CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 110010325000201200141 00 Nº Interno: 0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Tema: Sanción de destitución e inhabilidad general de doce (12) años - Ley 734 de 2002.

Al omitir realizar la escogencia del contratista mediante el proceso de selección abreviada de menor cuantía La Sala decide en única instancia1 sobre las pretensiones de la demanda formulada por la señora Paola Andrea Carvajal Pineda contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, según escrito de sustitución de demanda2. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Paola Andrea Carvajal Pineda, por conducto de apoderado, pide las siguientes declaraciones: Que se declare la nulidad del fallo de primera instancia de 7 de julio de 2011, producido por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva 1 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.

C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799- 2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. 2 Folios 500 al 572 del cuaderno principal Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 2 de la Función Pública por medio del cual se declaró resposable disciplinariamente a la actora y se le impuso la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general durante 12 años; fallo de segunda instancia de 11 de agosto de 2011, dictado por la Viceprocuraduría General de la Nación, dentro del expediente disciplinario IUS 24314-2011 que confirmó la decisión de primera instancia. Como consecuencia de la nulidad de los actos referidos, se decreten las siguientes medidas de reparación integral: i) resarcimiento del lucro cesante derivado de los dineros que no podrá obtener por la imposibilidad de ejercer cargos públicos de nivel directivo; ii) resarcimiento de los perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad de ser Alcalde de Bucaramanga; iii) resarcimiento del daño moral sufrido por la imposibilidad de ser candidata a la alcaldía de Bucaramanga; iv) resarmiento del daño moral derivado de la frustración por la destitución e inhabilidad; v) resarcimiento del daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia por la mala reputación que le causó la noticia en los medios de comunicación; vi) adopción de las medidas de justicia restaurativa mediante la presentación de excusas; vii) que las sumas de dinero se actualicen, mediante la aplicación del IPC; viii) que se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa mas alta autorizada y iv) se condene a la accionada al pago de costas del proceso y agencias en derecho3.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Afirma, que la actora fue vinculada al municipio de Bucaramanga, en calidad de Secretaria de Desarrollo Social, en ejercicio de este cargo, fue delegada la función de adelantar la actividad precontractual y contractual, para ese 3 Folios 500 al 501 del cuaderno principal.

Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 3 momento se adelantaron los procesos de selección y la suscripción de los contratos Nos 117 y 159 de 2009, así como los procesos de selección y la suscripción de los contratos Nos 281, 327, 563 y 607 de 2010.

En relación con los contratos 117 y 159 de 2009, señala que se adelantó el procedimiento de selección establecido en el artículo 2 del Decreto 3576 de 2009, que una vez realizados los estudios previos se publicó la convocatoria con fecha 22 de octubre de 2009, a la cual se presentó la Fundación de Asistencia Técnica Especializada (FUNASTEC).

Agrega que después de que se llevó a cabo la evaluación correspondiente, se procedió a realizar la adjudicación y a celebrar con FUNASTEC el contrato No 117 de 2009. Aclara que posteriormente se requería contar con un servicio parecido, pero con objeto diferente, por lo que se adelantó el procedimiento de selección establecido en el artículo 2 del Decreto 3576 de 2009, y una vez realizados los estudios previos se publicó la respectiva convocatoria con fecha 17 de noviembre de 2009, a la cual se presentó la Fundación de Asistencia Técnica Especializada (FUNASTEC) a quien se le adjudicó y celebró el contrato No 159 de 2009.

Manifiesta en relación con los contratos 281, 327, 563 y 607 de 2010, la Secretaría de Desarrollo Social adelantó el procedimiento de selección establecido en el artículo 2 del Decreto 3576 de 2009, y una vez realizados los estudios previos se publicó la convocatoria con fecha 25 de mayo de 2010 a la cual se presentó la Fundación de Asistencia Técnica Especializada (FUNASTEC) y después de elaborada la evaluación se adjudicó y celebró el contrato No 281 de 4 de junio de 2009.

Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 4 Relata que se necesitó contar con servicio de apoyo logístico, por lo que se escogió la misma modalidad de contratación, se publicó la respectiva convocatoria el 16 de junio de 2010, la cual fue adjudicada a la Fundación de Asistencia Técnica Especializada (FUNASTEC), por lo que se celebró el contrato No 327 de 2010.

Relata que acto seguido, la Secretaría de Desarrollo Social necesitaba contar con otro servicio de apoyo logístico para lo cual se publicó la respectiva convocatoria el 16 de junio de 2010, la cual fue adjudicada a FUMDICOL, y se celebró el contrato No 563 de 2010. Por último, la Secretaría de Desarrollo Social necesita contar con otro servicio de apoyo logístico diferente a los contratos anteriores y en este caso una vez realizados los estudios previos se publicó la respectiva convocatoria el 30 de septiembre de 2010, adjudicada a FUMDICOL, con la que celebró el contrato No 607 de 2010.

Explica que la actuación procesal se inció en virtud de la queja presentada por el señor Manolo Azuero, para efecto de investigar las presuntas irregularidades se designó un funcionario especial que ordenó iniciar indagación preliminar el 31 de enero de 2011. Indica que por auto de 13 de junio de 2011, se ordenó adelantar un proceso verbal, se formularon los cargos en contra de la actora calificando las faltas como gravísimas enmarcadas en el numeral 31 del artículo 48 del CDU y se citó a audiencia pública para el día 20 de junio de 2011.

Menciona que en el trámite de la audiencia la actora ejerció el derecho de rendir versión libre, su apoderado esgrimió sus argumentos de defensa y solicitó pruebas; que el día 7 de julio de 2011 se profirió fallo sancionatorio Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 5 de primera instancia que impuso la sanción de destitución e inhabilidad, en contra de dicho fallo se interpuso recurso de apelación el que fue resuelto mediante fallo de segunda instancia de 11 de agosto de 2011, confirmando lo señalado en la primera instancia4.

Normas y concepto de violación La parte actora citó como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 6, 121 y 122 De la Ley 734 de 2002, los artículos 4, 13, 15, 18, 19, 42, 43, 48 numeral 31, 94 y 128. De la Ley 80 de 1993, los artículos 11, 12 y 24 numeral 8. Del Decreto 3576 de 2009, el artículo 2.

El cargo por falsa motivación lo hace consistir en que para la imposición de una sanción disciplinaria, es necesario que se demuestre que el servidor público incurrió en una conducta descrita en la ley como falta disciplinaria, y que se motive como se produjo la violación del deber legal que se imputa como falta, circunstancia que no se encuentra en el presente caso.

Expone que en el caso concreto, según se consideró en los fallos de primera y segunda instancia, se dio elusión al procedimiento de selección objetiva en los términos del artículo 24-8 de la Ley 80 de 1993, debido a que el procedimiento utilizado no era el legalmente adecuado, tomando en cuenta la sumatoria del valor de los contratos. 4 Folios 502 al 509 del cuaderno principal.

Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 6 Manifiesta que a la luz de lo previsto por el artículo 24-8 y su interpretación jurisprudencial, sólo habrá fraccionamiento del contrato cuando: i) exista una separación artificial de un mismo objeto contractual y ii) que dicha separación tenga como objetivo evitar procedimientos de convocatoria pública y de seleción objetiva.

Lo que según el dicho de la defensa no ocurrió y pasa a demostrar. Concluye que las decisiones adoptadas por la entidad demandada huelga por su ausencia una análisis de fondo que indique que todos los contratos debían agruparse y no podían separarse, así como tampoco aparece la indicación del porqué se consideraban objetos idénticos aún cuando eran para programas disímiles.

Insiste en que si bien en los contratos de 2009 parecerían existir prestaciones similares, lo cierto es que dichos objetos (y en los de 2010), disponían de características diferentes, lo que refleja necesidades diversas, además que para este tipo de espectáculos se requiere de una definición específica del público sobre el cual recae la amplificación. Cada uno de los contratos corresponde a un programa y un proyecto específico, esto es a una necesidad de la administración claramente amparada.

Alega que no se observa que la Secretaria de Desarrollo Social haya dividido disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a un contratista en particular. Adicional, el procedimiento previsto en el artículo 2 del Decreto 3576 de 2009, era público, por lo que podía cualquier interesado conocer y presentarse a la selección. Advierte que, la tipicidad en el derecho disciplinario exige la existencia de una correlación entre la conducta y la sanción, aspecto que fue inobservado por la accionada, ya que no existió una verdadera infracción al artículo 24-8 Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 7 de la Ley 80 de 1993, en consideración a que la señora Secretaria de Desarrollo Social sí escogió un procedimiento de selección objetiva para seleccionar los contratistas, no separó artificialmente los objetos de contratos y no se logró demostrar el favorecimiento a los escogidos, ni mucho menos se abordó en los fallos la motivación suficiente para analizar la razón por la cual se realizaron varios procedimientos de selección. Respecto del segundo cargo: Falsa motivación porque no existieron pruebas en que se fundamente la imposición de la sanción ya que no puede tomarse como “indicio de referencia” que FUNASTEC no contara con objeto social y experiencia. Observa que el mencionado indicio de referencia no es propiamente una prueba admitida en el proceso disciplinario.

Además que el mismo perdería sustento en el año 2010, pues los cuatro contratos fueron suscritos por dos personas jurídicas distintas, lo que deja ver que de ellas no existía una preferencia a alguna especial. Igualmente, no se analizó el objeto social de FUNASTEC al momento de la suscripción del contrato, ya que se reprochó que el objeto social fuera reformado incluyendo la actividad de prestación de servicios musicales de mariachis, lo que no significa que previo a dicha inclusión no se contaba con el objeto social necesario para llevar a cabo los contratos.

Referente al tercer cargo: Falsa motivación por haber hecho la imputación y la sanción como falta gravísima a título de dolo, cuando lo cierto es que dicho dolo no se probó. Refiere que para la Procuraduría, el dolo se advertía del conocimiento que adquirió la Secretaria de Desarrollo Social como abogada, del conocimiento de la normatividad de contratación y el conocimiento de la menor cuantía de Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 8 la entidad, así como de la voluntad de haber impuesto la firma en la suscripción de los contratos.

Sin embargo, era indispensable que se analizaran las circunstancias que dieron lugar a la intención de no querer utilizar el procedimiento de selección abreviada, aún más si se tiene en cuenta que la división de los procesos llevó a otro procedimiento de convocatoria pública y de selección objetiva. En cuanto al cuarto cargo: Falta de competencia para la valoración de la oportunidad de la contratación, el medio de satisfacción de la necesidad y la procedencia del procedimiento de selección a aplicar, pues se trata de un asunto que corresponde a las autoridades del municipio de Bucaramanga y no a la Procuraduría General de la Nación. Observa que el régimen jurídico de la contratación estatal prevé que es el jefe o representante de la entidad estatal contratante, o su delegado, la única autoridad competente para determinar que efectivamente deberá realizarse la contratación y en qué términos debe llevarse a cabo.

Frente al quinto cargo: Falta de competencia para investigación por la Procuraduría General de la Nación. Toda vez que mediante auto de 31 de 2011 se nombró la Comisión Especial para la investigación de los hechos ocurridos en el año 2010, por lo tanto cualquier decisión sancionatoria se podía circunscribir a la contratación que se celebró en dicho año, pero se observa que el fallo de primera instancia adoptó decisiones con hechos de 2009, razón por la cual se entiende que la sanción impuesta adolece de falta de competencia. Menciona el sexto cargo: Violación de las normas en que debe fundarse porque la decisión de la sanción disciplinaria no fue adoptada con desconocimiento del derecho a la igualdad.

Pues en reiteradas ocasiones Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 9 diversos órganos del municipio de Bucaramanga celebraron contratos idénticos a los que dieron lugar la sanción de la investigada, frente a los cuales en ocasiones ni siquiera se adelantó investigación y en otras oportunidades fueron archivadas.

Resalta el hecho que en el proceso de la demandante existieron varios funcionarios realizando la labor de proyectar, revisar y confirmar los actos propios de la etapa precontractual, pero el ente investigador no adoptó decisión relevante frente a ellos, los que procede a enunciar. Así mismo, existen varios contratos firmados por el señor Jaime Andrés Ramírez en su condición de Secretario de Desarrollo Social encargado y frente a él fue archivada la investigación5. 2.

Trámite procesal Con auto del 6 de febrero de 2014, el Despacho sustanciador admitió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en única instancia promovido por la señora Paola Andrea Carvajal Pineda contra la Nación - Procuraduría General de la Nación6. Posteriormente, mediante auto de 27 de agosto de 2015 se decretaron las pruebas solicitadas y se dispuso tener como pruebas documentales las relacionadas en la demanda.

Igualmente, se libraron los oficios deprecados, no se ordenó la certificación sobre la existencia de investigaciones disciplinarias al no identificarse los contratos, se rechazó por improcedente la revisión del sitio web de la campaña de la disciplinada a la alcaldía, se decretó la prueba testimonial. Por la parte demandada se solicitó que se tuviera como prueba los antecedentes administrativos de los actos 5 Folios 512 al 554 del cuaderno principal 6 Folios 579 al 583 del cuaderno principal Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 10 acusados, los cuales ya obraban en el expediente, por lo que no se consideró necesaria la prueba7. 3.

Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación a través de apoderada, se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora, por cuanto será demostrado que la actuación de la Procuraduría General de la Nación estuvo totalmente ajustada al ordenamiento jurídico. Además se pronuncia sobre los hechos de la demanda.

En las razones de defensa se manifiesta respecto de cada cargo así: i) Primer cargo: Falsa motivación. Según lo expuesto por la demandante no existió falta disciplinaria, pues no se fraccionaron los contratos y no se eludió el proceso de selección objetiva previsto en la ley. En este caso se evidenció una división del objeto a contratar con la intención de que ninguno de los negocios celebrados superara el 10% de la menor cuantía durante las vigencias 2009 y 2010, a efectos de seleccionar al contratista con base lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3576 de 2009 y no en lo establecido en el artículo 9 del Decreto 2025 de 2009, proceso al que debió darsele aplicación de manera preferente, por tratarse de un negocio jurídico de menor cuantía. Lo anterior con fundamento en el hecho de que el objeto contractual era el mismo y además, que la celebración de los contratos se efectuó de manera simultánea, evidenciándose en varios casos, que entre la fecha de ejecución 7 Folios 626 al 630 del cuaderno principal Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 11 del contrato y la elaboración de los estudios de conveniencia y oportunidad del otro, transcurrió menos de un mes. ii) Segundo cargo: Falsa Motivación. No existen pruebas de que se haya querido beneficiar a un contratista.

No puede tomarse como indicio de referencia el hecho de que FUNASTEC no contara con el objeto social y la experiencia para la ejecución del contrato para imponer una sanción disciplinaria. Se encontró acreditado que para eludir el procedimiento del artículo 9 del Decreto 2025 de 2009, la actora procedió a dividir el objeto del contrato; que en la mayoría de las convocatorias se presentó FUNASTEC y a esa fundación le fueron adjudicados varios contratos, pese a que el objeto contractual y la experiencia acreditada no eran suficientes, situación que permitió colegir la intención de favorecer al referido contratista.

Añade que, las conclusiones a las que llegaron las autoridades disciplinarias en el sentido de señalar el favorecimiento al contratista, no solo tiene fundamento en el hecho que la fundación no tuviera la experiencia relacionada con el servicio requerido; además de ello, se encontró que el objeto social de la entidad oferente no se acompasaba con el objeto del contrato y que el negocio había sido fraccionado para eludir el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía. iii) No era procedente imputar a título de dolo, pues aquél no se encontró probado.

De cara a lo anterior se encontró probado el conocimiento que tenía la accionante del precepto normativo que le exigía adelantar el proceso de selección abreviada de menor cuantía y, así mismo, la voluntad de no Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 12 cumplir con el ordenamiento jurídico, la cual se materializó con la suscripción de contratos que tenían el mismo objeto y la adjudicación a personas jurídicas que no cumplían con los requisitos de experiencia para la ejecución del contrato. iv) cuarto cargo: Falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para valorar la oportunidad de la contratación, el medio de satisfacción de la necesidad y la procedencia del cumplimiento del proceso de selección a aplicar, por ser asuntos que le corresponde analizar a la Administración Municipal.

Si bien el ejercicio de la actividad contractual está a cargo de los Jefes o Representantes de cada entidad, debe indicarse que si se advierte el incumplimiento de un deber por parte del servidor público, a la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional, le asiste competencia para intervenir y evitar la consumación de una conducta contraria al ordenamiento. v) quinto cargo: Falta de competencia. La Comisión Especial Disciplinaria conformada para instruir el caso de la disciplinada fue facultada para investigar los hechos ocurridos en el año 2010 y no en años anteriores.

Aclara que la queja formulada recae sobre los hechos acontecidos durante las vigencias 2009 y 2010 y que en el Auto de Indagación Preliminar se ordenó analizar la comisión de presuntas irregularidades durante esos años. vi) sexto cargo: Desconocimiento del principio de igualdad, en razón a que a los otros funcionarios cuya conducta fue objeto de investigación en el proceso disciplinario IUS 24314-2011, se les impuso sanciones más leves.

Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 13 Precisa que el derecho a la igualdad se predica de aspectos o circunstancias de idénticas connotaciones tanto jurídicas como fácticas; en efecto, el principio de igualdad es objetivo y el mismo se predica de la identidad de los iguales y la diferencia entre los desiguales, permitiendo que exista un trato diferente cuando éste está debidamente justificado, como ocurre en el presente asunto8. 4.

Alegatos de conclusión El 1 de marzo de 2019, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes con el fin que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo9. 4.1 Parte demandante El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos presentados en el recurso incoado10. 4.2 Parte demandada La Procuraduría General de la Nación guardó silencio durante esta etapa procesal, según informe de mayo 17 de 201911. 4.3 Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto12. 8 Folios 596 al 620 del cuaderno principal 9 Folio 731 del cuaderno principal 10 Folios 319 al 333 del cuaderno principal. 11 Folio 741 del cuaderno principal.

Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 14 II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado13 del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en destitución con inhabilidad general para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación. 2.

Control Judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial14 que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 201615, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. 12 Folio 741 del cuaderno principal. 13 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.

C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799- 2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 15Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 y número interno 1210-11 Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 15 Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente con destitución en el cargo e inhabilidad general de 12 años para el ejercicio de la función pública, a la señora Paola Andrea Carvajal Pineda, en calidad de Secretaria de Desarrollo Social del municipio de Bucaramanga, al omitir realizar la escogencia del contratista mediante el proceso de selección abreviada de menor cuantía, conducta tipificada como falta gravísima en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, son nulos por falsa motivación y falta de competencia o si por lo contrario como lo afirma la accionada fueron proferidos atendiendo las normas Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 16 constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario y en uso de la facultad sancionatoria.

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El Procurador General de la Nación, mediante auto del 30 de mayo de 2011, conformó una Comisión Especial Disciplinaria para asumir el conocimiento de las presuntas irregularidades disciplinarias en que pudieron incurrir servidores públicos del municipio de Bucaramanga.

Por auto de 13 de junio de 2011, la Comisión Disciplinaria Especial ordenó adelantar proceso verbal y en dicha providencia se formularon los siguientes cargos a la señora Paola Andrea Carvajal Pineda: "PRIMER CARGO. Omitir realizar la escogencia del contratista mediante el proceso de selección abreviada –“menor cuantía”-, para ejecutar los servicios de AMPLIFICACION DE SONIDOS, AMENIZACIONES MUSICALES Y MARIACHIS en diferentes barrios del municipio de Bucaramanga, por valor de $97.570,262 procediendo a su contratación con la fundación FUNASTEC mediante la celebración de los contratos 117 del 12 de noviembre de 2009 por $48.000.000 y 159 del 10 de diciembre de 2009 por $49.570.262, amparada en el artículo 2 del Decreto 3576 del 18 de septiembre de 2009, proceso de mínima cuantía, pese a que el monto total del servicio superaba el 10% de la menor cuantía para contratar en el municipio durante la vigencia 2009.

SEGUNDO CARGO. Omitir realizar la escogencia del contratista mediante el proceso de selección abreviada –“menor cuantía”-, para ejecutar los servicios de APOYO LOGÍSTICO EN LA ANIMACIÓN MUSICAL Y SONIDO EN LA REALIZACION DE EVENTOS A CARGO DE LA SECRETARÍA DE DESARROLLO SOCIAL, por valor de $172.520.397, procediendo a su contratación amparada en el Art. 2 del Decreto 3576 del 18 de septiembre de 2007 (sic) (proceso de mínima cuantía), a través de la celebración de los contratos 281 del 4 de junio de 2010 por $43.700.000, con la Fundación FUNASTEC, 327 del 28 de junio de 2010 por $42.970.397 con la Fundación Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 17 FUMDICOL, y 607 del 7 de octubre de 2010 por $43.775.000, con la fundación FUMDICOL, pese a que el monto total del servicio superaba el 10% de la menor cuantía para contratar en el municipio durante la vigencia 2009".

Mediante fallo de primera instancia de 7 de julio de 2011, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, declaró responsable disciplinariamente a la Secretaria de Desarrollo Social del municipio de Bucaramanga señora Paola Andrea Carvajal Pineda, con destitución del cargo e inhabilidad general de 12 años para el ejercicio de la función pública16.

La Viceprocuradora General de la Nación, a través del fallo de segunda instancia de 11 de agosto de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la decisión de primera instancia, confirmando la sanción impuesta17. 3.2 Caso concreto En el asunto sub examine la señora Paola Andrea Carvajal Pineda demanda la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, con los cuales fue sancionada disciplinariamente con destitución del cargo e inhabilidad general de 12 años para el ejercicio de la función pública, toda vez que como Secretaria de Desarrollo Social municipal suscribió contratos bajo el régimen del artículo 2 del Decreto 3576 de 2009, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación y en consecuencia, al desconocer el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 16 Folios 100 al 144 del cuaderno principal 17 Folios 20 al 99 del cuaderno principal.

Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 18 Aduce la parte actora que en la expedición de los actos acusados se incurrió en falsa motivación y falta de competencia. Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda. i) Primer cargo: Falsa motivación. Según lo expuesto por la demandante no existió falta disciplinaria, pues no se fraccionaron los contratos y no se eludió el proceso de selección objetiva previsto en la ley.

A la demandante se le inició el proceso disciplinario en calidad de Secretaria de Desarrollo Integral del municipio de Bucaramanga al haber celebrado varios contratos para los años 2009 y 2010 omitiendo realizar la escogencia del contratista mediante el proceso de selección abreviada -menor cuantía- amparada en el artículo 2 del Decreto 3576 de 2009, esto es proceso de mínima cuantía, por lo que se le endilgó la falta gravísima estipulada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que dispone: “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”.

Insiste la defensa de la actora en la inexistencia de tipicidad de la conducta desplegada por cuanto el comportamiento no se encuentra descrito en la ley como falta disciplinaria ya que no se adecúa a ninguna de las prescripciones señaladas como tal, además no se transgredió ningún principio de la función pública, ni el de transparencia, ni el deber de selección objetiva, no se fraccionó el contrato ni se quiso favorecer a ningún contratista.

Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 19 En cuanto a que el objeto de los contratos 117 y 159 de 2009, son similares pero no iguales y obedecen a proyectos diferentes, no comparte la conclusión a la que alude la parte actora pues se observa que, que los citados contratos suscritos con la Fundación de Asistencia Técnica Especializada FUNASTEC, tuvieron el siguiente objeto contractual: Contrato 117 del 12 de noviembre de 2009: “LA AMPLIFICACIÓN DE SONIDOS PEQUEÑOS, AMENIZACIONES MUSICALES Y MARIACHIS PARA LLEVAR A CABO ACTIVIDADES DE RECREACIÓN, TALES COMO FORTALECIMIENTO, PARTICIPACION COMUNITARIA, CULTURAL Y CIUDADANA EN LOS DIFERENTES BARRIOS DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA”.

A su vez, el Contrato 159 del 10 de diciembre de 2009: “LA AMPLIFICACIÓN DE SONIDOS Y MARIACHIS PARA LLEVAR A CABO ACTIVIDADES CON EL OBJETO DE FORTALECER LA ATENCIÓN INTEGRAL DEL ADULTO MAYOR, EN LOS DIFERENTES BARRIOS DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA”. Tal como lo señaló el operador disciplinario existe unidad de objeto, ya que no interesa el programa al cual va dirigido sino el contenido obligacional de los contratos, a pesar, que el contrato 159 de 10 de diciembre de 2009, haga referencia que va dirigido al adulto mayor, lo referido no desdibuja el objeto de este, en razón a que siempre será la amplificación de sonidos y mariachis para el fortalecimiento de la participación comunitaria y cultural, ya sea de todos los ciudadanos o específicamente del adulto mayor.

Ahora bien los contratos suscritos en el año 2010, tuvieron los siguientes objetos: Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 20 Contrato 281 del 4 de junio de 2010, suscrito con la Fundación FUNASTEC para prestar el servicio de APOYO LOGISTICO EN LA ANIMACIÓN MUSICAL Y SONIDO EN LA REALIZACIÓN DE EVENTOS A CARGO DE LA SECRETARÍA DE DESARROLLO SOCIAL, DIRECCIONADOS A LA NIÑEZ DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, por valor de $43.700.000, y un plazo de 1 mes.

Contrato 327 del 28 de junio de 2010 suscrito con la Fundación FUNASTEC para prestar el servicio de APOYO LOGISTICO DE AMBIENTACIÓN EN LA REALIZACIÓN DE EVENTOS PROGRAMADOS POR LA SECRETARÍA DE DESARROLLO SOCIAL, PARA LA FORMACIÓN COMUNITARIA Y CAPACITACIÓN DE LOS LIDERES SOCIALES DE LAS COMUNAS 2-3-4- 5-6-7 Y 8 DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, por valor de $42.250.000, y un término de 1 mes.

Contrato 563 del 21 de septiembre de 2010 suscrito con la fundación FUMDICOL para prestar el servicio de AMENIZACIONES MUSICALES, SONIDO MARIACHIS QUE SE OFRECEN PARA FORTALECER LAS ORGANIZACIONES DE ACCIÓN COMUNAL Y JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES DENTRO DEL PROCESO DE DESARROLLO QUE CONLLEVEN A LA ELEVACIÓN DEL NIVEL INDIVIDUAL Y COLECTIVO DE LAS COMUNIDADES DE BUCARAMANGA, por un valor de $42.970.397 y un plazo de 1 mes.

Contrato 607 del 7 de octubre de 2010, suscrito con la Fundación FUMDICOL para prestar el servicio de APOYO LOGISTICO PARA LA REALIZACIÓN DE LAS DIFERENTES ACTIVIDADES A CARGO DEL PROGRAMA DE FORMACIÓN COMUNITARIA Y CIUDADANA QUE LA SECRETARÍA DE DESARROLLO SOCIAL A REALIZARSE EN LOS DIFERENTES BARRIOS DE BUCARAMANGA PARA PROMOVER Y Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 21 FORTALECER LAS DIVERSAS EXPRESIONES Y ORGANIZACIONES DE LAS JAC Y LAS JAL, por valor de $43.700.000, y un plazo de 2 días.

Se precisa en las decisiones sancionatorias que el objeto de los contratos tenían similares prestaciones, adelantándose de manera simultánea como ocurrió en el año 2009. Igualmente en el mes de junio de 2010 se suscribieron dos contratos con idéntico contenido contractual y con la misma fundación. Refiere la Procuraduría General de la Nación que llama la atención los contratos suscritos el 21 de septiembre y 7 de octubre de 2010 porque tratandose de la misma actividad, el que se suscribe por 1 mes, esto es el contrato 563 de 21 de septiembre de 2010 su valor fue de $42.970.397 y el contrato 607 del 7 de octubre de 2010 cuyo plazo de ejecución es de 2 días, se firmó por $43.700.000.

Además se indicó respecto del contrato 117 de 2009 celebrado con la fundación FUNASTEC, que para la época en que firmó el contrato, no contaba con la experiencia para el desarrollo del mismo, ni la tenía incluida dentro de su objeto. A raíz de lo señalado se invoca como norma desconocida por la demandante el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que regula el principio de transparencia, el cual es del siguiente tenor literal: “(…)8.

Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”. Se encuentra probado dentro del expediente que la señora Paola Andrea Carvajal Pineda, durante los años 2009 y 2010 firmó los siguientes contratos bajo el régimen del artículo 2 del Decreto 3576 de 2009.

Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 22 Contratos Objeto Valor Duración 117 del 12 de noviembre de 2009 con FUNASTEC AMPLIFICACIÓN DE SONIDOS PEQUEÑOS, AMENIZACIONES MUSICALES Y MARIACHIS PARA LLEVAR A CABO ACTIVIDADES DE RECREACIÓN, TALES COMO FORTALECIMIENTO, PARTICIPACION COMUNITARIA, CULTURAL Y CIUDADANA EN LOS DIFERENTES BARRIOS DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA $48.000.000 20 días 159 de 10 de diciembre de 2009 con FUNASTEC AMPLIFICACIÓN DE SONIDOS Y MARIACHIS PARA LLEVAR A CABO ACTIVIDADES CON EL OBJETO DE FORTALECER LA ATENCIÓN INTEGRAL DEL ADULTO MAYOR, EN LOS DIFERENTES BARRIOS DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA $49.570.262 20 días 281 del 4 de junio de 2010 con FUNASTEC APOYO LOGISTICO EN LA ANIMACIÓN MUSICAL Y SONIDO EN LA REALIZACIÓN DE EVENTOS A CARGO DE LA SECRETARÍA DE DESARROLLO SOCIAL, DIRECCIONADOS A LA NIÑEZ DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA $43.700.000 1 mes 327 del 28 de junio de 2010 con FUNASTEC APOYO LOGISTICO DE AMBIENTACIÓN EN LA REALIZACIÓN DE EVENTOS PROGRAMADOS POR LA SECRETARÍA DE DESARROLLO SOCIAL, PARA LA FORMACIÓN COMUNITARIA Y CAPACITACIÓN DE LOS LIDERES SOCIALES DE LAS COMUNAS 2-3-4-5-6-7 Y 8 DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA $42.250.000 1 mes 563 del 21 de septiembre de 2010 con FUMDICOL AMENIZACIONES MUSICALES, SONIDO MARIACHIS QUE SE OFRECEN PARA FORTALECER LAS ORGANIZACIONES DE ACCIÓN COMUNAL Y JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES DENTRO DEL PROCESO DE DESARROLLO QUE CONLLEVEN A LA ELEVACIÓN DEL NIVEL INDIVIDUAL Y COLECTIVO DE LAS COMUNIDADES DE BUCARAMANGA $42.970.397 1 mes 607 del 7 de octubre de 2010 con FUMDICOL APOYO LOGISTICO PARA LA REALIZACIÓN DE LAS DIFERENTES ACTIVIDADES A CARGO DEL PROGRAMA DE FORMACIÓN COMUNITARIA Y CIUDADANA QUE LA SECRETARÍA DE DESARROLLO $43.700.000 2 días Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 23 SOCIAL A REALIZARSE EN LOS DIFERENTES BARRIOS DE BUCARAMANGA PARA PROMOVER Y FORTALECER LAS DIVERSAS EXPRESIONES Y ORGANIZACIONES DE LAS JAC Y LAS JAL A pesar de lo señalado, manifiesta la parte actora que a la luz de lo previsto por el artículo 24-8 y su interpretación jurisprudencial, sólo habrá fraccionamiento del contrato cuando: i) exista una separación artificial de un mismo objeto contractual y ii) que dicha separación tenga como objetivo evitar procedimientos de convocatoria pública y de seleción objetiva.

Lo que según el dicho de la defensa no ocurrió. Frente a lo referido sostiene la Sala que la conducta disciplinable endilgada se sustentó en la vulneración de los principios de selección objetiva y transparencia en la contratación estatal, al celebrar dos contratos, bajo la modalidad del trámite de mínima cuantía, con un mismo objeto, esto es el 117 de 12 de diciembre y 159 de 10 de diciembre, ambos de 2009, para un monto total de $97.570.262, valor que supera el 10% de la menor cuantía para contratar en el municipio de Bucaramanga, de conformidad con la directriz jurídica 001 del 6 de enero de 2009.

Por consiguiente, se debió adelantar el proceso de selección por el procedimiento del artículo 9 del decreto 2025 de 2009, esto es de selección abreviada de menor cuantía, ya que es evidente que superó el tope máximo de contratación de mínima cuantía, con lo cual incurrió en un fraccionamiento irregular del objeto del contrato y así proceder a contratar en consideración a las condiciones del mercado, siendo que conforme a la Ley 80 de 1993, le asistía la obligación de observancia del principio de transparencia y de selección objetiva, habida cuenta que la entidad Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 24 contratante es de carácter estatal al tenor de lo dispuesto por el artículo 2° del Estatuto Contractual.

Igualmente se cuestiona que la fundación que resultó beneficiaria de los dos contratos, FUNASTEC, dentro del objeto social no contemplaba la actividad relacionada con la amplificación de sonidos pequeños, amenizaciones musicales y mariachis, por lo que dichos estatutos fueron reformados en el año 2010 para incluirla, reparos que comparte la sala.

Frente al segundo cargo, se determinó que el servicio de apoyo logístico en la animación musical y sonido en la realización de eventos a cargo de la Secretaría de Desarrollo Social, ascendía a la cantidad de $172.520.397, monto que así mismo superaba el 10% de la menor cuantía para contratar en el municipio de Bucaramanga, de conformidad con la directriz jurídica 001 del 7 de enero de 2010.

Pese a lo señalado, la actora suscribió los contratos 281 del 4 de junio de 2010 por $43.700.000 y 327 del 28 de junio de 2010 por $42.250.000 con FUNASTEC y 563 del 21 de septiembre de 2010 por $42.970.397 y 607 del 7 de octubre de 2010 por $43.700.000, con la fundación FUMDICOL, bajo la modalidad del artículo 2 del Decreto 3576 de 2009, debiendo contratar con el proceso de selección de menor cuantía. Ha sido reiterada la posición de esta Corporación en el sentido de sostener que si bien es cierto la figura del fraccionamiento de los contratos no aparece prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, no lo es menos, que de las pautas, reglas y principios establecidos por dicha Ley se infiere tal prohibición. Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 25 Además, existiendo norma legal vigente en atención a la naturaleza y cuantía de los contratos debió aplicarse por parte de la demandante so pena de vulnerar principios de la contratación estatal, siendo más exigente el procedimiento de la selección abreviada, tal como lo sostuvo el fallo de primera instancia de 7 de julio de 2011: “En este orden de ideas, atendiendo la naturaleza de las actividades y monto del proyecto lo que correspondía era adelantar la selección del contratista que prestaría el mismo servicio bajo el procedimiento previsto en el artículo 9 del decreto 2025 de 2009, respetando los principios de legalidad y transparencia implícito en la regla que desarrolla el principio y no el establecido en el artículo 2 del Decreto que regulaba para servicios inferiores al 10% de la menor cuantía para contratar, procedimientos autónomos con regulaciones propias y diferentes, resultando ser más garantista, el primero, entre otros, en lo que tiene que ver con la libertad de concurrencia de posibles oferentes interesados en contratar, pues mientras que en el procedimiento de menor cuantía el proyecto de pliego de condiciones se debe publicar en el sistema electrónico para la Contratación Pública (SECOP) a través del portal único de contratación, cuando menos por 10 días hábiles, para el caso del procedimiento de mínima cuantía, la invitación se publica en la página web de la entidad por el plazo que esta fije que para el caso que nos ocupa, no fueron más de 2 días; para el procedimiento de menor cuantía se exige que la publicidad de las evaluaciones sea por un término de tres días plazo dentro del cual podrán presentar observaciones, mientras que para el de mínima este término es de un día; no se exige que el oferente se encuentre inscrito en el RUP para el procedimiento de selección previsto para proyectos cuyo monto no supere el 10% de la menor cuantía mientras que en el establecido para la menor si”.

Advierte la Sala, que le asiste razón a la Procuraduría General de la Nación, cuando impone la sanción de destitución e inhabilidad por 12 años, en atención a que se encuentra fehacientemente probado, que la disciplinada celebró varios contratos mediante el procedimiento de selección de mínima cuantía, alcanzando sumas hasta de $97.570.262 para el año 2009 y $172.520.397 para el año 2010; con lo que es evidente, que superó el tope máximo de contratación de mínima cuantía para la cual se encontraba autorizado el municipio de Bucaramanga.

Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 26 ii) Segundo cargo: Falsa Motivación. No existen pruebas de que se haya querido beneficiar a un contratista. No puede tomarse como indicio de referencia el hecho de que FUNASTEC no contara con el objeto social y la experiencia para la ejecución del contrato para imponer una sanción disciplinaria.

Tal como se mencionó anteriormente se determinó de conformidad con el acervo probatorio allegado, que la actora no dio aplicación al procedimiento del artículo 9 del Decreto 2025 de 2009, para efecto de lo cual procedió a dividir el objeto del contrato, adicionalmente que en la mayoría de las convocatorias se presentó FUNASTEC y a esa fundación le fueron adjudicados varios contratos, pese a que el objeto contractual y la experiencia acreditada no eran suficientes, situación que permitió colegir la intención de favorecer al referido contratista.

La afirmación realizada tiene sustento en que la fundación FUNASTEC, no solo no tenía experiencia ya que el contrato que allegó no correspondía al objeto a contratar; además de ello, se encontró que el objeto social de la entidad oferente no se acompasaba con el objeto del contrato y que el negocio había sido fraccionado para eludir el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía. En síntesis, en la acción disciplinaria adelantada contra la demandante se analizaron y apreciaron las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es decir, que el estudio fue racional y lógico por cuanto la autoridad disciplinaria fundamentó la responsabilidad de la disciplinada en el contenido real de las pruebas acopiadas, y valoró las mismas de forma objetiva según la capacidad que tenían los documentos y testimonios para demostrar los hechos investigados; en otras palabras, no se presentó una indebida Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 27 valoración probatoria, en razón a que el estudio del acervo se hizo de forma eficiente y fiel a la verdad probatoria. iii) No era procedente imputar a título de dolo, pues aquél no se encontró probado.

Considera la Sala que la actora en calidad de Secretaria de Desarrollo Social del municipio de Bucaramanga a quien le fue delegada la función de adelantar la actividad precontractual y contractual, tenía cabal conocimiento de la norma que le exigía adelantar el proceso de selección abreviada de menor cuantía y, así mismo, la decisión de no cumplir con el ordenamiento jurídico, la cual se materializó con la suscripción de contratos que tenían el mismo objeto y la adjudicación a personas jurídicas que no cumplían con los requisitos de experiencia para la ejecución del contrato.

La ilicitud sustancial la define el legislador en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: “[l]a falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. Este principio rector de la ley disciplinaria aterrizado al caso concreto se desconoce cuando la demandante, en su condición de Secretaria de Desarrollo Social municipal, tenía el deber de velar porque la actividad contractual se llevara a cabo eficientemente, lo que no hizo, afectando su deber funcional como secretaria municipal.

Sobre la ilicitud sustancial, precisó la Corte Constitucional en la sentencia C- 948 de 200218 en la que declaró la exequibilidad del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, que “el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a 18 M.P. Álvaro Tafur Galvis Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 28 dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública”.

Así mismo, afirmó sobre el alcance de la ilicitud sustancial, que: “El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. […] Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines”.

En este orden de ideas, resalta la Sala que la demadante incurrió en la inobservancia del deber funcional, en tanto que desconoció el principio de objetividad en el desarrollo de la función pública que le incumbía como servidora pública, de suscribir unos contratos luego de analizar claramento el medio de selección de los mismos, pues, se insiste, suscribió unos contratos conforme un procedimiento diferente y adjudicando algunos respecto de un contratista que no cumplía con los requisitos establecidos como son la experiencia, además de no tener como finalidad contractual en sus estatutos el objeto del contrato.

En el caso estudiado la conducta fue atribuida a título de dolo pues se consideró que la demandante siendo abogada en calidad de Secretaria de Desarrollo Social municipal, por las funciones que habitualmente cumplía como era la actividad contractual y precontractual, conocía del monto de la menor cuantía, así como lo ordenado en el Estatuto Contractual.

Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 29 En este caso, la disciplinada en el ejercicio del cargo que ostentaba, bien debía conocer sus funciones y entender el alcance de sus actos y de sus omisiones. Además, en su calidad de delegada de la función contractual dentro de la entidad tal como lo establece la Ley 80 de 1993, le asistía la responsabilidad de la dirección y el manejo de la actividad contractual.

La disciplinada, realizó reiteradamente la conducta, al suscribir los diferentes contratos, sobre la base de un mismo objeto contractual, omitiendo los deberes consagrados en las normas y obviando el mandato constitucional y legal de cumplir fielmente la norma superior y las leyes materia de su labor. iv) cuarto cargo: Falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para valorar la oportunidad de la contratación, el medio de satisfacción de la necesidad y la procedencia del cumplimiento del proceso de selección a aplicar, por ser asuntos que le corresponde analizar a la Administración Municipal.

Si bien como lo afirma la defensa el proceso contractual de las entidades está a cargo de los jefes o representantes de la misma, dentro del sub-judice no se analiza la necesidad del contrato, o la procedencia del proceso de selección, pero si se estudia la incursión de posibles irregularidades a nivel contractual. Para la Sala se hace evidente que el actuar de la Procuraduría General de la Nación no vulneró la competencia de los encargados de la contratación, teniendo en cuenta que la sanción impuesta a la disciplinada se debió a que su conducta desconoció de manera evidente la Ley de Contratación Estatal a la que debió sujetarse y además omitió el deber constitucional que le asistía como máximo representante de la contratación, habiendo sido demostrada su responsabilidad dentro del proceso disciplinario donde se le Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 30 respetaron todas las garantías procesales así como el derecho de defensa y contradicción. v) quinto cargo: Falta de competencia. La Comisión Especial Disciplinaria conformada para instruir el caso de la disciplinada fue facultada para investigar los hechos ocurridos en el año 2010 y no en años anteriores.

No comparte la Sala la afirmación realizada por la parte actora toda vez que la queja formulada hace referencia a las posibles irregularidades en el manejo de la contratación estatal durante las vigencias 2009 y 2010 y que en el auto de indagación preliminar se ordenó analizar la comisión de presuntas irregularidades durante esos años, por consiguiente, carece de veracidad la falta de competencia señalada. vi) sexto cargo: Desconocimiento del principio de igualdad, en razón a que a los otros funcionarios cuya conducta fue objeto de investigación en el proceso disciplinario IUS 24314-2011, se les impuso sanciones más leves.

Dicha vulneración la hace consistir que en reiteradas ocasiones diversos órganos del municipio de Bucaramanga celebraron contratos idénticos a los que dieron lugar la sanción de la investigada, frente a los cuales en ocasiones ni siquiera se adelantó investigación y en otras oportunidades fueron archivadas. Resalta el hecho que en el proceso de la demandante existieron varios funcionarios realizando la labor de proyectar, revisar y confirmar los actos propios de la etapa precontractual, pero el ente investigador no adoptó decisión relevante frente a ellos, los que procede a enunciar.

Así mismo, Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 31 existen varios contratos firmados por el señor Jaime Andrés Ramírez en su condición de Secretario de Desarrollo Social encargado y frente a él fue archivada la investigación. Contrario a lo que aduce la demandante, no hay lugar a indicar que se desconoció el derecho a la igualdad, pues si bien dentro de la misma investigación que fue sancionada se impusieron a otros investigados sanciones menores, y aún otros funcionarios que participaron dentro de la actividad precontractual y contractual no fueron disciplinados, se debió a que algunos de ellos las faltas fueron endilgadas a título de culpa, y por ende su responsabilidad fue menor.

En gracia a la discusión, la Sala destaca que el hecho de que algunos asuntos similares sean resueltos en forma diferente ello no comporta necesariamente una discriminación o diferencia de trato, dado que pueden presentarse particularidades en cada caso, como la existencia de pruebas o faltas disciplinarias distintas que determinen un desenlace diferente sobre el asunto.

Por tanto, el derecho a la igualdad de trato ante la ley que le asiste a los disciplinados no alude al sentido de la decisión en sí misma, sino en la aplicación de las normas procesales y sustanciales, atendiendo a los supuestos de hecho que determinarán cada caso individualmente considerado. En tal forma, la ausencia de un patrón de igualdad que permita la comparación de uno y otro evento torna improcedente la pretensión de considerar que los actos administrativos disciplinarios supuestamente vulneraron el derecho a la igualdad.

De acuerdo con lo expuesto, no evidencia la Sala que la Procuraduría General de la Nación le hubiese dado un trato desigual a la demandante, por Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 32 el contrario se le han respetado sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y a la igualdad.

Asì mismo, destaca la Sala que para establecer si a la actora se le dio un tratamiento desigual en el proceso disciplinario, se debe atender lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T-1577 del 14 noviembre de 200019, donde precisó que se está en desigualdad en la «medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterio? ».

No obstante, en el caso sub examine la demandante no demostró que al resolver estos interrogantes la Procuraduría haya desconocido su derecho a la igualdad en el proceso adelantado en su contra. Se subraya así que la desigualdad no se puede acreditar con la sola afirmación de la actora, sino que debe soportarse en hechos o supuestos concretos que le permitan al juez estudiar el test de igualdad.

Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que no se probaron las causales de nulidad invocadas por la parte actora en la demanda con ocasión de la expedición de los actos administrativos impugnados, por ello se impone mantener la legalidad de dichos actos. DECISIÓN En este orden, una vez analizados los cargos formulados y resuelto el problema jurídico, la Sala procederá a NEGAR las pretensiones de la demanda. 19 Magistrado ponente Fabio Morón Díaz Número interno:0608-2012 Demandante: Paola Andrea Carvajal Pineda Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 33 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Paola Andrea Carvajal Pineda contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER