimiento del contrato o, en su defecto, el cumplimiento de la obligación dejada de ejecutar, lo que ella no está en posibilidad de hacer. En relación con el indebido agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, que, en su criterio, se omitió, porque las pretensiones formuladas en ese trámite previo no coinciden con las enunciadas en la demanda, adujo que, si bien es cierto que la ley no exige que haya identidad entre las mismas, se debe tener en cuenta un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado en el que se consideró claramente que sí debe haber tal identidad entre los hechos, pretensiones y cuantía planteados en ambas actuaciones, dado que si no hay congruencia en dichos aspectos se pone en riesgo el debido proceso de quien es demandado y debe defenderse; lo cual, claramente, no se cumple en este caso, por cuanto las pretensiones formuladas en una y otra actuación son diferentes.

II. CONSIDERACIONES 3. Cuestión previa. Excepciones en la Ley 1437 de 2011 En la audiencia inicial, el magistrado ponente se ocupó de decidir dos “excepciones”, formuladas por la señora Claudia Andrea Ramírez Montilla. Una de ellas la denominó “indebido agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad”, la cual -se advierte de una vez- no puede ser encuadrada ni en las excepciones previas ni en las mixtas, tal como se pasa a explicar.

Al respecto, es necesario señalar que las excepciones son medios de defensa dispuestos por el ordenamiento a favor de los demandados, que tienden, o bien a enderezar el procedimiento para evitar nulidades en el mismo, caso en el cual corresponden a impedimentos procesales que no atacan directamente las pretensiones, o bien, a desvirtuar las pretensiones elevadas en su contra por el demandante, en forma definitiva o temporal, caso en el cual constituyen un verdadero ataque a la cuestión de fondo1. 1 De acuerdo con el profesor Devis Echandía se tiene que “la excepción es una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos”.

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal, Teoría general del proceso, Tomo I, 13ª edición, Diké, Medellín, 1994. Pág. 245 Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02202-01(63684) Actor: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Hábitat Demandado: Open Group S.A.S. y otros Referencia: Reparación directa 6 Las excepciones que tienen el carácter de previas buscan el saneamiento del tránsito procesal, para efectos de llevar a buen término el proceso; por su parte, las excepciones perentorias se presentan cuando el demandado aduce hechos distintos de los propuestos por la parte actora y que se dirigen a desconocer o atacar la existencia del derecho reclamado2.

Estas pueden ser definitivas o temporales, ello en consideración a que pueden estar constituidas por situaciones fácticas que i) desvirtúan las pretensiones, al ser demostrativas de la inexistencia del derecho alegado por el demandante, bien sea porque el mismo nunca surgió a su favor o porque, habiendo existido, se extinguió, o ii) son demostrativas de que la reclamación del derecho resulta inoportuna, por estar sujeta a un plazo o condición que no se hubiera cumplido3.

Finalmente, las denominadas excepciones mixtas consisten en hechos encaminados directamente a desvirtuar las pretensiones; no obstante, son decididas de forma previa. Ahora bien, a la luz de la tipología que sobre las excepciones, el legislador estableció en el actual procedimiento contencioso administrativo la resolución de las excepciones en dos etapas distintas.

Las de carácter previo y mixto deben ser resueltas en el trámite de la audiencia inicial, mientras que las perentorias deben serlo, al momento de proferir una decisión de fondo en la litis, previo el agotamiento de la etapa probatoria4. En esa medida, no cabe duda alguna de que las excepciones contempladas en el artículo 180.6 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 100 del Código General del Proceso son de carácter taxativo, pues el legislador determinó de forma expresa y 2 AZULA CAMACHO, Jaime.

Manual de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, Editorial Temis, 8ª ed., 2002, págs. 316 y 317. 3 Para el tratadista Hernán Fabio López Blanco, las excepciones perentorias pueden agruparse en tres, así: “Pueden agruparse las excepciones perentorias en tres grandes grupos: 1. Excepciones perentorias definitivas materiales que son las que niegan el nacimiento del derecho base de la pretensión, o aceptando en alguna época su existencia se afirma su extinción, en fin cualquiera de los medios típicos y atípicos de extinción de las obligaciones. 2.

Excepciones perentorias temporales, en las cuales el derecho pretendido existe, no se ha presentado ninguna causa que lo extinga, pero se pretende su efectividad antes de la oportunidad debida para hacerlo, como cuando se demanda el cumplimiento de una obligación estando aún pendiente el plazo pactado o sin cumplirse la condición estipulada. 3.

