REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15- 000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: LUIS ALBERTO RESTREPO ORTIZ Y OTROS Demandados: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA – CCA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – MUERTE EN MANOS DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL Síntesis del caso: los jóvenes Alba Luz Restrepo Holguín y Edwin Bernardo Velásquez Cifuentes fallecieron como consecuencia de impactos con arma de fuego y sus familiares alegan que se trató de una “ejecución extrajudicial” por parte de miembros del Ejército Nacional, porque fueron presentados como guerrilleros abatidos sin serlo.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Decisión por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones del proceso no. 2000-4088-01 Mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2000 (fl. 31 cdno. 1), los señores Luis Alberto Restrepo Ortiz y Alicia de Jesús Holguín García (padres); Liliam Amparo, María Consuelo, María Fanny, Dolly de Jesús, Héctor Javier, León Jairo, José Aníbal, Gloria Elena, María Eugenia y Luis Enrique Restrepo 2 Expediente 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: Luis Alberto Restrepo Ortiz y otros Reparación directa - apelación de sentencia Holguín (hermanos) promovieron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con las siguientes súplicas: “1.1.
LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL es administrativamente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a LUIS ALBERTO RESTREPO ORTIZ, ALICIA DE JESÚS HOLGUÍN GARCÍA, LILIAM AMPARO, MARÍA CONSUELO, MARÍA FANNY, DOLLY DE JESÚS, HÉCTOR JAVIER, LEÓN JAIRO, JOSÉ ANÍBAL, GLORIA ELENA, MARÍA EUGENIA y LUIS ENRIQUE RESTREPO HOLGUÍN, con la muerte de su hija y hermana ALBA LUZ RESTREPO HOLGUÍN, a manos de personal activo del Ejército Nacional, en hechos ocurridos el día 25 de octubre de 1998, en el corregimiento de San Antonio de Prado, municipio de Medellín, departamento de Antioquia. 1.2.
Condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar:
1.2.1. POR PERJUICIOS MORALES. A todos y cada uno de los demandantes LUIS ALBERTO RESTREPO ORTIZ, ALICIA DE JESÚS HOLGUÍN GARCÍA, LILIAM AMPARO, MARÍA CONSUELO, MARÍA FANNY, DOLLY DE JESÚS, HÉCTOR JAVIER, LEÓN JAIRO, JOSÉ ANÍBAL, GLORIA ELENA, MARÍA EUGENIA y LUIS ENRIQUE RESTREPO HOLGUÍN, el equivalente en pesos colombianos a DOS MIL (2000) GRAMOS DE ORO de la fecha de ejecutoria de la sentencia. 1.2.2 PERJUICIOS MATERIALES A LUIS ALBERTO RESTREPO ORTIZ y ALICIA DE JESÚS HOLGUÍN GARCÍA: El lucro cesante por la frustración de la ayuda económica que venían recibiendo de su hija muerta, capitalizadas las rentas de que fueron privados, en la fecha del infortunio y pagaderas, junto con los intereses compensatorios por la falta de su uso, desde entonces y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, en pesos de valor constante, en la cuantía que resulte de las bases demostradas en el proceso.
A LUIS ALBERTO RESTREPO ORTIZ se le pagará además el daño emergente por lo que tuvo que pagar a la Funeraria de la Asociación Mutual Vecinos Unidos San Pío X, para la inhumación del cadáver de su hija ALBRA LUZ RESTREPO HOLGUÍN, la cantidad de UN MILLÓN TREINTA Y CINCO MIL PESOS M.L. ($1’035.000,oo) de 1998, debidamente actualizados teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor de bajos recursos.
(…)” (fls. 13 a 15 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del texto original). 3 Expediente 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: Luis Alberto Restrepo Ortiz y otros Reparación directa - apelación de sentencia 1.2 Pretensiones del proceso no. 2000-4089-00 Mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2000 (fl. 30 cdno. 2), los señores Héctor Bernardo Vásquez Rodríguez y Nubia de Jesús Cifuentes de Vásquez (padres);
Ángelo Esnéider e Islena María Vásquez Cifuentes (hermanos) y, Beatriz Elena Villada Orozco (cónyuge), quien actúa en nombre propio y en el de sus hijos menores de edad Simón y Alejandro Vásquez Villada (hijos), promovieron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con las siguientes súplicas: “1.1.
LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL es administrativamente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a HÉCTOR BERNARDO VÁSQUEZ, NUBIA DE JESÚS CIFUENTES DE VÁSQUEZ, ÁNGELO ESNÉIDER e ISLENA MARÍA VÁSQUEZ CIFUENTES; BEATRIZ ELENA VILLADA OROZCO, SIMÓN y ALEJANDRO VÁSQUEZ VILLADA, con la muerte de su hijo, hermano, compañero permanente y padre EDWIN BERNARDO VÁSQUEZ CIFUENTES, a manos de personal activo del Ejército Nacional, en hechos ocurridos el día 25 de octubre de 1998, en el corregimiento de San Antonio de Prado, municipio de Medellín, departamento de Antioquia. 1.2.
Condénese a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar:
1.2.1. POR PERJUICIOS MORALES. A todos y cada uno de los demandantes HÉCTOR BERNARDO VÁSQUEZ, NUBIA DE JESÚS CIFUENTES DE VÁSQUEZ, ÁNGELO ESNÉIDER e ISLENA MARÍA VÁSQUEZ CIFUENTES; BEATRIZ ELENA VILLADA OROZCO, SIMÓN y ALEJANDRO VÁSQUEZ VILLADA, el equivalente en pesos colombianos a DOS MIL (2000) GRAMOS DE ORO de la fecha de ejecutoria de la sentencia. 1.2.2 PERJUICIOS MATERIALES A BEATRIS ELENA VILLADA OROZCO, SIMÓN y ALEJANDRO VÁSQUEZ VILLADA: El lucro cesante por la frustración de la ayuda económica que venían recibiendo de su hija muerta, capitalizadas las rentas de que fueron privados, en la fecha del infortunio y pagaderas, junto con los intereses compensatorios por la falta de su uso, desde entonces y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, en pesos de valor constante, en la cuantía que resulte de las bases demostradas en el proceso.
A NUBIA DE JESÚS CIFUENTES DE VÁSQUEZ, se le pagará el daño emergente por lo que tuvo que pagar a la Funeraria La Esperanza, para la inhumación del cadáver de su hijo EDWIN BERNARDO VÁSQUEZ CIFUENTES, la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS NOVENTA 4 Expediente 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: Luis Alberto Restrepo Ortiz y otros Reparación directa - apelación de sentencia MIL PESOS M.L. ($1’390.000,oo) de 1998, debidamente actualizados teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor de bajos recursos.
(…)” (fls. 12 a 14 cdno. 2 – mayúsculas sostenidas del texto original). 1.3 Acumulación procesal Mediante auto proferido el 7 de febrero de 2002, el tribunal de primera instancia decretó la acumulación de los procesos identificados con las radicaciones números 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 por encontrar que los hechos, pretensiones y entidad demandada eran los mismos, motivo por el cual desde dicha providencia se tramitaron ambos procesos de manera conjunta (fls. 93 a 96 cdno. 1). 1.4 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) En el año 1998 la joven Alba Luz Restrepo Holguín cursaba séptimo semestre de sociología en la Universidad de Antioquia y el joven Edwin Bernardo Vásquez Cifuentes era gerente de la Cooperativa de Estudiantes y Egresados de la misma universidad, a ambos les “apasionaba el trabajo con aquellos sectores de la población más golpeados por los problemas socioeconómicos del país” (fl. 16 cdno. 1 y 15 cdno. 2). 2) El 25 de octubre de 1998, ellos y dos compañeros más se desplazaron a la zona rural del corregimiento de San Antonio de Prado (Antioquia) a visitar campesinos desplazados por la violencia “para darles apoyo sicológico y moral”, sin embargo, en el camino se encontraron con una patrulla del Ejército Nacional “quienes, sin justificación alguna y sin mediar palabras, les dieron muerte” y señalaron a las víctimas como “guerrilleros” (fl. 16 cdno. 1).
Con base en los anteriores hechos la parte demandante hizo el siguiente razonamiento de responsabilidad: la muerte de los jóvenes Alba Luz Restrepo Holguín y Edwin Bernardo Vásquez Cifuentes y de sus compañeros se dio como resultado del “actuar apresurado e irresponsable de la patrulla del Ejército 5 Expediente 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: Luis Alberto Restrepo Ortiz y otros Reparación directa - apelación de sentencia Nacional (…), quienes de manera injustificada y con sus armas de dotación oficial (…), acabaron con las esperanzas e ilusiones de cuatro ejemplares jóvenes que prometían, con su trabajo, un aporte valiosísimo para la construcción de la paz de nuestro país” (fl. 16 cdno. 1 y 15 cdno. 2). 2.
Posición de la entidad demandada La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en ambas contestaciones de las demandas, se opuso a las pretensiones, por desconocer las circunstancias precisas de tiempo, modo y lugar que rodearon la muerte de las víctimas, pues, la parte demandante debe probar la falla en el servicio (fls. 36 a 38 cdno. 1 y 35 a 36 cdno. 2). 3.
Alegatos de conclusión en primera instancia 1) La entidad demandada (fls. 163 a 164 cdno. 1) adujo que no se demostró la falla en el servicio alegada y que tampoco se estructuró un régimen objetivo de responsabilidad en este caso, porque la muerte de las víctimas fue perpetrada por desconocidos o personas no identificadas por organismos de investigación ni tampoco hay prueba que ameritara abrir investigaciones en contra de personal militar, tampoco se probaron los móviles del hecho. 2) La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. 4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Decisión, en sentencia del 6 de octubre de 2010 (fls. 185 a 196 cdno. ppal.) denegó las súplicas de la demanda por cuanto, no encontró probados los hechos alegados en esta, solamente obra el testimonio de oídas de una persona a quien la madre de una de las víctimas le contó lo que supuestamente sucedió y, además, no hay prueba de procesos penales o disciplinarios iniciados por los mismos hechos. 6 Expediente 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: Luis Alberto Restrepo Ortiz y otros Reparación directa - apelación de sentencia 5.
El recurso de apelación La parte demandante (fls. 199 a 200 cdno. ppal.) solicitó la revocatoria de la sentencia apelada porque la prueba determinante para acreditar la responsabilidad de la entidad accionada está en poder de esta última y, a pesar de haber sido requerida en varias oportunidades no la ha allegado; no se ha establecido de manera clara la existencia o inexistencia del proceso penal, pues, solamente un fiscal dijo que no había investigaciones por esos hechos y no se ha trasladado la solicitud de búsqueda en todos los despachos de la justicia penal militar en el departamento de Antioquia, omisión de la entidad accionada que debe tomarse como indicio en su contra o que se le debe requerir el cumplimento de la orden judicial; además, es importante tener en cuenta que la valoración probatoria en los casos de “ejecuciones extrajudiciales” debe realizarse con especial cuidado debido a que en ese tipo de delitos no hay pruebas evidentes, sino que, debe hacerse uso de los indicios, como se ha hecho en la jurisprudencia del Consejo de Estado en diferentes oportunidades. 6.
Las alegaciones de conclusión en segunda instancia 1) La entidad demandada (fls. 428 a 431 cdno. ppal.) adujo que en el proceso no se probó que la muerte de Alba Luz Restrepo Holguín y Edwin Bernardo Vásquez Cifuentes fue producto del actuar de miembros del Ejército Nacional; la única testigo fue de oídas, no hay antecedentes penales ni disciplinarios y el expediente penal que se allegó no corresponde a los hechos por los cuales se demandó ante esta jurisdicción, motivo por el cual solicitó la confirmación del fallo apelado. 2) La parte actora (fls. 443 a 470 cdno. ppal.) expuso que en contra de la entidad accionada hay indicios graves, por cuanto el expediente del proceso penal que se inició por los mismos hechos en este proceso se extravió y que el hecho de que fuera llevado por la justicia penal militar es indicador de que la muerte de las víctimas se dio con ocasión del servicio que prestaba el sargento sindicado con su patrulla, quienes hicieron uso de armas oficiales, pero, que en todo caso, debía ser de la jurisdicción ordinaria por tratarse de un delito de lesa 7 Expediente 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: Luis Alberto Restrepo Ortiz y otros Reparación directa - apelación de sentencia humanidad; por otra parte, manifestó que los perjuicios se probaron y solicitó que se envíen copias a la justicia penal por el extravío del expediente y no haberlo reconstruido; asimismo, solicitó que se condene a la entidad accionada en agencias en derecho en este proceso por su acción temeraria para cumplir las órdenes judiciales a efectos de encontrar el expediente; finalmente, reconoció “el extremo desgaste en que incurrieron tanto el Tribunal Administrativo de Antioquia como la Sala de Decisión del Honorable despacho que estudia esta causa” (fl. 457 cdno. ppal.) para ubicar el proceso penal y que fuera allegado a este proceso, sin obtenerlo. 3) El Ministerio Público guardó silencio. 7.
Memorial allegado antes de proferir sentencia El 14 de diciembre de 2021, la parte demandante allegó un memorial a través del cual solicitó “que al momento de fallar el proceso de la referencia se tenga presente lo indicado por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación 060 de 2021 sobre la flexibilización de los estándares de valoración probatoria en materia de graves violaciones a los derechos humanos” (índice 134 SAMAI).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 8 Expediente 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: Luis Alberto Restrepo Ortiz y otros Reparación directa - apelación de sentencia 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna1, corresponde a la Sala determinar si la muerte de los jóvenes Alba Luz Restrepo Holguín y Edwin Bernardo Vásquez Cifuentes son imputables a la entidad demandada por haberlos presentado como abatidos en combate contra guerrilleros sin serlo. La sentencia de primera instancia será confirmada por ser denegatoria de pretensiones, toda vez que, no hay prueba ni indicio alguno que dé cuenta de “la ejecución extrajudicial” alegada en la demanda; por otra parte, esta Sala ordenará enviar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial con el fin de que investiguen los hechos que rodearon la pérdida del expediente contentivo de la investigación penal iniciada por los mismos hechos que originó el presente proceso. 2.
Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado 2.1 El daño El daño alegado por los demandantes, esto es, la muerte de los jóvenes Alba Luz Restrepo Holguín y Edwin Bernardo Vásquez Cifuentes el 25 de octubre de 1998, se encuentra probada, pues, en ese sentido obran los respectivos certificados expedidos por la Notaría Segunda de Medellín (fls. 10 y 63 cdno. 1). 2.2 La imputación 1) De acuerdo con lo expuesto en la demanda, los actores consideran que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable del fallecimiento de sus familiares debido a que fue provocado por agentes de esa 1 Como los hechos ocurrieron el 25 de octubre de 1998 y la demanda se interpuso el 23 de octubre de 2000, se impone concluir que lo fue antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, normatividad aplicable a este asunto. 9 Expediente 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: Luis Alberto Restrepo Ortiz y otros Reparación directa - apelación de sentencia entidad con sus armas de dotación oficial y fueron presentados como “guerrilleros” sin serlo; en la primera instancia del proceso, el tribunal denegó las pretensiones de la demanda por no encontrar probados los hechos alegados; en el recurso de apelación la parte demandante insiste en que se trató de “una ejecución extrajudicial”, para lo cual solicitó que se tenga como indicio grave en contra de la entidad el hecho de no haber buscado de manera eficiente el expediente del proceso penal que se inició por los mismos hechos. 2) De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes para la adopción de la decisión de la controversia: a) Según la necropsia practicada en el cuerpo de Alba Luz Restrepo Holguín al día siguiente de su fallecimiento por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Noroccidente – Medellín, “la muerte se debió a choque hipovolémico por lesiones de abdomen y tórax, producidas con proyectil de arma de fuego de naturaleza esencialmente mortales”; recibió dos impactos, uno con orificio de entrada en el décimo espacio intercostal derecho con línea medio clavicular y orificio de salida en región dorso lumbar con línea escapular interna izquierdo, “trayectoria hacia atrás y a la izquierda”, el otro, con orificio de entrada en el noveno especio intercostal derecho con línea axilar media y orificio de salida en el hipocondrio izquierdo con línea media clavicular, “trayectoria hacia adelante y a la izquierda” (fls. 137 a 138 cdno. 1). b) De igual manera, según la necropsia practicada en el cuerpo de Edwin Bernardo Velásquez Cifuentes al día siguiente de su fallecimiento por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Noroccidente – Medellín, “la muerte (…) fue consecuencia natural y directa del choque traumático por lesiones del tórax, producidas con proyectil de arma de fuego.
Lesiones de naturaleza esencialmente mortales”; recibió cinco impactos: el número 1, con orificio de entrada en dorso lumbar paravertebral derecho y orificio de salida en deltopectoral derecho con “trayecto hacia adelante y arriba”; el número 2, con orificio de entrada en escápula externa izquierda y orificio de salida supraescapular interno derecho con “trayecto hacia arriba y adelante”; el número 3, con orificio de entrada en el glúteo derecho sin orificio de salida 10 Expediente 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: Luis Alberto Restrepo Ortiz y otros Reparación directa - apelación de sentencia alojado el proyectil en el pulmón derecho con “trayecto hacia arriba y adelante”; el número 4, con orificio de entrada supra rotuliana derecha externa y orificio de salida en cara interna proximal del muslo derecho, “el proyectil vuelve a entrar en la región crural izquierda sin orificio de salida” alojado el proyectil en la espina iliaca superior izquierda con “trayecto hacia arriba y a la izquierda”, y el número 5, con orificio de entrada en el glúteo izquierdo y orificio de salida en la arcada inguinal derecha tercio medio con “roce de proyectil temporal derecho” (fls. 54 a 55 cdno. 2). c) Ni en el Juzgado 24 Penal Militar de Medellín, ni en la Sección Jurídica del Batallón Ospina (Antioquia), ni tampoco en las Fiscalías 11 y 27 Penales Militares de Medellín reposan antecedentes penales ni disciplinarios del Suboficial Dagoberto Bohórquez Urrego, quien habría comandado la patrulla presuntamente implicada en los hechos sucedidos el 25 de octubre de 1998 (fls. 125 y 176 cdno. 1); la Procuraduría General de la Nación tampoco encontró antecedentes disciplinarios por esos hechos (fl. 134 cdno. 1). d) En este proceso se practicaron los siguientes testimonios: (i) El señor Alberto de Jesús Sánchez Cardona, conocido de la familia de Alba Luz Restrepo Holguín; respecto de los hechos manifestó que “había fallecido la muchacha accidentalmente, que yo sepa cómo fue el accidente no, los comentarios fueron que había habido un enfrentamiento de unas bandas con el ejército y en esas cayó ella” (fls. 117 a 119 cdno. 1).
(ii) Los señores Martín Alonso Agudelo Arroyave y Mario de Jesús Uribe Vergara, también conocidos de la familia de Alba Luz Restrepo Holguín, dijeron no conocer las circunstancias en las cuales ella falleció, en los siguientes términos, respectivamente: “[c]ierto día bajaron varios de la familia porque había fallecido ella trágicamente, no sé en qué circunstancias falleció” y “[y]o sé que ella falleció en un accidente, la familia de ella llegó a mi negocio y me dijeron que Alba Luz Había fallecido en un accidente, no sé en qué circunstancias fue dicho accidente” (fls. 119 a 123 cdno. 1). 11 Expediente 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: Luis Alberto Restrepo Ortiz y otros Reparación directa - apelación de sentencia (iii) El señor Rafael Antonio Zabala Ledesma, compañero de estudios de Alba Luz Restrepo Holguín y quien conocía también a Edwin Bernardo Vásquez Cifuentes por pertenecer a la Cooperativa de Estudiantes de Egresados de la Universidad de Antioquia, refirió que ellos dos eran empleada y gerente de la cooperativa, respectivamente y, respecto de sus muertes, dijo: “[a]l momento nosotros nos enteramos por la prensa, pues que habían sido encontrados muertos, es lo que yo recuerdo.
Parece que en hechos muy confusos. (…). No estoy seguro si fue en San Antonio de Prado, por lo que informó la prensa” (fls. 144 a 147 cdno. 1). (iv) La señora María Eugenia Betancur Rúa, conocida y vecina de la familia de Edwin Bernardo Vásquez Cifuentes, declaró: “Su muerte fue, según la mamá de él (…), que le habían matado, que se fue a acampar con unos compañeros de la universidad por San Cristóbal y que los confundieron los del ejército y los mató a él y a todos los compañeros de él, no tenía que haber muerto cómo lo mataron, a él lo mataron a machete, lo torturaron, le arrancaron las uñas y lo descuartizaron a machete, esto me lo contó la mamá, eso lo hizo el ejército.
Ella se dio cuenta y lo vino y lo reclamó en el anfiteatro, y ella dice que su hijo no debía haber muerto así. Toda su familia dice lo mismo” (fls. 70 a 71 cdno. 2). e) En segunda instancia se allegaron unos documentos que fueron decretados como prueba por esta Corporación (fls. 265 a 268 cdno. ppal.), los cuales dan cuenta de la existencia de la investigación penal iniciada por los mismos hechos (fls. 244 a 253 cdno. ppal.); de ellos se destacan las copias de los folios del “libro radicador de sumarios” allegadas por el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar de Medellín donde constan las anotaciones referentes al sumario seguido en contra del SS.
Dagoberto Bohórquez Urrego por el homicidio de Alba Luz Restrepo, Edwin Bernardo Vásquez y otros el 25 de octubre de 1998 en la vereda Astillero, corregimiento San Antonio de Prado del municipio de Medellín; en dichas anotaciones solamente se observa el recuento de las actuaciones procesales y de las pruebas practicadas, de las cuales se destacan las siguientes: i) los resultados de laboratorio criminalístico de las víctimas fueron sin antecedentes ni órdenes de captura, ii) el despacho se abstuvo de proferir medida aseguramiento y, iii) se remitió el proceso a la Auditoría Auxiliar 89 de Guerra, “sin detenido ni elementos” (fl. 248 cdno. ppal.). 12 Expediente 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: Luis Alberto Restrepo Ortiz y otros Reparación directa - apelación de sentencia f) En virtud de una prueba de oficio decretada por esta Corporación, se supo que el Juzgado Octavo Penal Militar le remitió el proceso a la Auditoría Auxiliar 89 de Guerra, que el Tribunal Superior Militar confirmó la cesación del procedimiento en favor del sindicado y que el expediente había sido enviado al Archivo General de la Justicia Penal Militar (fls. 285 a 296 cdno. ppal.); aquella decisión del 1 de marzo de 2000 fue allegada en copia por dicho juzgado y se observa que el motivo de esta fue el siguiente: “[E]n cumplimiento de deber y en legítima defensa, [el procesado] se vio compelido, junto con los hombres que conformaban la patrulla, a repeler el ataque de que fueran objeto por parte del reducto subversivo que se dedicaba, en jurisdicción de la vereda Astilleros corregimiento San Antonio de Prado, al secuestro y extorsión de los finqueros del lugar, confrontación en la cual se produjo la muerte de cuatro (4) guerrilleros y el decomiso de una buena cantidad de armas, municiones y, en general, material de guerra, todo ello en función de la Orden de Operaciones no. 073 Triunfador y las actividades de inteligencia desplegadas por el Sargento Viceprimero José Rafael Contreras Suárez quien, infiltrado en la zona, suministró las informaciones que ameritaran la presencia militar en el sector con el objeto de reducir al frente de las Farc que atemorizaba y mantenía en permanente zozobra a los residentes de la jurisdicción” (fl. 294 ibidem). 3) Con base en lo anterior, la Sala encuentra probado que los señores Alba Luz Restrepo Holguín y Edwin Bernardo Velásquez Cifuentes fallecieron como consecuencia de impactos de bala de arma de fuego2, sin embargo, no hay prueba alguna que demuestre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos; los testimonios son todos de oídas y solo dan cuenta de que “había habido un enfrentamiento de unas bandas con el ejército” o que fue “trágicamente”, “accidentalmente” o en “hechos muy confusos”; si bien obra también el testimonio de la señora María Eugenia Betancur Rúa, que fue más detallado, también es de oídas y es completamente contradictorio con la prueba técnica, pues, mientras ella aseguró que a Edwin Bernardo “le arrancaron las uñas y lo descuartizaron a machete”, según le contó la mamá de él, en el informe de necropsia no se observa ninguna anotación relacionada con ello, por el contrario, se advierte el examen sobre un cuerpo completo, de manera que su narración queda completamente desvirtuada. 2 Ella recibió dos por delante y él recibió cinco, uno por delante y los otros cuatro por detrás. 13 Expediente 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: Luis Alberto Restrepo Ortiz y otros Reparación directa - apelación de sentencia 4) Aunque obra la decisión del Tribunal Superior Militar, según la cual la muerte de las víctimas ocurrió en la vereda Astilleros del corregimiento San Antonio de Prado del municipio de Medellín (Antioquia) por cuenta de un enfrentamiento armado, no hay ninguna prueba que permita verificar los hechos y se advierte que las decisiones proferidas en otras jurisdicciones no son suficientes para tener por probados los hechos ni obligan al juez a fallar con base en ellas, y es que en este caso ni siquiera hay un recuento probatorio en el texto de la decisión que permita a la Sala tener una idea de las pruebas practicadas en ese proceso. 5) No hay manera de identificar la hora ni lo que se encontraban haciendo las víctimas en el momento de su muerte, así como tampoco los móviles de esta, no hay ningún medio de prueba directa como tampoco indicio que permita a la Sala establecer que se trató de ejecuciones extrajudiciales, motivo por el cual no es posible acceder a las pretensiones de la demanda; tampoco hay forma de establecer que fue en defensa propia de los militares. 6) Ahora bien, en cuanto a la desaparición del expediente penal mencionada en los alegatos de conclusión de segunda instancia por la parte actora, la Sala encuentra que la Corporación efectuó una importante labor de búsqueda, de ello dan cuenta los autos proferidos el 29 de octubre de 2012, 26 de abril, 16 de agosto y 13 de diciembre de 2013 (fls. 265, 277, 297 y 320 cdno. ppal.) a través de los cuales se ordenó a los despachos que lo tuvieron a cargo su remisión, incluso, en auto del 8 de agosto de 2014, que se dictó en virtud de la respuesta negativa a los anteriores requerimientos, se ordenó la inspección judicial al Archivo General de Justicia Penal Militar (fl. 346 ibidem), diligencia que fue practicada el 17 de septiembre de 2014 y en la cual se constató que en contra del militar Dagoberto Bohórquez Urrego solo aparecía un proceso, que no correspondía a los mismo hechos3 (fl. 354 cdno. ppal.). 3 La copia del expediente de dicho proceso fue allegada el 10 de octubre de 2016 (fl. 411 cdno. Ppal.), luego de varios requerimientos por parte del despacho, sin embargo, se constata que, aunque el sindicado es el mismo Dagoberto Bohórquez Urrego, en este proceso se investigó el homicidio de otras personas (Oscar Alcides Uribe Chavarría y otro sujeto sin identificar) ocurrido el 21 de agosto de 1999 en La Balastrera, vereda Malambo de la jurisdicción de Santa Rosa de Osos en Antioquia (cdno. 3 y 4 cuadernos de anexos). 14 Expediente 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: Luis Alberto Restrepo Ortiz y otros Reparación directa - apelación de sentencia 7) En auto del 15 de agosto de 2018 esta Corporación resolvió abstenerse de continuar con el recaudo de la prueba relativa al expediente penal por cuanto el despacho intentó en múltiples ocasiones recaudar la prueba, pero, no fue posible, pues, “se desconoce su paradero” e insistir en su recaudo “conllevaría a la paralización del proceso” (fls. 424 a 427 cdno. ppal.). 8) De conformidad con lo anterior, la pérdida o desaparición del expediente penal se encuentra probada, motivo por el cual y en atención a la gravedad de los hechos demandados, esta Sala ordenará el envío de copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, tal como lo solicitó la parte actora para que, si a bien lo tienen investiguen a los funcionarios que tuvieron a cargo la investigación y verifiquen las circunstancias en las cuales ocurrió dicha pérdida o desaparición. 9) De otra parte, en relación con el memorial allegado en esta instancia y con lo alegado a lo largo del proceso respecto de la flexibilización probatoria por tratarse de una posible violación de derechos humanos, la Sala no pasa por alto que en casos de ejecuciones extrajudiciales el recaudo probatorio es altamente complicado y que acudir a los indicios es necesario, sin embargo, en este caso en particular no hay ningún hecho indicativo que permita hacer un raciocinio objetivo y orientador de cómo ocurrieron los hechos; si bien la pérdida del expediente es un indicio grave en contra de la entidad, este no opera de manera automática para una condena, sino que, debe analizarse junto con otras pruebas, lo cual en este asunto es imposible hacer; debe resaltarse que, precisamente en vista de la gravedad de los hechos demandados y la dificultad probatoria para los actores de demostrarlos, la Corporación intentó por todos los medios posibles de recaudar el proceso penal, al igual que lo hizo el tribunal de primera instancia, esfuerzos que incluso la parte actora reconoció, pero, infortunadamente no se lograron resultados positivos. 15 Expediente 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: Luis Alberto Restrepo Ortiz y otros Reparación directa - apelación de sentencia 4.
Conclusión Por no haberse acreditado que el fallecimiento de las víctimas fue producto de “la ejecución extrajudicial” alegada ni las circunstancias en que aquel ocurrió se impone confirmar la sentencia apelada por ser denegatoria de pretensiones. 5. Condena en costas Debido a que para el momento en que se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 determina que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, no hay prueba de que la parte vencida en este proceso haya actuado de esa manera.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia proferida 6 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Decisión. 2°) Envíense copias de la presente acción a la Procuraduría General de la Nación y a la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial con el fin de que se adelanten las actuaciones pertinentes, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia. 3°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 16 Expediente 05001-23-31-000-2000-4088-01 y 05001-23-15-000-2000-4089-00 (acumulados) (40.600) Actor: Luis Alberto Restrepo Ortiz y otros Reparación directa - apelación de sentencia 4°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Aclara voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Salva voto parcialmente