Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., trece (13) de enero de dos mil veintitrés (2023). Radicado número: 11001-03-15-000-2022-03384-01. Accionante: Edburn Newball Robinson. Accionado: Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Referencia: Acción de tutela. Tema: acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: requisitos generales de procedibilidad. Subtema 2: relevancia constitucional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia del 27 de octubre de 2022 que dictó la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Edburn Newball Robinson, en nombre propio, presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad, que consideró vulnerados por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia que esta autoridad profirió el 3 de febrero de 2022, dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho identificado al radicado número 88001-23-33-000-2017-00044-01 (5567-2918). 1.2.

Antecedentes del proceso ordinario objeto de amparo Edburn Newball Robinson, el 16 de junio de 2017, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), y del Consorcio Fondo de Pensionados Públicos del Nivel Nacional (Consorcio FOPEP), en la que solicitó declarar la nulidad del acto administrativo del 13 de febrero de 2017 y del comunicado del 18 de febrero del mismo año expedidos por el FOPEP, y del acto administrativo del 4 de abril de 2017 que emitió la UGPP, así como el comunicado del 7 de abril del mismo año, que le negaron el reintegro de unas sumas descontadas de su mesada pensional.

Como fundamento fáctico de su pedimento, refirió que en sentencia del 9 de abril de 2014 el Consejo de Estado declaró la nulidad de los actos administrativos que emitió CAJANAL (hoy UGPP) en los que negó el reconocimiento de su pensión de vejez, y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento de la prestación económica a partir del 22 de diciembre de 2004, con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios.

Ahora bien, que mediante la Resolución RDP-035857 del 26 de noviembre de 2014, la UGPP dio cumplimiento a dicho proveído, en el sentido de reconocerle el pago de la pensión de vejez entre el periodo comprendido del 22 de diciembre de 2004 al 31 de enero de 2015 con el descuento respectivo de los aportes para pensión de factores de salario no efectuados; y, en la Resolución RDP 004497 del 4 de febrero de 2015, modificó lo atinente al pago de intereses moratorios, en concreto, puntualizó que descontaría del aporte a pensión las mesadas atrasadas por concepto de los factores de salario no efectuados, correspondientes al monto de UN MILLÓN OCHOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA PESOS ($1.862.130,00).

Adicionalmente, que, con posterioridad, en particular, el 25 de febrero de 2015, el FOPEP lo incluyó en nómina y le canceló las mesadas correspondientes, no obstante, descontó los aportes para pensión no efectuados y, además, un rubro no autorizado destinado a la E.P.S por un valor de NOVENTA Y UN MILLONES DOSECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIEN PESOS ($91.268.100,00).

Además, un descuento atinente al rubro del “Fondo de Solidaridad y otros pagos” QUE ascendiente a la suma de OCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS PESOS ($8.630.600) así como un descuento por aportes equivalente al monto de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA PESOS ($1.862.130). Finalmente, sustentó que elevó escrito de petición ante el FOPEP en el que solicitó el reintegro de la totalidad de las sumas descontadas por un valor de NOVENTA MILLONES CUATROSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TRECE PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($90.499.513,62), que corresponde a los aportes realizados desde el 2004 hasta la fecha en que se materializó el pago; solicitud que le fue negada en oficio identificado con el radicado S2017002539 del 13 de febrero de 2017, y en comunicado del 18 de febrero del mismo año. En los referidos se le puso de presente que, de conformidad con un concepto emitido por la Superintendencia Nacional de Salud, la liquidación con carácter retroactivo de los aportes de los pre-pensionados al momento del reconocimiento de la prestación económica, equivale a las cotizaciones causadas que ostentan la naturaleza de rentas parafiscales, por tanto, no son de libre disposición por parte del cotizante, al pertenecer íntegramente al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En los mismos términos, el actor presentó solicitud ante la UGPP, que negó el pedimento en oficio número 201714001009371 del 4 de abril de 2017 y en comunicado del 7 del mismo mes y año, con fundamento en que los descuentos en salud aplicados al pago del retroactivo pensional están legitimados por la Ley 100 de 1993 y por la sentencia del 6 de marzo de 2012 que dictó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, además de haber sido integrados al Sistema General de Seguridad Social en Salud con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).

El asunto correspondió conocerlo, en primera instancia, al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, autoridad que, el 7 de julio de 2017, admitió el medio de control y, ordenó notificar personalmente a la UGPP y al Consorcio FOPEP. Seguidamente, el 20 de noviembre de 2017, ordenó vincular al Ministerio de Trabajo y a la Entidad Promotora de Salud E.P.S Sanitas S.A (en adelante E.P.S. Sanitas), por considerarlas con interés en el asunto.

Agotado el trámite procesal respectivo, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió sentencia el 28 de junio de 2018, en la que negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que, por un lado, la UGPP debía ordenar el reconocimiento y la liquidación de la pensión del señor Newball Robinson con la autorización de los descuentos a salud previstos en los artículos 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, y, por otro, el FOPEP, realizar el pago efectivo de la prestación a la E.P.S. Sanitas, de conformidad con las órdenes dadas por la UGPP.

En concreto, sostuvo que los descuentos por cotización en salud, a partir del momento en que se causa el derecho pensional, son legales, pues si el reconocimiento se realiza con efectos retroactivos como consecuencia de demoras en los trámites administrativos, ello no obsta para que el descuento por cotización para la salud cubra la totalidad de las mesadas reconocidas, en razón a que los rubros finalmente le pertenecen al sistema.

Para esos efectos, transcribió una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la que coligió que los descuentos correspondientes a la cotización en salud deben efectuarse desde el momento en que se causa del derecho, al tener la naturaleza de rentas parafiscales cuya finalidad es materializar los principios de solidaridad y de universalidad.

Además, le puso de presente al señor Newball Robinson que, si bien no pueden retrotraerse los tiempos de acceso a la prestación del servicio de salud, la garantía del tiempo cotizado al momento de adquirir el estatus pensional le otorga la protección de acceder a los servicios mientras permanezca en el sistema, en particular, los de alto costo, que requieren de la acreditación de un mínimo de semanas cotizadas como lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993.

En iguales términos, que a pesar de que Consejo de Estado en su providencia de reconocimiento prestacional no le haya ordenado expresamente a la UGPP realizar los descuentos regulados en la ley, ello no podía ser una barrera para el desconocimiento del contenido de los artículos 143 de la ley 100 de 1993 y 42, inciso tercero, del Decreto 692 de 1994, entre otras disposiciones vinculantes.

Como fundamentos jurídicos de su decisión, se remitió al artículo 48 de la Constitución Política que definió el derecho la seguridad social, a la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema General de Seguridad Social, a jurisprudencia en torno a la solidaridad del referido sistema y a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud, para finalizar con la obligatoriedad de los pensionados de cotizar a salud.

En particular, hizo énfasis en el contenido del inciso tercero del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que reglamentó el deber de las entidades pagadoras de realizar los descuentos para salud de sus respectivos pensionados. Inconforme con la anterior decisión, el 24 de julio de 2018, Edburn Newball Robinson interpuso recurso de apelación, en el que sustentó, entre otras, que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina interpretó erróneamente el contenido de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, pues la intención del legislador al proferir los mismos fue la necesidad de realizar un reajuste en las mesadas de los pensionados, y no que se autorizara el descuento para salud del retroactivo pensional.

Adicionalmente, precisó que no puede efectuarse un descuento por servicios no prestados en salud, cuestión que desarrolló ampliamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues ello implicaría legitimar un cobro de no lo debido y un enriquecimiento sin causa; aunado a ello, afirmó que le fue generado un doble cobro por el mismo concepto de solidaridad, puntualmente, toda vez que se le descontó una suma para ser girada directamente al FOSYGA, y otra que, sin discriminarse así, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina catalogó bajo la misma denominación. Sobre el particular, consideró que no resultan admisibles los descuentos que se fundamenten en períodos sin cotización, pues ello implicaría trasladarle una carga desproporcionada al beneficiario, hasta tanto la entidad competente decida sobre el reconocimiento pensional.

Finalizó indicando que ello lesionó sus derechos fundamentales, pues la obligatoriedad de la cotización a salud se hace efectiva con la afiliación, lo que implica que es improcedente realizar el cobro respecto de periodos retroactivos de desafiliación por desempleo, con el fundamento de que operan bajo dicho efecto temporal. Solicitó al Consejo de Estado revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

En segunda instancia, el asunto se repartió, el 8 de noviembre de 2018 a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridad que, el 3 de febrero de 2022, dictó sentencia en la que confirmó íntegramente el proveído de primera instancia. Como motivación de su decisión, sustentó que la UGPP le liquidó y pagó a Edburn Newball Robinson el retroactivo de su pensión de vejez a partir del 22 de diciembre de 2004 con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, por consiguiente, que a partir de dicho momento en que adquirió el estatus pensional procedía el descuento por el rubro correspondiente a salud.

Lo anterior, ya que, desde el referido, emana el deber del beneficiario de aportar a la sostenibilidad del sistema, circunstancia que le permite a la población sin capacidad de pago acceder a los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuestión que aseveró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 29 de marzo de 2017.

Ello implicó que el descuento en comento y sobre el que estructuró su pedimento no debía ordenarse explícitamente ni en la sentencia que emitió el Consejo de Estado en la que le reconoció su derecho pensional, ni en los actos administrativos que le dieron cumplimiento, pues, en últimas, la realización de tal actuación es propia de una obligación legal, que emana de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y del 42, inciso tercero, del Decreto 692 de 1994.

No obstante, que la UGPP sí se pronunció sobre los descuentos ordenados por ley en la Resolución RDP 035857 del 26 de noviembre de 2014. En el mismo sentido, consideró que no es de recibo el argumento del señor Newball Robinson relativo a la improcedencia de los descuentos por tratarse de períodos en los que no tuvo acceso al servicio de salud, pues si bien “durante los años 2004 a 2015, época en la que estuvo en discusión su derecho hasta que fue incluido en nómina, no tuvo acceso a los servicios médico asistenciales como pensionado, sí se garantiza el tiempo cotizado desde el momento en que adquirió el estatus de pensionado, con la finalidad de que pueda acceder a aquellos servicios que requieren una permanencia en el sistema”.

Así pues, estimó que no se presentó un cobro de lo no debido ni un enriquecimiento sin causa a favor de la UGPP, y que arribar a una conclusión contraria, como lo propuso Edburn Newball Robinson, implicaría, por un lado, presumir la ilegalidad de los actos administrativos y, por otro, permitirle a los beneficiarios del sistema adquirir los beneficios que este provee, pero eximiéndoseles del pago de los aportes respectivos desde la misma fecha en que adquirieron, verbigracia, el estatus pensional.

En la misma línea, le sustentó al actor que no se materializó una afectación de su derecho fundamental al debido proceso por no habérsele comunicado el descuento efectuado, pues tal circunstancia operó por disposición legal, ni tampoco de su derecho a la igualdad, toda vez que si bien mencionó que la Ley 100 de 1993 excluye a los colombianos residentes en el exterior de realizar aportes a salud, no allegó elemento probatorio que corroborara que reside en el exterior, en cambio, aportó como dirección de notificaciones una ubicada en San Andrés. Para arribar a tales aseveraciones, incorporó en la providencia un recuento sobre el derecho a la seguridad social y el sector salud, en particular, a partir del contenido del artículo 48 de la Constitución Política, la Ley 100 de 1993 y de desarrollos jurisprudenciales sobre la materia; así como sobre el Sistema General de Seguridad Social, los principios que lo rigen, la obligatoriedad de los pensionados de cotizar en el sistema de salud y la naturaleza jurídica de las cotizaciones efectuadas al mentado sector. 1.3.

Pretensiones y argumentos de la acción de tutela Edburn Newball Robinson solicitó dejar sin efectos el proveído del 3 de febrero de 2022, y, en consecuencia, ordenar a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado emitir una nueva providencia ajustada a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en la que se disponga sobre el reintegro de los descuentos efectuados a su retroactivo pensional.

Argumentó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado erró al plantear el problema jurídico de su asunto ordinario, toda vez que se refirió a la procedencia de los descuentos en su retroactivo pensional y de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando debía resolver era el asunto relativo al descuento del referido concepto en un período en el que no hubo afiliación al sistema.

Así pues, consideró que la autoridad accionada omitió resolver un punto de la litis y tergiversó lo que se acreditó en el proceso, elementos que legitiman que incurrió en un defecto sustantivo por, entre otras, las siguientes razones: - Las pretensiones de la demanda restringieron el asunto litigioso al reintegro por rubros descontados en materia de salud, cuyo sustentó emanó de los artículos 156, literal b y 209 de la Ley 100 de 1993, disposiciones a partir de las que se colige que solo es procedente la existencia de cotizaciones a salud desde el acto de afiliación al sistema, y no de forma retroactiva.

Por tanto, solo resultaba jurídicamente viable descontar los aportes desde la expedición del acto administrativo que ordenó el reconocimiento pensional, pues es a partir de dicho momento que el beneficiario de la prestación ingresa en la nómina y adquiere la connotación de sujeto cotizante con carácter obligatorio, en razón a que la afiliación es un acto jurídico bilateral que genera obligaciones tanto para el cotizante como para la E.P.S, de modo que esta última no puede beneficiarse unilateralmente en perjuicio del primero. - En su pedimento ordinario aludió a una vulneración a su derecho fundamental a la igualdad, toda vez que quienes residen fuera del país no están obligados a cotizar a salud, cuestión que debió interpretarse analógicamente para su caso puntual, en la medida en que, si él está obligado a cancelar por los períodos no disfrutados, igual tendrían que hacerlo los colombianos residentes en el extranjero, una vez regresen al país, y de manera retroactiva.

Lo anterior, materializaría la solidaridad del sistema y se compaginaría con la afirmación de la autoridad accionada relativa a que el descuento efectuado al retroactivo pensional no puede únicamente considerarse para obtener beneficios. Así pues, como ello no acaeció, se trasgredió el artículo 13 de la Constitución Política, a partir de la estructuración de una discriminación injustificada.

Lo expuesto, también le permitió aseverar que por haber esperado diez (10) años para que le fuera garantizada su pensión, sin posibilidades de acceso a los servicios de salud, resultaba procedente el reintegro de las sumas descontadas ilegítimamente. - Citó apartes de la sentencia que dictó la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para advertir que esta autoridad omitió hacer referencia a alguna norma que validara la procedencia de los descuentos al retroactivo pensional cuando no existe afiliación o la misma se encuentra suspendida, como era su caso, ni tampoco frente a la circunstancia relativa a que los aportes están limitados a la mera concesión de beneficios, toda vez que la accionada fundó su decisión en disposiciones relativas a la obligatoriedad de los pensionados de pagar sus aportes a salud, cuestión que no correspondía al objeto litigioso.

Así pues, manifestó que de aceptarse la realización del descuento durante el periodo en que permaneció desprotegido en su salud por negligencia de la UGPP, se desconocería la Constitución Política y la voluntad del legislador. - Aludió que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incorporó normativa relacionada con las cotizaciones ligadas al momento de adquisición del estatus pensional, por lo que el literal b del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 debía necesariamente interpretarse en el sentido de que las cotizaciones están atadas al acto jurídico de afiliación, sin que sea admisible la interpretación que empleó la accionada en su providencia. En concreto, sobre su afiliación, consideró que está vigente desde el 1 de febrero de 2015 como dio cuenta el certificado que emitió E.P.S. Sanitas, mientras que la adquisición de su estatus pensional acaeció el 21 de diciembre de 2004, razón suficiente para considerar que solo desde el primer momento era válido realizar los descuentos respectivos.

Para fundamentar su razonamiento, puso se presente que: (i) el artículo 48 de la Constitución Política define la seguridad social no solo como un derecho sino como un servicio público que debe ser prestado a todas las personas, cuestión que no se le garantizó; (ii) el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 dispone que el no pago del servicio acarrea la suspensión del mismo y su prestación, mientras que el 148 de la ley ibídem impone a las empresas prestadoras el deber de no efectuar cobros de servicios no prestados; y (iii) el artículo 209 de la ley ibídem regula que la suspensión en la afiliación no genera deuda con el sistema, lo que en su situación particular se traduce en un abuso de la posición dominante de la UGPP.

Sobre las particulares, consideró que la voluntad del legislador quedó allí plasmada, resultando en un contrasentido lo que acaeció en su situación puntual. -Indicó que, en términos generales, la estructuración del defecto está dada por la omisión de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado de aplicar la norma que, si resultaba procedente para su caso, en concreto, el artículo 209 de la ley ibídem.

A esto último, particularmente, que arguyó fue inobservado por la valoración de los fundamentos ya expuestos, le atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al debido proceso. 1.4. Trámite en primera instancia e intervenciones 1.4.1. El conocimiento del asunto correspondió, en primera instancia, a la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

El magistrado ponente de dicha Sala, dictó auto el 24 de junio de 2022, en el que admitió la acción de tutela, y ordenó la vinculación de los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como parte accionada y, del Ministerio de la Protección Social y la EPS Sanitas S.A, como terceros con interés, pues, según refirió, estas entidades fueron partes demandadas en el proceso ordinario.

Recibió las siguientes respuestas: El Ministerio de Salud y de Protección Social solicitó declarar la improcedencia del amparo, toda vez que no ha vulnerado de los derechos fundamentales de Edburn Newball Robinson, al tener sus competencias limitadas en materia de salud, y al no encuadrarse su solicitud en alguno de los defectos específicos que habilitan la procedencia la acción de tutela contra providencias judiciales.

En este sentido, pidió declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, al no tener relación alguna con los hechos que fundamentaron el pedimento constitucional. Por su parte, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado allegó memorial correspondiente a la contestación de otro trámite constitucional, que identificó al radicado número 11001-03-15-2022-03329-00.

Aunado a ello, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina remitió enlace de acceso al expediente digital del trámite ordinario. 1.4.2. La Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia el 28 de julio de 2022, en la que declaró improcedente el amparo, por falta de relevancia constitucional. Este proveído fue notificado a las partes e interesados el 5 de agosto de 2022.

En consecuencia, el 12 del mismo mes y año la parte accionante presentó memorial de impugnación, por lo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó auto fechado 19 de agosto de 2022 en el que concedió el recurso. 1.4.3. El Despacho del magistrado ponente de esta Subsección una vez ingresó el expediente para fallo de segunda instancia, constató que la Sección Cuarta del Consejo de Estado omitió vincular al presente trámite a la UGPP, al Ministerio de Trabajo-FOPEP, y al Consorcio FOPEP, por conducto de las fiduciarias Bancolombia S.A y la Previsora S.A, partes demandadas en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la sentencia objeto de esta acción de tutela.

En consecuencia, en auto del 13 de septiembre de 2022, declaró la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al auto del 24 de junio de 2022, por haberse configurado la causal descrita en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, y le ordenó a la Sección Cuarta del Consejo de Estado vincular a las autoridades mencionadas. 1.4.4.

En consecuencia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó auto fechado 23 de septiembre de 2022, en el que admitió la solicitud de amparo; ordenó notificar a las partes e interesados; y vinculó al presente trámite a la UGPP, al Ministerio del Trabajo-FOPEP y al Consorcio FOPEP. Recibió las siguientes respuestas: La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado realizó un recuento de los razonamientos que empleó en la providencia del 3 de febrero de 2022, a partir de los que coligió que sí decidió la litis planteada en el asunto ordinario, con fundamento en las disposiciones aplicables al sistema de salud.

Así pues, en atención a que a su juicio Edburn Newball Robinson pretendió utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para revivir el asunto probatorio ya sometido a su análisis, pidió al juez de tutela declarar la improcedencia del amparo. Por su parte, el Ministerio de Salud y de Protección Social reiteró los argumentos expuestos en su primer memorial.

La E.P.S. Sanitas consideró que Edburn Newball Robinson tenía la obligación de realizar aportes a salud desde el momento en que adquirió su condición de pensionado, sin que la entidad sea competente para proceder con una devolución de las sumas descontadas, pues estas ya fueron trasladadas a las cuentas del FOSYGA –hoy ADRES-, por lo que solicitó al juez constitucional su desvinculación del presente trámite.

Seguidamente, el Consorcio FOPEP pidió la declaratoria de improcedencia del amparo, toda vez que el asunto discutido no reviste de relevancia constitucional, ya fue decidido por la jurisdicción contenciosa-administrativa por lo que está cobijado bajo la cosa juzgada, y no advierte la configuración de un perjuicio irremediable, al margen de que la solicitud tampoco satisface el presupuesto de inmediatez.

El Ministerio del Trabajo-FOPEP solicitó declarar improcedente la acción de tutela, así como su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el asunto ya fue decidido de conformidad con las normas legales que rigen el descuento del 12% del retroactivo pensional; puntualizó que únicamente tiene la calidad de pagador de la prestación que reconoció la UGPP, por lo que esta última es la obligada a realizar los descuentos procedentes por ley.

La UGPP solicitó declarar la improcedencia del amparo por, entre otras, falta de acreditación del requisito general de relevancia constitucional, al tratarse de una discusión meramente económica y cuyo objetivo está encaminado a constituir una tercera instancia judicial, sin que los argumentos den cuenta de la materialización de un defecto con incidencia en la vulneración de los derechos fundamentales.

Además, consideró, que los descuentos que realizó por concepto de cotización en salud encuentran pleno sustento en las normas y en los principios que rigen la seguridad social, fundamentos que además incorporó la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado cuando analizó el caso a la luz de los elementos materiales probatorios allegados al plenario. 1.5.

Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia de primera instancia el 27 de octubre de 2022, en la que declaró improcedente la acción de tutela por carecer del requisito general de procedibilidad relativo a la relevancia constitucional. Lo anterior, toda vez que los reparos de Edburn Newball Robinson se estructuran sobre la procedencia del descuento al retroactivo pensional por concepto de aportes a salud en interregnos temporales en donde no hubo afiliación al sistema, que ya propuso en su recurso de apelación en sede ordinaria, y que fueron decididos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado al negar las pretensiones de su demanda.

En este orden, precisó que lo que le asiste al señor Newball Robinson es una inconformidad con el razonamiento que empleó la accionada, en concreto, la obligación de los pensionados de contribuir al sistema de salud, motivación que se compaginó con fundamentos legales y jurisprudenciales, estos últimos relacionados con la validez de los descuentos desde el momento en que se adquirió el estatus pensional, pues a partir de dicha fecha es que se genera la cancelación de las mesadas pensionales.

También le enrostró al accionante que la procedencia de la acción de tutela era excepcionalísima y, por tanto, su examen era mucho más riguroso, en tratándose de decisiones emitidas por un órgano de cierre, como en este caso que se trató de una providencia que dictó el Consejo de Estado. Inconforme con la anterior decisión, Edburn Newball Robinson presentó escrito de impugnación el 11 de noviembre de 2022, que concedió la Sección Cuarta del Consejo de Estado en auto del 21 de noviembre de 2022.

La UGPP allegó memorial en el que reiteró su pedimento relativo a que la presente solicitud de amparo fuera declarada improcedente. En consecuencia, el expediente reingresó al Despacho del consejero ponente el 5 de diciembre de 2022. 1.6. Impugnación Edburn Newball Robinson solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia, manifestó que su intención nunca fue reabrir el debate ordinario ya zanjado y, cuestionó que, si bien el sentido de la decisión fue de improcedencia, el juez de tutela valoró aspectos de fondo sobre el asunto.

En particular, argumentó que se remitió a los argumentos que presentó en el recurso de apelación de su trámite ordinario, pues ello era imprescindible para fundamentar el defecto sustantivo que le endilgó al fallo del 3 de febrero de 2022, y reiteró el contenido de su demanda de tutela en el sentido de que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado empleó normas inaplicables y omitió la consideración del contenido del artículo 209 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, que el fallo controvertido se fundamentó en el artículo 164 de la Ley ibídem, pese a que dicha disposición normativa se derogó por el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, y que la Sección Cuarta del Consejo de Estado omitió valorar debidamente la prueba atinente a su certificado de afiliación a la E.P.S. Sanitas, que evidenció la fecha a partir de la que inició la contabilización de sus semanas cotizadas.

Puntualizó que no pretendía que el juez constitucional resolviera las pretensiones de su trámite ordinario, por el contrario, que este último estudiara el asunto como uno de relevancia constitucional, para concluir que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en el defecto endilgado. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política de Colombia y 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Legitimación en la causa En el presente asunto está acreditada la legitimación en la causa por activa, toda vez que Edburn Newball Robinson fue demandante en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya sentencia que le puso fin pretende sea infirmada en esta sede constitucional. Así pues, es el titular de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad que consideró desconocidos.

En el mismo sentido, está superada la legitimación en la causa por pasiva, en razón a que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado fue la autoridad que dictó la providencia del 3 de febrero de 2022 a la que el actor le atribuyó la vulneración de sus garantías iusfundamentales. En este orden, al análisis constitucional se enfocará exclusivamente en esta última providencia, al haber sido la que definió el asunto ordinario en sede de segunda instancia. Ahora bien, esta Sala no puede pasar por alto que el Ministerio de Salud y de Protección Social, la E.P.S. Sanitas y el Ministerio de Trabajo-FOPEP solicitaron su desvinculación del presente trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva.

No obstante, esta judicatura únicamente accederá al pedimento del Ministerio de Salud y de Protección Social, al advertir que no fue accionado ni participó como parte demandada en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3. Procedibilidad de la acción La jurisprudencia constitucional ha establecido que, cuando una solicitud de amparo va dirigida en contra de una providencia judicial, el juez de tutela debe, de forma preliminar, analizar los requisitos generales de procedibilidad de la acción. Así, una vez verificado el cumplimiento de los presupuestos que la determinan, procede definir la problemática que el actor plantea en función de los defectos atribuidos a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.3.1.

En lo que respecta al requisito general de relevancia constitucional, la Corte Constitucional indicó que éste protege el carácter subsidiario de la acción de tutela y, desarrolló los postulados que se deben observar para su acreditación, de modo que “el juez debe analizar: i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares y privadas; y iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha delimitado que un asunto carece del presupuesto cuando, entre otras razones, “sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, que no representen un interés general”. En la misma línea, la relevancia constitucional propende por que la acción de tutela tenga un carácter excepcional que salvaguarde los principios de autonomía e independencia judicial, de modo que, como las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada "el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada”.

En relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de altas cortes hizo énfasis en que ésta es más restrictiva, “en tanto sus decisiones, como órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, no solo tienen relevancia en términos de seguridad jurídica, sino que también son fundamentales en la búsqueda de uniformidad de las decisiones de los jueces de menor jerarquía y, por esta vía, en la materialización del principio de igualdad”.

Ello implica que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales”. 2.4. En el caso concreto, Edburn Newball Robinson planteó como argumento general de la atribución del defecto sustantivo que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no resolvió de fondo su asunto contencioso, por lo que esta Sala examinará individualmente cada uno de los reparos: 1- Edburn Newball Robinson consideró que la accionada omitió referirse a la procedencia de los descuentos para salud en los períodos en los que no hubo afiliación al sistema o la misma se encontraba suspendida.

Sobre el particular, esta judicatura le advierte al accionante que, una vez revisados los antecedentes del proceso ordinario, emerge con claridad que tal aseveración la propuso como sustento del recurso de apelación que interpuso ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el que puntualizó que ante la no prestación del servicio de salud si se realizaban descuentos, se generaba un enriquecimiento sin causa y un cobro de lo no debido.

En tal sentido, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció y le expuso de forma pormenorizada que no era de recibo el argumento tendiente a advertir la improcedencia de los descuentos que le fueron realizados por tratarse de períodos en los que no tuvo acceso al sistema de salud, pues a pesar de que esto último era cierto, si se le garantiza el tiempo cotizado desde el momento en que adquirió el estatus de pensionado, con la finalidad de permitirle el acceso a los servicios que por su propia naturaleza demandan una permanencia en el sistema.

En este orden, le resolvió, a partir de su discernimiento, que en su caso no se presentó un cobro de lo no debido ni un enriquecimiento sin causa, toda vez que, así como se le garantizó el acceso a un beneficio como lo sería la pensión de vejez que le fue reconocida, debía existir una correspondencia necesaria con el sistema asegurable mediante el pago de los aportes respectivos desde la misma fecha en que adquirió el estatus pensional.

Por consiguiente, el señor Newball Robinson insiste en el mismo planteamiento que ya resolvió la autoridad accionada en providencia del 3 de febrero de 2022. 2- El actor constitucional también puntualizó que, en la misma línea, los descuentos para salud solo podían materializarse desde el acto administrativo que ordenó el reconocimiento pensional, toda vez que a partir de dicho momento es cuando el beneficiario de la prestación ingresa a la nómina y adquiere la connotación de sujeto cotizante con carácter obligatorio, por lo que al constituir la afiliación un acto jurídico bilateral, la E.P.S. no podía ser la única parte beneficiada.

En relación con el reparo concreto, esta Subsección considera que al igual que el ya analizado, el señor Newball Robinson lo puso de presente en su recurso de apelación, cuando arguyó que el descuento realizado frente a períodos sin cotización resultaba una carga desproporcionada para el cotizante, hasta tanto se decidiera sobre su reconocimiento pensional.

Así pues, frente al mismo, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado le refirió, además de lo que se relató en el numeral anterior, que el descuento en comento no debía necesariamente ordenarse en el acto administrativo que emitió la UGPP en el que le reconoció su prestación económica -pues ello constituía una obligación legal que emanaba de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42, inciso tercero del Decreto 692 de 1994-; empero, que la UGPP sí se pronunció sobre el particular en la Resolución RDP 035857 del 26 de noviembre de 2014.

Por lo expuesto, resulta evidente que Edburn Newball Robinson realizó aseveraciones propias sin que las mismas hubieran estado fundadas, verbigracia, en providencias judiciales que dispusieran que en tratándose del reconocimiento pensional no procedían los descuentos a salud, en cambio, inadvierte el alcance y el razonamiento que empleó la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado para arribar a sus conclusiones.

Lo anterior, da cuenta de que no expone una carga argumentativa suficiente que enrostre el por qué su proceso de nulidad y restablecimiento del derecho debía necesariamente resolverse con los fundamentos que presentó, en contraposición a la forma en la que lo desató el juez natural. 3- Adicionalmente, Edburn Newball Robinson reparó en que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado omitió hacer referencia a alguna norma que validara la procedencia de los descuentos al retroactivo pensional cuando no existe afiliación, la misma se encuentra suspendida o desde el momento de adquisición del estatus pensional, ni tampoco frente a la circunstancia relativa a que los aportes están limitados a la mera concesión de beneficios.

En concreto, refirió que el artículo 156 de la Ley 100 de 1993 debía necesariamente interpretarse en el sentido de que las cotizaciones están vinculadas inescindiblemente al acto jurídico de afiliación, por lo que no resultaba de recibo la interpretación que efectuó la accionada en su providencia, argumento que sustentó con la certificación de su afiliación a la E.P.S Sanitas fechada 1 de febrero de 2015 y la prueba de adquisición de su estatus pensional el 21 de diciembre de 2004, con un interregno temporal de alrededor de diez (10) años.

En lo atinente al referido, esta Subsección colige que, contrario a lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado le manifestó al señor Newball Robinson que los descuentos a salud procedían desde el momento de la adquisición de su estatus pensional con fundamento en el deber de solidaridad que le asiste frente al Sistema de Seguridad Social.

Argumento que fortaleció con el contenido de la providencia del 29 de marzo de 2017 que dictó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42, inciso tercero del Decreto 692 de 1994. Como emerge del análisis esbozado, la accionada sí sustentó a partir de contenidos normativos y jurisprudenciales, la conclusión relativa a que proceden los descuentos para salud desde el momento en que se adquiere el estatus pensional; en cambio, no incorporó una disposición que reglamentara su validez desde el acto de afiliación, pues, en últimas, el objeto litigioso del asunto contencioso se limitó a la aplicación de descuentos por aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud a partir del reconocimiento de la pensión de vejez.

Por lo demás, frente a la concesión de beneficios, ello constituyó un razonamiento propio. Todo lo anterior, lo legitimó, principalmente, en el contenido de la Ley 100 de 1993 y los principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social. Igualmente, el planteamiento relativo a que el artículo 156 de la Ley 100 de 1993 debía necesariamente interpretarse en el sentido de que las cotizaciones están vinculadas inescindiblemente al acto jurídico de afiliación, lo que le restaba legitimidad a la decisión adoptada, le permite a esta Sala aseverar que Edburn Newball Robinson utiliza la solicitud de amparo como un mecanismo para plantear su propia forma de resolver el litigio contencioso, sin realmente descreditar las razones que valoró la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En corolario, impone un criterio interpretativo y un direccionamiento del problema jurídico resuelto en el asunto ordinario, cuando ello correspondió delimitarlo y desarrollarlo al juez de legalidad. Al margen del asunto concerniente a la afiliación para el cómputo de sus descuentos, el accionante también argumentó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró su derecho fundamental a la igualdad, en razón a que quienes residen fuera del país no están obligados a cotizar a salud, y una vez regresan, tampoco están constreñidos a cancelar las cotizaciones con carácter retroactivo que no pudieron disfrutar, por lo que el mismo criterio debió emplearse para resolver su situación jurídica.

Ahora bien, de una revisión del contenido de la providencia del 3 de febrero de 2022, esta Subsección estima que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció en relación con la aducida afectación, en el sentido de precisarle al señor Newball Robinson que pese a haber mencionado que la Ley 100 de 1993 excluye a los colombianos residentes en el exterior de realizar aportes en salud, no presentó elemento probatorio alguno que corroborara que se encontraba en tal situación foránea, en cambio, anexó como dirección de notificación una ubicada en San Andrés. Lo anterior, le permite a esta Sala colegir que el actor insiste, en este trámite constitucional, en el desconocimiento de su derecho a la igualdad, cuestión que hizo parte de la motivación de la decisión del 3 de febrero de 2022.

Como último reparo, Edburn Newball Robinson consideró que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado debió aplicar el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 que versa sobre la suspensión de la afiliación como un aspecto que no genera deuda en cabeza del beneficiario. No obstante, no sustentó ampliamente porque dicha disposición normativa debía ser la única a emplearse, de manera que su falta de incorporación al contenido de la providencia convirtiera a esta última en una decisión arbitraria y caprichosa.

En cambio, nuevamente, permite validar que el pedimento constitucional se estructuró sobre una inconformidad del actor con lo que allí decidido, a partir de su propia interpretación del objeto del litigio que no responde al enfoque dado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en torno a la obligatoriedad del descuento, con independencia del régimen o la efectividad de la afiliación. En el recurso de impugnación, el accionante, además de reiterar los argumentos ya desarrollados, puso de presente que el fallo del 3 de febrero de 2022 se fundó en el artículo 164 de la Ley 100 de 1993, disposición que fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, y que además, el juzgador constitucional de primera instancia omitió valorar debidamente la prueba relativa a su certificado de afiliación a la E.P.S. Sanitas, para arribar a su conclusión sobre las semanas efectivamente cotizadas.

En relación con los mencionados, esta magistratura estima que: (i) no fueron expuestos en su escrito de tutela, por lo que constituyen manifestaciones nuevas frente a las que la accionada no pudo ejercer su derecho de defensa y de contradicción; y (ii) en lo que respecta a la valoración del juez de tutela de primera instancia, no era su deber realizar una apreciación de un elemento material probatorio que se incorporó y valoró en el trámite ordinario, pues la acción de tutela como mecanismo subsidiario de amparo solo le permite al juzgador analizar los yerros puntuales en que incurrió la autoridad accionada; sin que este habilitado para reabrir el debate jurídico como si se tratarse de una instancia de corrección y no de validez de la decisión judicial. 2.5.

Por lo expuesto, esta Subsección presenta las siguientes conclusiones: (i) El asunto no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance del núcleo esencial de un derecho fundamental, toda vez que Edburn Newball Robinson no expuso una carga argumentativa suficiente que diera cuenta de que la providencia del 3 de febrero de 2022 incurrió en un verdadero defecto sustantivo, en cambio, realiza aseveraciones que ya planteó en el pluricitado recurso de apelación, que fueron resueltas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y que plantean su propia aproximación al problema jurídico del asunto contencioso, sin realmente desacreditar el estudio que efectuó la autoridad accionada.

En este orden, a partir del hilo argumentativo expuesto, no se hace evidente la trascendencia del asunto a un cargo constitucional, y, por consonancia, tampoco la afectación del núcleo esencial de las las garantías iusfundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social del señor Newball Robinson. (ii) La controversia se limita a una discusión de contenido económico con connotación privada.

Ello es así, toda vez que a Edburn Newball Robinson la UGPP ya le reconoció su derecho a la pensión de vejez en la Resolución RDP-035857 del 26 de noviembre de 2014, para el periodo comprendido entre el 22 de diciembre de 2004 al 31 de enero de 2015, por lo que su pedimento constitucional se cimienta en la solicitud de reintegro de las sumas descontadas, sin que tal elemento incida materialmente en el disfrute de su situación pensional consolidada.

En atención a ello, el señor Newball Robinson pretende utilizar la acción de tutela como una fórmula para que el juez constitucional acceda a garantizar el mentado reintegro, pretensión que fortalece la improcedencia del examen constitucional. (iii) Edburn Newball Robinson no justificó una afectación desproporcionada a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, en la medida en que no materializó sus cuestionamientos a vulneraciones concretas que le permitieran a este juez de tutela inferir que la decisión del 3 de febrero de 2022, que profirió la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue arbitraria, caprichosa y violatoria de garantías constitucionales.

Por consiguiente, como la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional, y en particular, en tratándose de decisiones de altas cortes –como la que se examina en el caso en concreto-, excepcionalísima, esta Sala concluye que el amparo constitucional carece del requisito general de procedibilidad relativo a la relevancia constitucional, lo que la imposibilita de emitir un pronunciamiento de fondo.

En consecuencia, la Subsección confirmará la providencia del 27 de octubre de 2022. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la providencia del 27 de octubre de 2022 en la que la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la solicitud de amparo que presentó Edburn Newball Robinson por carecer del requisito general de relevancia constitucional, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y de Protección Social.

TERCERO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

CUARTO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, VMP