Excepciones perentorias de raigambre netamente procesal cuando no existe legitimación en la causa respecto de cualquiera de las partes como sucede, por ejemplo, si quien demanda no está asistido por el derecho sustancial o cuando estándolo la dirige contra quien no es el obligado, hipótesis que es diversa de las dos anteriores pues las primeras parten de la base de que la relación jurídico material se dio entre las partes, mientras que en la última jamás ha existido”.

LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano. Parte General. Tomo I. Bogotá. Dupré editores. 2005, p. 555. 4 “La finalidad prevista por el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 es la de resolver todas las situaciones que se constituyan en deficiencias formales que puedan inhibir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, debe tener totalmente claro el funcionario de conocimiento que en la audiencia inicial tan sólo puede decidir las excepciones que tengan la calidad de previas, es decir, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, en procura de evitar decisiones inhibitorias; también podrá resolver, como lo anuncia la norma, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto de 2 de diciembre de 2014, expediente 4153-14, M.P.: Gustavo Gómez Aranguren. Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02202-01(63684) Actor: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Hábitat Demandado: Open Group S.A.S. y otros Referencia: Reparación directa 7 clara sobre qué tipo y de cuáles de ellas podía pronunciarse el juez o magistrado sustanciador para ser resueltas en la audiencia inicial, razón por la cual solo es viable proponer y resolver las enunciadas, entre las que no se encuentra incluida “la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”.

Lo anterior es suficiente para concluir que en esta oportunidad no es procedente estudiar la “excepción” planteada por la demandada, dado que dicho tema debió ser abordado en la etapa procesal correspondiente, esto es, en la admisión de la demanda. En consideración a que la excepción de “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”, propuesta por la demandada Claudia Andrea Ramírez Montilla, no corresponde a ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 180 del CPACA, lo resuelto por el a quo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 243 ibidem, no era pasible de ser controvertido por vía del recurso de apelación, razón por la cual, se rechazará, por improcedente, el recurso de apelación propuesto en contra de la decisión que declaró no probada la “excepción” enunciada. 2.

Procedencia del recurso de apelación y competencia del Despacho Al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA, en consideración a lo establecido en el artículo 3085 de dicha normativa, dado que la demanda se presentó el 24 de noviembre de 2017; así mismo, le son aplicables las normas del Código General del Proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del CPACA6, en consonancia con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, proferida en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso7. 5“Artículo 308.

Ley 1437 de 2012. Régimen de transición y vigencia. “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 6 Artículo 306.

Aspectos no regulados. “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 7 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, radicación 49.299, M.P. Enrique Gil Botero, dispuso que en virtud del principio del efecto útil de las normas, el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”.

Lo anterior, ante la evidencia de que en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, razón por la cual, dada la existencia de las condiciones físicas y logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la inaplicación del Código General del Proceso. Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02202-01(63684) Actor: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Hábitat Demandado: Open Group S.A.S. y otros Referencia: Reparación directa 8 La decisión de falta de legitimación en la causa por pasiva de la demandada señora Claudia Ramírez Montilla es pasible del recurso de apelación, según lo dispuesto en el numeral sexto del artículo 180 del CPACA8.

Adicionalmente, el recurso se interpuso y sustentó de manera oportuna, conforme lo señala el artículo 244 ibídem9, por lo que el Despacho procederá a resolver la controversia en atención a la competencia que le asignan los artículos 125, 150 y 243 de la referida normativa10. En este punto resulta pertinente resaltar que no es dable aplicar el artículo 12 del Decreto 806 de 202011, porque el recurso de apelación que ahora se resuelve fue interpuesto antes de que entrara en vigencia la norma enunciada, razón por la cual se debe decidir la impugnación con la norma vigente al momento de su interposición 8 Artículo 180.

Audiencia Inicial. “Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) 6. (…) El auto que decida sobre las excepciones será susceptibles del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. 9 Artículo 244.

Trámite del recurso de apelación contra autos. “La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta.

(…)”. 10 Artículo 125. De la expedición de providencias. “Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”.

Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”.

Artículo 243. Apelación. “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3.

El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. (…)”. 11 “Artículo 12. Resolución de excepciones en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De las excepciones presentadas se correrá traslado por el término de tres (3) días en la forma regulada en el artículo 110 del Código General del Proceso, o el que lo sustituya.

En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre ellas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los articulas 100, 101 Y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juzgador las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se tramitarán y decidirán en los términos señalados anteriormente.

La providencia que resuelva las excepciones mencionadas deberá ser adoptada en primera instancia por el juez, subsección, sección o sala de conocimiento. Contra esta decisión procederá el recurso apelación, el cual será resuelto por la subsección, sección o sala del tribunal o Consejo de Estado. Cuando esta decisión se profiera en única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirá por el magistrado ponente y será suplicable”.

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02202-01(63684) Actor: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Hábitat Demandado: Open Group S.A.S. y otros Referencia: Reparación directa 9 de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 188712 modificado por el artículo 265 del C.G.P. 3. Caso concreto La Secretaría Distrital del Hábitat presentó demanda contractual contra la sociedad comercial Open Group S.A., la compañía Seguros del Estado, el señor Hernán Darío López Sierra, en su calidad de supervisor contractual, y de la señora Claudia Andrea Ramírez Montilla, en su calidad de subsecretaria de Planeación y Política, como ordenadora del gasto, con el fin de que se declare como pretensión principal que Open Group S.A. incumplió el contrato 450 del 27 de diciembre de 2013 y, en consecuencia, se ordene la devolución de la suma de dinero pagada en exceso, y de no proceder la anterior pretensión, en forma subsidiaria, se disponga cumplir la obligación dejada de ejecutar consistente en la implementación de un visor geográfico y una bodega espacial de datos.

Además, que se decrete el pago de una suma de dinero como indemnización del perjuicio ocasionado con dicho incumplimiento. El recurso de apelación guarda relación con la negativa de declarar la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la señora Claudia Andrea Ramírez Montilla propuesta por ésta, la cual se pasa a estudiar.

El a quo declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa, propuesta por la señora Claudia Andrea Ramírez Montilla, quien insiste en que la misma sí debe ser declarada, porque el tema se refiere específicamente a la capacidad de cumplimiento del vinculado frente a las pretensiones de la demanda. La legitimación en la causa, sea por activa o por pasiva, es un presupuesto procesal derivado de la capacidad para ser parte13.

Es una facultad que le asiste a una 12 “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”. 13 De conformidad con la providencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso 20.420 del 25 de septiembre de 2013, este concepto corresponde a: “la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal, esto es, constituir uno de los dos extremos de la litis, a saber, demandante o demandado.

Esta condición proviene de la capacidad jurídica que se le atribuye a la personalidad, en otras palabras, la que tienen las personas, naturales, jurídicas o las ficciones habilitadas por la ley (v.gr. art. 2º ley 80 de 1993), para ser parte de cualquier relación jurídica”. Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02202-01(63684) Actor: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Hábitat Demandado: Open Group S.A.S. y otros Referencia: Reparación directa 10 persona, sea natural o jurídica, para ostentar dicha calidad y, por ende, formular unas pretensiones atinentes a hacer valer un derecho subjetivo sustancial o contradecirlas y oponerse a ellas.

El artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión expresa consagrada en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula las excepciones previas como medios de defensa del accionado, encaminados a enervar la pretensión principal del actor; por tanto, su constitución no aniquila el derecho subjetivo sustancial que se pretende hacer valer en el proceso, pero sí obliga a que el demandante subsane las inconsistencias presentadas, pues de otro modo impedirán la continuación del trámite del asunto.

Entre las mencionadas excepciones se encuentra la de falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual se configura por la falta de conexión entre la parte demandada y la situación fáctica constitutiva del litigio; así, quienes están llamados a concurrir a un proceso en calidad de demandados son aquellos que hubieran participado en los hechos que dieron lugar a la demanda.

La falta de legitimación en la causa por pasiva puede ser decidida previamente en el trámite de la audiencia inicial, pero si los hechos constitutivos de la misma no se encuentran probados en esa oportunidad procesal, se debe dar trámite al proceso y decidir sobre el mismo, luego del debate probatorio. Teniendo claro lo anterior, resulta pertinente resaltar que lo pretendido por la entidad demandante es que se declare el incumplimiento parcial del contrato 450 del 27 de diciembre de 2013, suscrito con Open Group S.A.S., cuyo objeto consistía en “rediseñar, adecuar e implementar bajo la plataforma de software libre del sistema de información del hábitat”, se ordene el reintegro del mayor valor pagado por dicho incumplimiento, que corresponde a la no entrega del visor geográfico o bodega espacial de datos y de no proceder la anterior pretensión, en forma subsidiaria, se disponga cumplir la obligación dejada de ejecutar.

La parte actora solicitó vincular al presente asunto, como demandada, a la señora Claudia Andrea Ramírez Montilla “en su calidad de subsecretaria de Planeación y Política, como ordenadora del gasto”. Una vez vinculada, esta demandada solicitó se declarara la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. El a quo consideró que no era procedente acceder a la petición de la demandada, dado que de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del parágrafo Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02202-01(63684) Actor: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Hábitat Demandado: Open Group S.A.S. y otros Referencia: Reparación directa 11 tercero del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 se dispuso que “cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen”.

Con el fin de dilucidar la controversia suscitada resulta relevante recordar la disposición contenida en el artículo 141 del CPACA, que se encuentra en el Título III-Medios de Control del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y dispone que “cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otra declaraciones y condenas”.

En los anteriores términos es razonable entender que de conformidad con la anterior norma se encuentran legitimados para ser parte del proceso iniciado en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, las partes del contrato, que en este caso corresponderían a la Secretaría del Habitat del Distrito Capital de Bogotá como parte contratante y Open Group S.A.S. en su calidad de contratista incumplido, según lo dicho en la demanda.

También resulta relevante recordar que lo pretendido por la entidad demandante con el ejercicio de este medio de control es la declaratoria del incumplimiento parcial del contrato de consultoría n.° 450 de 2013 y su correspondiente indemnización. En esos términos, si lo que se está persiguiendo es una declaratoria de incumplimiento contractual, no sería procedente vincular a la señora Claudia Andrea Ramírez Montilla quien es empleada de la entidad demandante y no hizo parte del contrato.

De los documentos que reposan en el expediente se encuentra que la señora Claudia Andrea Ramírez Montilla14, para el momento de los hechos de la presente demanda, ordenó el pago del saldo total del contrato antes enunciado15. En esos 14 Se encuentra que la señora Claudia Andrea Ramírez Montilla suscribió las Resoluciones 1407 de 30 de noviembre de 2015, 1255 del 4 de diciembre de 2015, 1535 de 28 de diciembre de 2015, por las cuales “se reconoce el pago de unos pasivos exigibles”.

También reposa la orden de pago 2735 (fls. 140-147, 178-179 c. 2) 15 Resulta relevante destacar que aunque en los documentos firmados por la señora Claudia Andrea Ramírez Montilla se estipula que es la ordenadora del gasto, revisado el expediente se encuentra que el contrato 450 del 27 de diciembre de 2013 fue suscrito por la señora Gina Janneth Chappe Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02202-01(63684) Actor: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Hábitat Demandado: Open Group S.A.S. y otros Referencia: Reparación directa 12 términos, la responsabilidad que se le podría endilgar estaría unida a un detrimento patrimonial y no a un incumplimiento contractual que corresponde al objeto de la presente controversia.

La Ley 1474 de 2011 “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” establece una serie de medidas administrativas dirigidas a prevenir y combatir la corrupción, con lo cual entiende que la Administración Pública es el ámbito natural para la adopción de medidas para la lucha contra la corrupción. Es así como en el capítulo VII introdujo disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública, normas en las que en relación con el ordenador del gasto dispuso que cuando éste sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.

En la misma línea el artículo 119 ibídem dispone que “en los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial”.

Considera el Despacho que la norma aplicada para integrar como demandada, en este proceso, a la señora Claudia Andrea Ramírez Montilla, no puede ser leída en forma desarticulada para aplicarla en los procesos contractuales iniciados ante la jurisdicción contenciosa administrativa, dado que lo pretendido por el legislador con la Ley 1474 de 2011 era atribuirle responsabilidad fiscal o disciplinaria al ordenador del gasto en aquellos casos en que se compruebe que se hubieran presentado sobrecostos u otros hechos irregulares en la contratación y, además, dispuso que deberá responder en forma solidaria con el contratista hasta que se recupere el detrimento patrimonial.

Chappe, quien fungía como “Directora de Gestión Corporativa y CID. Facultada para contratar según Resolución de Delegación n.° 104 de 2008”, razón por la cual se debe concluir, que en este caso puntual, quien es la ordenadora del gasto es la persona que suscribió el contrato, dado que comprometió económicamente a la entidad demandante.

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02202-01(63684) Actor: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Hábitat Demandado: Open Group S.A.S. y otros Referencia: Reparación directa 13 En esos términos, como la pretensión que se persigue con la demanda de la referencia corresponde a que se declare el incumplimiento parcial del contrato suscrito entre la Secretaría del Habitat del Distrito Capital de Bogotá y Open Group S.A.S, no resulta procedente acceder a la pretensión de incumplimiento y condenar a un tercero que no fue parte de dicho acuerdo contractual.

Por lo expuesto, se revocará el auto y se declarará la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la señora Claudia Andrea Ramírez Montilla. Como consecuencia, se RESUELVE:

PRIMERO: Rechazar, por improcedente, el recurso de apelación interpuesto en relación con la “excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”.

SEGUNDO: Revocar la providencia proferida el 21 de marzo de 2019, en lo relacionado con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la señora Claudia Andrea Ramírez Montilla y declarar la prosperidad de la excepción formulada, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para lo de su cargo. Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada