CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2019-00084-01 (2872-2023) Demandante: Fanny Zulay Triana Medina Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Norte de Santander– Municipio de Toledo Tema: Sanción moratoria por incumplimiento en la consignación de las cesantías (Docentes) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Fanny Zulay Triana Medina en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los actos presuntos negativos configurados el 26 de julio y 22 de agosto de 2018 por el silencio del departamento de Norte de Santander y el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respectivamente, así como del oficio del 15 de agosto de 2018 emitido por el municipio de Toledo, a través de los cuales negaron el pago de las cesantías anualizadas y la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación de la prestación. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00084-01 (2872-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que a título de restablecimiento del derecho se condene al pago de las cesantías correspondientes a las anualidades 1995 a 1997; al igual la sanción por mora consagrada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

Pagar los ajustes de valor a que haya lugar, así como los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria del fallo y hasta cuando se lleve a cabo la cancelación de la penalidad; conminar al cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y disponer de las costas del proceso en su favor.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que presta sus servicios en el Departamento de Norte de Santander desde el 3 de junio de 1995. Que las entidades territoriales no le depositaron las cesantías en las anualidades 1995 a 1997 dentro del plazo fijado por la norma. Que, con ocasión al incumplimiento en la consignación oportuna del auxilio, la administración departamental o municipal debe reconocer y pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

Que presentó reclamación administrativa ante el departamento de Norte de Santander el 25 de abril de 2018; y ante el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 21 de mayo de 2018 a través de las cuales solicitó la consignación de las cesantías de los años 1995 a 1997 y la sanción moratoria.

Que la primera solicitud fue remitida al municipio de Toledo quien se pronunció mediante Oficio del 15 de agosto de 2018; y la segunda no fue respondida. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 4 de junio de 2019 fue admitida la demanda y notificada a los demandados. El municipio de Toledo señaló que no adeuda pago por concepto de cesantías anualizadas ni sanción moratoria alguna, dado que en virtud del Convenio 1299 celebrado entre la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de Toledo, cuyo objeto era garantizar la afiliación de 53 docentes financiados con recursos propios del ente territorial, trasladó una suma al FOMAG para el pago de las prestaciones sociales que le correspondía como empleador hasta ese momento, lista dentro de la cual se encontraba relacionada la señora Fanny Zulay Triana Medina.

Que, como prueba de lo anterior, la Fiduprevisora, a través de Oficio 1010402022014EE radicado el 30 de septiembre de 2014 ante la Alcaldía Municipal Radicado: 54001-23-33-000-2019-00084-01 (2872-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de Toledo, presentó el estado sobre la deuda de la entidad territorial con un total de $0.

Alegó excepción de pago; indebido agotamiento de la actuación administrativa e inepta demanda. El departamento de Norte de Santander, indicó que la responsabilidad debe ser asumida por el FOMAG quien es el encargado del pago de las prestaciones sociales de los docentes. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; prescripción; inexistencia de causalidad entre la mora en la consignación de las cesantías y la entidad.

El Ministerio de Educación Nacional advirtió que las pretensiones no están llamadas a prosperar, entre otras razones porque, el proceso de afiliación del personal docente está en cabeza de la entidad territorial que lo vinculó al servicio público de la educación con recursos propios, por lo que, las prestaciones causadas con anterioridad a dicha incorporación estarían a cargo la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander.

Formuló las excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados; inepta demanda; inexistencia de las obligaciones reclamadas; improcedencia de la sanción moratoria y la genérica o innominada. Se celebró audiencia inicial el 5 de febrero de 2020, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por la parte demandante.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 15 de marzo de 2023, declaró la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos negativos configurados el 26 de julio y el 22 de agosto de 2018; condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento del auxilio de cesantías correspondiente a los años 1995 a 1997 y; declaró probada la excepción de prescripción sobre la sanción moratoria.

Expresó que la vinculación de la demandante al servicio educativo se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, de manera que, las cesantías debían liquidarse y pagarse bajo el régimen anualizado conforme al numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Que, verificadas las piezas procesales obrantes en el expediente, el valor de la prestación correspondiente a los períodos laborados entre los años 1995 y 1997 fue girado al FOMAG.

Sin embargo, señaló que no encuentra razón para que tales anualidades no hayan sido tenidas en cuenta en la liquidación de las cesantías parciales reconocidas a la demandante mediante Resolución 00116 del 10 de enero de 2013, por lo que, pese a que se efectuó un desembolso por ese concepto, advirtió que no las ha percibido. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00084-01 (2872-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que, en consideración a la vigencia de la relación laboral, la señora Fanny Triana tiene derecho al reconocimiento de las cesantías anualizadas de 1995 a 1997.

En ese sentido, precisó que el FOMAG debía efectuar la consignación al fondo en el que se encontrara afiliada la demandante, puesto que el pago estaba sujeto al cumplimiento de los presupuestos legales para su retiro. Que no existe duda de la falta de legitimación en la causa por parte de la secretaría de educación territorial, dado que se acreditó que el municipio de Toledo giró al FOMAG el valor acordado de la prestación para los años 1995, 1996 y 1997, y además para el momento en que la docente solicitó las cesantías parciales, el 11 de octubre de 2012, ya no se encontraba vinculada al ente territorial, sino que prestaba sus servicios en la Institución Departamental Colegio Integrado Nuestra Señora de las Angustias – Labateca.

Señaló que, a quien le corresponde el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados, así como de la sanción moratoria es al FOMAG; pues la participación de la secretaría de educación del ente territorial se circunscribe a la elaboración del proyecto de la resolución; a razón de lo expuesto, decidió no declarar la nulidad del acto administrativo del 15 de agosto de 2018 expedido por el municipio de Toledo.

En relación con la procedencia de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, citó la sentencia del 11 de agosto de 20221 proferida por esta Corporación, en la que advirtió se consideró el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional para resolver este tipo de controversias. Sin embargo, expresó que, en los términos de la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la aludida penalidad está sometida a la prescripción trienal al tenor del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Que, la última sanción moratoria se hizo efectiva a partir del 15 de febrero de 1998, fecha en la que debía ser consignada la liquidación de las cesantías del año 1997, por ello la demandante contaba hasta el 15 de febrero de 2001 para presentar la respectiva reclamación administrativa, lo que solo ocurrió hasta el año 2018, configurándose la prescripción del derecho de esa anualidad y por sustracción de materia de los años 1995 y 1996.

Finalmente, y en consideración a lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, se abstuvo de condenar en costas a los demandados. RECURSO DE APELACIÓN La demandante manifestó que se encuentra inconforme con el ordinal 3.° de la sentencia, mediante el cual se desestimó la pretensión del reconocimiento de la 1 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Expediente: 2019-00406-01 (4162-2021) Demandante: Henry Culma Ipuz. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00084-01 (2872-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 sanción moratoria solicitada. Sobre el particular, señaló que mientras exista un vínculo laboral vigente no opera el fenómeno jurídico de la prescripción. Que las entidades demandadas incumplieron con la obligación de consignar el auxilio de cesantías en el plazo fijado para las anualidades 1995, 1996 y 1997, y en consecuencia, a partir del 15 de febrero de 1996 se causó el derecho al pago de la penalidad regulada en el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado por disposición del artículo 1.° del Decreto 1582 de 1998.

Que dicha sanción económica se genera hasta que se verifique el desembolso de los años adeudados a la docente por concepto del auxilio. Solicitó revocar la decisión de primera instancia que negó la aludida pretensión y, en su lugar, despachar favorablemente las súplicas de la demanda. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 2 de junio de 2023 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.2 El Ministerio Público señaló que los argumentos de la recurrente, según los cuales el fenómeno de la prescripción deviene inoperante si la relación laboral se mantiene vigente, no tienen sustento alguno; pues a la luz de las reglas jurisprudenciales expuestas en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-022 del 6 de agosto de 2020, la reclamación administrativa deberá presentase dentro de los 3 años siguientes al 15 de febrero del año siguiente a su causación, de acuerdo con el término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar, sí operó el fenómeno jurídico de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en relación con las cesantías anualizadas causadas de 1995 a 1997. La sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 1995 a 1997 a Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, a través de la sentencia 2 Si bien la parte demandante presentó escrito contentivo de alegatos de conclusión, aquel no se tendrá en cuenta, toda vez que no se habilitó la etapa procesal para tal fin.

Radicado: 54001-23-33-000-2019-00084-01 (2872-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 del 25 de agosto de 20163, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 20204. En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias). 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016).

Radicado: 54001-23-33-000-2019-00084-01 (2872-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Resolución al caso concreto La demandante fue nombrada como docente para prestar sus servicios en el municipio de Toledo, mediante Decreto 048 del 1.° de junio de 1995 y tomó posesión del mismo a partir del 3 del mismo mes y año.5 No se advierte ninguna prueba que permita dilucidar la fecha exacta de afiliación de la señora Fanny Zulay Triana Medina, por lo que se puede concluir que para los años 1995 a 1997 no estaba vinculada.

Ahora, atendiendo a la sanción moratoria discutida, debe considerarse que el plazo con el que contaba la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Toledo para consignar a la docente el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de cada una de las anualidades solicitadas, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la mora o retardo comenzaba a contar desde el día siguiente, es decir,15 de febrero y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta.

Así pues, para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 1997 y en esa medida el plazo con el que contaban las entidades demandadas para consignar a la demandante el auxilio de cesantías fenecía el 14 de febrero de 1998, de manera que la mora comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 1998.

Como las solicitudes administrativas que perseguían el pago de las cesantías sus intereses y de la indemnización moratoria por el no giro oportuno de dicho auxilio 5 Índice 15 del aplicativo SAMAI. Archivo (pdf.11) (Formato único para la expedición de certificado de historia laboral) del expediente digital. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00084-01 (2872-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 causado entre los años 1995 y 1997, fueron presentadas el 25 de abril y el 21 de mayo de 2018 ante la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander6 y el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,7 respectivamente, se concluye que el derecho que le podía asistir a la señora Fanny Zulay Triana Medina para reclamar la penalidad del año 1997, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra prescrito.

La Subsección resalta que la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de si existe o no un vínculo laboral con la entidad. Lo anterior es cierto, pero cuando se trata de un asunto relacionado directamente con las cesantías, mas no para el castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas. Como se dijo en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 20168 al acoger la postura que reconoce la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, los salarios moratorios a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”, por lo que si bien se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, ya que su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión de un deber legal a cargo del empleador.

En ese orden de ideas, esta Sala encuentra acreditados los elementos necesarios para declarar probada la excepción de prescripción decretada por el juez de primera instancia, respecto de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías para los años 1995 a 1997. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio al reconocimiento y pago de las cesantías por las anualidades 1995 a 1997, en favor de la señora Fanny Zulay Triana Medina y declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria invocada.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en 6 Índice 15 del aplicativo SAMAI.

Archivo (pdf.002) folios 34 a 37 del expediente digital. 7 Índice 15 del aplicativo SAMAI. Archivo (pdf.002) folios 38 a 40 del expediente digital. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). Radicado: 54001-23-33-000-2019-00084-01 (2872-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 15 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS