Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Terminación por mutuo acuerdo.
Ley 1607 de 2012. Solicitud del garante. Requisitos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por La Previsora S.A. Compañía de Seguros (en adelante La Previsora S.A.) contra la sentencia del 15 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que decidió: «PRIMERO. – NEGAR las súplicas de la demanda formulada por LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN -, acorde con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO. – CONDENASE EN COSTAS A LA PARTE DEMANDANTE, conforme a los artículos 188 del CPACA, 365 del C.G.P. y los acuerdos 1887 y 2222 de 2003, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las cuales serán liquidadas por la Secretaría. Se fijan las agencias en derecho, en primera instancia en $13’676.655 equivalentes al 0.5% de la suma discutida.»1.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Previsora S.A. expidió la Póliza de Seguro Nro. 1011978 para garantizar la devolución del saldo a favor por el 6° período del impuesto sobre las ventas del año 2009 que fue solicitado por Dugilco Ltda., por valor de $2.735’331.000. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 112412011000004 del 17 de enero de 2011, que rechazó el saldo a favor declarado por Dugilco Ltda. y que fue objeto de la solicitud de devolución. Esta decisión fue confirmada por la Resolución Nro. 900.030 del 2 de febrero de 2012, que decidió el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad contribuyente.
La compañía aseguradora presentó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios y aduaneros de que trata la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 699 de 2013, mediante escrito presentado el 31 de agosto de 2013. El Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la 1 Expediente físico.
Cuaderno 1. Folio 238. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Dirección Seccional de Medellín negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, mediante el Acta Nro. 173 del 25 de septiembre de 2013.
La Previsora S.A. presentó recursos de reposición y de apelación contra la anterior decisión, los cuales fueron negados mediante la Resolución Nro. 27 del 13 de enero de 2014 y la Resolución Nro. 001672 del 10 de marzo de 2014, respectivamente.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), La Previsora S.A. formuló las siguientes pretensiones: «PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 173 de fecha 25 de septiembre de 2.013, mediante la cual se decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al contribuyente: DUGILCO LTDA. NIT No. 900.229.210-1 PERIODO: VI AÑO 2.009.
POLIZA 1011978. SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 27 del 13 de Enero de 2.014 mediante la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín resolvió el recurso de reposición en la cual confirmo (sic) la decisión contenida en el Acta No. 173 del mismo comité. TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1672 del 10 de marzo de 2014, mediante la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió recurso de apelación interpuesto por mi representada, y confirmo (sic) la decisión contenida en el Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 173 de fecha 25 de septiembre de 2.013.
CUARTA: Que se restablezcan los derechos de mi representada y se apruebe la solicitud de Terminación de mutuo acuerdo con ocasión del pago efectuado por mi representada a favor de la Demandada en la suma de DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL PESOS ($2.735.331.000.00) dentro la actuación administrativa correspondiente al contribuyente DUGILCO LTDA. NIT 900.229.210-1 PERIODO: VI AÑO 2.009.
POLIZA 1011978 de conformidad con lo establecido en los artículos 147, 148 y 149 de la ley 1607 de 2012, y el decreto 699 de 2013 artículo
6. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA. De no aceptarse la terminación por el pago efectuado por mi representada en favor de la Demandada dentro de la actuación administrativa correspondiente al contribuyente DUGILCO LTDA. NIT 900.229.210-1 PERIODO. VI AÑO 2.009. POLIZA 1011978, solicito se ordene a la DIAN, proceda a la devolución o reintegro total de la suma de DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL PESOS ($2.735.331.000.00) junto con los intereses legales establecidos (Artículo 192 del Código Contencioso Administrativo que dispone que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene devengarán intereses moratorios y los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario, a partir de los 5 días siguientes del fallo que así lo disponga.
SEGUNDA. Se indique que LA DIAN debe afrontar y asumir los costos y gastos incurridos por mi Representada en el presente trámite administrativo, así como los que se demuestren como incurridos en defensa de sus propios intereses»2. Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 2, 6, 25, 29 y 85 de la Constitución; los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012; el artículo 6 2 Expediente físico.
Cuaderno 1. Folio 4. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 del Decreto 699 de 2013; los artículos 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73 y 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y los artículos 828 y 860 del Estatuto Tributario.
Los cargos de nulidad se resumen así: La sociedad demandante inició señalando que el derecho al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución, impone a todas las autoridades administrativas la obligación de notificar sus decisiones, aspecto que fue destacado por la Corte Constitucional en las Sentencias T-460 de 1992, T-1341 de 2001, T- 1021 de 2002 y T-210 de 2010.
Con base en lo anterior, La Previsora S.A. afirmó que la DIAN vulneró su derecho al debido proceso porque no le notificó el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión ni la resolución que decidió el recurso de reconsideración, actos proferidos en el procedimiento de fiscalización contra Dugilco Ltda. Además, indicó que la autoridad tributaria tenía la obligación de notificarle estos actos para garantizar su derecho de defensa, toda vez que se discutía una obligación que había sido amparada por la compañía aseguradora.
Según la actora, la sentencia del 6 de abril de 20063 del Consejo de Estado consideró que el acto administrativo que declara improcedente la devolución y ordena el reintegro determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad del seguro que amparó dicha devolución. Luego, destacó que, por este motivo, en la sentencia referida, la alta corporación concluyó que era obligatoria la notificación a la aseguradora del acto administrativo que declaró improcedente la devolución. La demandante sostuvo que la DIAN le entregó copia del pliego de cargos y de la resolución que impuso una sanción a Dugilco Ltda., pero que esta actuación no puede considerarse una notificación porque no cumplió con los requisitos del artículo 565 del Estatuto Tributario.
De otro lado, puso de presente que la resolución que decidió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, no mencionó al garante en la parte considerativa ni en la resolutiva y, lo más grave a su parecer, no hizo efectiva la póliza ni ordenó el cobro del seguro. La Previsora S.A. también señaló que no había sido proferida la resolución sanción para el momento en que presentó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, de tal modo que se trataba de un trámite administrativo que no había finalizado.
La demandante afirmó que el Consejo de Estado, en la sentencia del 21 de octubre de 20124, señaló que la notificación personal es imprescindible para la ejecutoria de un acto administrativo y para garantizar el derecho al debido proceso. En concordancia, adujo que la Directora de Gestión Jurídica de la DIAN dio, el 29 de marzo de 2012, instrucción de vincular a los garantes a los procesos de determinación de impuestos e imposición de sanciones para acoger la postura de la sentencia con Radicado Interno Nro. 176315.
Con base en esto, sostuvo que la 3 La demandante solamente identificó la providencia con la fecha,(6 de abril de 2006, y la ponente, María Inés Ortiz Barbosa. 4 La actora, de nuevo, solo identificó la providencia con la fecha, 21 de octubre de 2010, y el ponente, William Giraldo Giraldo. 5 La sociedad demandante no identificó esta providencia con más información. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 DIAN desconoció la jurisprudencia vigente y las instrucciones de la Directora de Gestión Jurídica que ordenan notificar al garante de la liquidación oficial de revisión, pues insistió en que omitió hacerlo para este caso.
La compañía aseguradora expuso el contenido de los artículos 47, 66, 67 y 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 829 del Estatuto Tributario, con base en los cuales señaló que los actos administrativos solo quedan en firme luego de su notificación. Con base en ellos manifestó que, comoquiera que la aseguradora no fue notificada de la liquidación oficial, tampoco puede considerarse un acto en firme frente a ella.
La demandante continuó su exposición afirmando que la causal de nulidad de falsa motivación está demostrada porque la DIAN: i) se fundamentó en hechos no probados, pues consideró debidamente notificados los actos de determinación del tributo a pesar de que esto no ocurrió, desconociendo el artículo 6 del Decreto 699 de 2013, y ii) omitió tener en cuenta hechos acreditados, pues no se percató de que los actos de determinación no estaban ejecutoriados frente a la garante.
La Previsora S.A. sostuvo que el artículo 6 del Decreto 699 de 2013 señala que procede la terminación por mutuo acuerdo cuando no esté en firme el acto por el agotamiento de la vía gubernativa y cuando no haya operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra. Luego, la demandante afirmó que, comoquiera que su responsabilidad deriva del cumplimiento del contrato de seguro, ella no estaba facultada para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (la cual le correspondería al contribuyente), sino de controversias contractuales.
Indicó que, de igual modo, si la DIAN pretende obtener el pago de la póliza de seguro debe ejercer la citada acción de controversias contractuales. Por lo anterior, consideró que el término de caducidad que le sería aplicable es el de 2 años, el cual no había finalizado al momento en que presentó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo.
Finalmente, la sociedad actora insistió en que la DIAN incurrió en una evidente falsa motivación porque afirmó que comunicó la liquidación oficial al garante, a pesar de que no realizó una notificación que permitiera agotar la vía gubernativa. Además, consideró que se amenaza su derecho al debido proceso porque la postura de la autoridad tributaria únicamente le permite ejercer su defensa mediante la presentación de excepciones contra el mandamiento de pago.
Oposición a la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Para empezar, puso de presente que los actos acusados consideraron que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo no cumple los requisitos legales porque los actos de determinación del tributo están en firme. Luego, manifestó que la controversia planteada por la demandante debe circunscribirse a los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdo, por lo que no es posible analizar los cargos que extiende a los actos administrativos de determinación de la obligación que, reiteró, adquirieron firmeza.
Afirmó que, como lo indicó la Resolución Nro. 1672 de 2014, el objetivo de la Ley Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1607 de 2012 era finalizar los procedimientos administrativos en curso y precaver litigios futuros, de tal modo que cuando no existe una discusión por el mayor valor determinado, como ocurrió en este caso por la firmeza de los actos de determinación, no procede la terminación por mutuo acuerdo.
Por este motivo es que el Decreto 699 de 2013 dispuso que la solicitud debe presentarse hasta el 31 de agosto de 2013 y que procede, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa o haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, el parágrafo 3 del artículo 6 del Decreto 699 de 2013 estableció que los garantes del obligado pueden transar en las mismas condiciones previstas para los contribuyentes.
Es decir que en este caso es aplicable la condición de que el acto administrativo objeto de la transacción no se encuentre en firme por no haberse agotado la vía gubernativa o haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, concluyó que no fue violado el derecho al debido proceso de la demandante.
Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: En primer lugar, expuso las pruebas que obran en el expediente y, con fundamento en ellas, advirtió que La Previsora S.A. presentó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo como garante de Dugilco Ltda. Luego, señaló que el Consejo de Estado consideraba en la época de los hechos de la demanda que la ocurrencia del siniestro se da con la resolución que impone la sanción por devolución improcedente al contribuyente, pues este acto determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo, de tal modo que las compañías aseguradoras no estaban legitimadas para controvertir los actos de determinación del tributo6.
Además, indicó que, en vigencia de esta jurisprudencia, se concluyó que el artículo 860 del Estatuto Tributario no imponía notificar al garante todos los actos proferidos en el procedimiento de fiscalización, sino que debían notificarse al contribuyente, responsable de la obligación tributaria7. Continuó el a quo afirmando que la Sección Cuarta del Consejo de Estado modificó su postura mediante la sentencia de unificación del 14 de noviembre de 20198, donde sostuvo que los garantes tienen derecho a controvertir los actos que conforman el título ejecutivo en su contra y, por lo tanto, que deben ser vinculados al procedimiento de fiscalización de la obligación tributaria.
Sin embargo, destacó que esta sentencia precisó que sus efectos solo son aplicables hacia el futuro, de tal modo que la regla jurisprudencial contenida en ella no opera en el asunto bajo examen porque no estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos de la 6 En este punto, el Tribunal citó la siguiente providencia: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 22236. Sentencia del 26 de noviembre de 2017. CP: Milton Chaves García. 7 Al respecto citó la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 21147. Sentencia del 14 de julio de 2016. No indicó el ponente. 8 El a quo no identificó esta providencia con más información. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 demanda.
De otro lado, el Tribunal indicó que la Póliza Nro. 1011978 fue expedida para amparar el cumplimiento de los artículos 670 y 860 del Estatuto Tributario, en relación con la solicitud de devolución del saldo a favor del impuesto sobre las ventas por el sexto periodo del año 2009. No obstante, en este caso, la solicitud de terminación por mutuo acuerdo versa sobre los actos de determinación del tributo, de tal modo que no tiene relación con el riesgo amparado por la demandante.
Sostuvo que el hecho de que la petición de terminación por mutuo acuerdo no tuviera relación con el riesgo amparado constituye razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda porque no existen valores a transar por concepto devolución improcedente, pues si bien la contribuyente presentó la solicitud de devolución del saldo a favor, este no fue efectivamente devuelto ni compensado a Dugilco Ltda. En este orden, la sentencia de primera instancia concluyó que la petición presentada por La Previsora S.A. no cumple los requisitos legales.
De otro lado, el Tribunal consideró que no procede la pretensión subsidiaria de devolución de lo pagado por la compañía aseguradora porque la demanda no planteó un fundamento que sustentara esta pretensión. En todo caso, también sostuvo que la demandante realizó el pago con la convicción de cumplir la obligación amparada por la póliza de seguro, de tal modo que la DIAN no tiene la obligación de reintegrar el dinero.
Finalmente, consideró que procede la condena en costas en aplicación de los Acuerdos Nro. 1887 y 2222 de 2003, proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura, así como del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 365 del Código General del Proceso. Recurso de apelación La Previsora S.A. presentó recurso de apelación contra la anterior decisión con base en lo siguiente: Señaló que el Tribunal cometió un error porque consideró que la aseguradora debió interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión a pesar de que la jurisprudencia vigente para la época de los hechos de la demanda no admitía su legitimación en la causa para hacerlo.
Luego, manifestó que los actos de determinación del tributo no pueden considerarse legalmente notificados por el simple hecho de que se le entregó su copia a la compañía aseguradora. Además, destacó que en ellos no se hizo efectiva la póliza ni se declaró la responsabilidad del siniestro por lo que, reiteró, no podía presentar recursos administrativos en su contra.
Por estos motivos, señaló que no puede considerarse que los actos de determinación, sobre los cuales se solicitó la terminación por mutuo acuerdo, estén ejecutoriados. En relación con lo anterior, indicó que tampoco tenía legitimación en la causa para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación del tributo, por lo que no le es aplicable el término de caducidad de esta acción. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La demandante afirmó que, en este caso, se confundió a la compañía aseguradora con la sociedad contribuyente, pues la relación entre el garante y la DIAN es únicamente contractual porque deriva del cumplimiento de la póliza y del contrato de seguros.
De esta forma, a su juicio, La Previsora S.A. y la DIAN solo podían ejercer legalmente la acción de controversias contractuales para discutir la exigibilidad de la póliza y el cumplimiento del contrato de seguro. En todo caso, precisó que a pesar de que está de por medio el contrato de seguro, la responsabilidad de la compañía aseguradora deriva del artículo 860 del Estatuto Tributario, el cual ordena al garante ser solidariamente responsable de las obligaciones garantizadas en las pólizas de seguro que expide.
Por este motivo, La Previsora S.A. afirmó que durante años ha solicitado a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que le reconozca su legitimación en la causa para demandar los actos de determinación del tributo, lo cual ocurrió con la sentencia de unificación invocada por el Tribunal, pero que solo tiene efectos hacia el futuro.
De otro lado, la actora señaló que la sentencia de primera instancia es contradictoria porque, en primer lugar, afirmó que el riesgo amparado por la póliza no ocurrió, lo que significa que no existía fundamento legal del pago, pero luego negó la pretensión subsidiaria de reintegro de dicho pago. Siguiendo este hilo, sostuvo que el único motivo por el que el Comité de Conciliación negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo es que los actos objeto de transacción (que determinaron el tributo) estaban en firme.
La apelante destacó que en el expediente está probado el pago con los documentos aportados con la demanda, los cuales no fueron objeto de tacha por la DIAN, de tal modo que debió prosperar la pretensión subsidiaria. Además, la sociedad apelante afirmó que la autoridad demandada se allanó a la pretensión subsidiaria porque guardó silencio al respecto.
Finalmente, consideró que no debió imponerse la condena en costas en primera instancia porque no fue demostrada su causación, tal como lo señala el artículo 365 del Código General del Proceso. Además, destacó que la DIAN cuenta con abogados de planta para ejercer su derecho de defensa, de tal modo que no debe incurrir en gastos individuales frente a cada proceso, lo que explica que no se haya aportado algún contrato de prestación de servicios, factura o constancia de pago por este concepto.
Alegatos de conclusión La demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. La DIAN manifestó que la jurisprudencia vigente para el momento en que fue proferida la liquidación oficial de revisión únicamente exigía su notificación al contribuyente, no al garante. Además, indicó que los actos de determinación del tributo quedaron en firme porque no fueron controvertidos por la sociedad contribuyente, de tal modo que no fueron cumplidos los requisitos para aceptar la terminación por mutuo acuerdo del artículo 6 del Decreto 699 de 2013.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Acta Nro. 173 del 25 de septiembre de 2013, la Resolución Nro. 27 del 13 de enero de 2014 y la Resolución Nro. 001672 del 10 de marzo del mismo año, proferidas por la DIAN, mediante las cuales negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por La Previsora S.A. respecto de los actos de determinación del tributo expedidos en el procedimiento de fiscalización adelantado contra Dugilco Ltda. (Liquidación Oficial de Revisión Nro. 112412011000004 del 17 de enero de 2011 y Resolución Nro. 900.030 del 2 de febrero de 2012). 1.
Sobre los cargos de la apelación relacionados con el cumplimiento de los requisitos para acceder a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. La Previsora S.A. sostuvo que el Tribunal y la DIAN cometieron un error al considerar que la liquidación oficial de revisión estaba en firme porque no ejerció el recurso de reconsideración en su contra debido a que, según la jurisprudencia vigente para esa época, las compañías aseguradoras no estaban legitimadas para controvertir estos actos administrativos.
También señaló que le fue violado su derecho al debido proceso porque no fue notificada de los actos proferidos en el procedimiento de fiscalización. Y, en todo caso, consideró que no le era exigible presentar el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión porque en dicho acto no se hizo efectiva la póliza de seguro ni se determinó su responsabilidad.
Además, la apelante adujo que tampoco le era exigible interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación del tributo porque no estaba legitimada para hacerlo. En su concepto, las compañías aseguradoras y la DIAN solo podían ejercer la acción de controversias contractuales con el fin de controvertir la exigibilidad de la póliza y el cumplimiento del contrato de seguro.
Para decidir estos argumentos de la apelación, debe tenerse presente que el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 reguló la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios y dispuso que la solicitud podría ser presentada por los garantes del obligado. Esta norma fue reglamentada por el artículo 6 del Decreto 699 de 2013 que, entre otros aspectos, dispuso en el numeral 4° el siguiente requisito: «Artículo 6°.
Procedencia de la Terminación por Mutuo Acuerdo de los procesos administrativos tributarios y aduaneros. Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros, podrán transar con la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), hasta el 31 de agosto de 2013, el valor total de las sanciones e intereses, según el caso, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos.
(…) 4. Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa o haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho» (subraya la Sala). Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En cuanto al caso concreto, se observa que en el expediente están probados los siguientes hechos: • Dugilco Ltda. solicitó a la DIAN la devolución y/o compensación del saldo a favor liquidado en la declaración del IVA por el periodo 6° del año 2009, para lo cual aportó la Póliza Nro. 1011978 expedida por La Previsora S.A. • La autoridad tributaria inadmitió la petición de devolución y/o compensación mediante el Auto Nro. 294 del 8 de marzo de 2010 porque no pudo constatar las transacciones comerciales realizadas en el periodo 6° de 2009 con algunos proveedores9, actuación que sólo fue notificada a la sociedad Dugilco Ltda. • La DIAN inició el procedimiento de fiscalización en el que fue proferida la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 11241201100004 del 17 de enero de 2011, que rechazó el saldo a favor declarado para el impuesto sobre las ventas por Dugilco Ltda. respecto del periodo 6° del año 2009.
Esta liquidación fue confirmada mediante la Resolución Nro. 900.030 del 2 de febrero de 2012, que decidió el recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente, acto que fue notificado a la Aseguradora en calidad de garante. 10. • La Previsora S.A. presentó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo el 31 de agosto de 2013, en la que solicitó transar el conflicto relacionado con la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 1124120110000411.
Para estos efectos, la garante realizó el pago de $2.735’331.000 el 30 de agosto de 201312. • Antes de decidir sobre la solicitud, el Jefe de la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Medellín envió al Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo el certificado del 19 de septiembre de 2013. En él consta que la liquidación oficial de revisión rechazó el saldo a favor declarado por valor de $2.735’331.000 y precisó que «Dicho saldo a favor no fue devuelto ni compensado»13 (negrilla del original).
Luego, este certificado concluyó lo siguiente: «8. Los valores a transar acatando la Instrucción GJ-IN-0001 del 14/05/2013 y el Memorando 000306 de agosto 14 de 2013 para el presente proceso son: Valor a transar por concepto de sanciones $0 Valor a transar por concepto de intereses (Reintegro Devolución) $0 Total valores transados $0»14 • El ponente de la Comisión Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo elaboró la Ficha Técnica de Estudio de Procedencia de Terminación por Mutuo Acuerdo, donde señaló que «La solicitud se presentó el 31 de agosto de 2013, sin embargo, el acto administrativo quedo (sic) en firme el 3 de julio de 2013 y no existen valores susceptibles de transacción»15 (negrilla y subrayado del original). 9 Expediente físico.
Anexo 1. Folio 80. 10 Expediente físico. Cuaderno principal. Folios 112 a 120. 11 Expediente físico. Cuaderno principal. Folios 110 reverso a 111. 12 Expediente físico. Cuaderno principal. Folio 53. 13 Expediente físico. Cuaderno principal. Folio 123. 14 Ibidem. 15 Expediente físico. Cuaderno principal. Folio 127. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 • La DIAN negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo mediante el Acta Nro.173 del 25 de septiembre de 2013, en el cual narró los hechos ocurridos y destacó lo siguiente: «El día 17 de marzo de 2011, el contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación en mención, que fue resuelto mediante resolución No. 900.030 de 2 de febrero de 2012, con fecha de ejecutoria 3 de julio de 2012.
Según certificación de la División Gestión Cobranzas, los valores a transar acatando la instrucción GJ-IN del 14/05/2013 y el memorando 000306 del 14 de 2013 (sic) para el presente proceso no existen valores a transar por concepto de sanciones y de interés. En este sentido, no existen valores susceptibles a transar y los actos administrativos se encuentran en firme»16 (subraya la Sala). • La Previsora S.A. presentó recurso de reposición y de apelación contra la anterior decisión. • Antes de decidir los recursos, mediante el correo electrónico del 10 de diciembre de 2013, la División de Gestión Jurídica le consultó a la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín si se había expedido resolución sanción por devolución y/o compensación improcedente contra los contribuyentes Dugilco Ltda. y Serviconfecciones Rendón S.A.S., ante lo cual se emitió la siguiente respuesta: «En relación con su consulta, me permito informarle que de los dos casos relacionados solo tiene Resolución sanción SERVICONFECCIONES RENDÓN S.A.S. Resolución 112412013000070 de 21 de febrero de 2013» (subraya la Sala)17. • La DIAN negó el recurso de reposición con la Resolución Nro. 27 del 13 de enero de 2014, con los siguientes argumentos: «Teniendo en cuenta lo anterior, observa el Comité que en el presente caso, la sociedad DUGILCO LTDA, NIT 900.229.210-1, presentó declaración de corrección del impuesto sobre las ventas del año gravable 2009, periodo 6, en el formulario No. 91000081671819 de 19 de febrero de 2010, en la que registró un total saldo a favor susceptible de devolución por $2.735.331.000, el cual no fue devuelto ni compensado a pesar de haber sido solicitado en devolución y/o compensación. Posteriormente, mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412011000004 de 17 de enero de 2011, la División de Gestión de Liquidación de esta Dirección Seccional, modificó la declaración del impuesto sobre las ventas presentada por el contribuyente, desconociendo la totalidad del saldo a favor devuelto y/o compensado.
Acto administrativo confirmado a través de la Resolución No. 900.030 de 2 de febrero de 2012 y notificado el 29 del mismo mes y año, tal y como se evidencia a folio 53 del expediente. Contra dicho acto administrativo no se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por lo que de conformidad con el artículo 829 del Estatuto Tributario adquirió firmeza.
En ese sentido y teniendo en cuenta que la aseguradora solicitó en transacción la liquidación Oficial de Revisión No. 112412011000004 de 17 de enero de 2011, el Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, obró conforme a derecho al decidir no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo bajo estudio, como quiera (sic) que para la fecha de 16 Expediente físico.
Cuaderno principal. Folio 35 17 Expediente digital. SAMAI. Índice 2. PDF 2. Página 267. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 la solicitud, esto es, el 31 de agosto de 2013, dicho acto administrativo se encontraba en firme, de conformidad con el numeral 4° del artículo 6° del Decreto 699 de 2013» (negrilla y subrayado del original)18. • La autoridad tributaria también negó el recurso de apelación, mediante la Resolución Nro. 001672 del 10 de marzo de 2014, donde expuso lo siguiente: «Teniendo en cuenta que, La (sic) sociedad DUGILCO LTDA., identificada con el NIT N° 900229210 – 1, presentó la declaración del IVA 6° bimestre del año 2009, liquidando un saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución por valor de $2.904.435.000.
Posteriormente, la sociedad convocante radicó solicitud de devolución y/o compensación, garantizada por medio de la póliza N° 1011978, expedida por la compañía LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. identificada con el NIT N° 860.002.400, y como consecuencia de ello la División de Gestión de Recaudo, expidió la Resolución, (sic) por medio de la cual decidió devolver la suma anteriormente mencionada.
En virtud de la devolución, la División de GESTIÓN DE Fiscalización para Personas Jurídicas de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, inició investigación al contribuyente DUGILCO LTDA, con base en la cual expidió la Liquidación Oficial de Revisión N° 112412011000004 del 17 de enero de 2011, resolución en la cual se ordena el reintegro de la suma devuelta en exceso, más los intereses que correspondan aumentados en un 50% y además propone una sanción por utilizar medios fraudulentos para la devolución del 500% del monto devuelto en forma improcedente, por valor de $4.358.345.000.
Dicho Acto Administrativo, fue confirmado a través de la Resolución N° 900.030 del 02 de febrero de 2012, la cual fue notificada el día 29 de febrero de 2012, al contribuyente DUGILCO LTDA., y de igual forma a la compañía LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., quienes tenían como fecha límite para interponer los correspondientes recursos ante la vía gubernativa de conformidad con lo establecido en el artículo 720 del Estatuto Tributario hasta el 02 de julio de 2012, recurso que nunca fue instaurado y fecha máxima que tenía el recurrente para interponer la correspondiente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por lo tanto, dicho acto administrativo adquirió firmeza»19 (negrilla del original). Con base en las pruebas expuestas, la Sala observa que la DIAN negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo por dos motivos: i) que no existían valores susceptibles a transar porque no fue devuelto el saldo a favor a Dugilco Ltda., lo que a su vez explica que no se profirió resolución sanción por devolución y/o compensación improcedente en contra de la contribuyente; y ii) los actos de determinación estaban en firme al momento en que se presentó la petición. Respecto al primer punto, es importante aclarar que, aunque la Resolución Nro. 001672 del 10 de marzo de 2014 (que decidió la apelación) afirmó que fue devuelto el saldo a favor declarado por Dugilco Ltda., lo cierto es que está acreditado lo contrario por el Auto Nro. 294 del 8 de marzo de 2010 (que inadmitió la petición de devolución y/o compensación del saldo a favor), el correo electrónico del 10 de diciembre de 2013 (en el que consta que no fue proferida resolución sanción en contra Dugilco Ltda.) y la certificación expedida por el Jefe de la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Medellín envió al Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo el certificado del 19 de septiembre de 2013. 18 Expediente físico.
Cuaderno principal. Folio 41. 19 Expediente físico. Cuaderno principal. Folio 48. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Por lo anterior es que el Acta Nro.173 del 25 de septiembre de 2013 (acto inicial que negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo) y la Resolución Nro. 27 del 13 de enero de 2014 (que negó el recurso de reposición) afirmaron que no existe valor susceptible de ser transado porque no se realizó la devolución y/o compensación del saldo a favor a la sociedad contribuyente.
Lo que también se encuentra ratificado en la Certificación Nro. 6194 del 29 de julio de 2016 del secretario técnico del Comité de Conciliación de la DIAN que dijo «Al realizar el análisis del presente caso se establece que la controversia objeto de solicitud comprende uno de los eventos señaladas como no conciliables (…) Esta aseveración se encuentra sustentada en lo manifestado en el fallo del recurso de reposición en donde se señaló que como consecuencia de la expedición de la liquidación Oficial e Revisión, no se expidió Resolución por devolución y/o compensación improcedente»20.
Ahora bien, la anterior precisión es relevante debido a que el parágrafo 3° del artículo 6 del Decreto 699 de 2013 dispuso que «Los garantes del obligado podrán transar en las condiciones previstas en este artículo». Sin embargo, en este caso, La Previsora S.A. no puede considerarse garante de Dugilco S.A. en la medida que no fue aceptada la solicitud de devolución y/o compensación garantizada por la Póliza Nro. 1011978.
En consecuencia, para este caso, la sociedad actora no tenía legitimación para solicitar la terminación por mutuo acuerdo. En todo caso, la Sala observa que este punto no fue objeto de controversia en el recurso de apelación a pesar de que el tribunal lo puso de presente, de tal modo que no se desvirtuó la presunción de legalidad de este motivo para negar la terminación por mutuo acuerdo.
En cuanto a la legitimación de la compañía aseguradora para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos de determinación del tributo, es preciso traer a colación la Sentencia de Unificación 2019CE-SUJ-4- 011 del 14 de noviembre de 201921. En dicha providencia, la Sala puso de presente que la postura mayoritaria de la Sección para el momento previo a su expedición (y por lo tanto para la época de los hechos narrados en la demanda) consideraba que la DIAN no estaba obligada a vincular a las compañías aseguradoras en los trámites de fiscalización y que estas compañías no estaban legitimadas para presentar demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación del tributo.
Luego, la sentencia de unificación analizada decidió rectificar la anterior postura jurisprudencial de la Sección y señaló que, en adelante, los garantes tienen derecho a controvertir, en vía administrativa y judicial, los actos que conforman títulos ejecutivos en su contra, en virtud del derecho al debido proceso. En consecuencia, consideró que la DIAN tiene la obligación de vincularlos a los procedimientos de fiscalización y que las compañías de seguros estaban legitimadas para demandar los actos de determinación. Pero precisó que «los efectos de la presente sentencia de unificación son hacia el futuro»22.
Con base en lo anterior, la Sala concluye que le asiste la razón a la demandante cuando indica que, para el momento en que fueron proferidos los actos de 20 Expediente digital. SAMAI. Índice 2. PDF 2. Página 341 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 00452-01 (23018). Sentencia de Unificación 2019CE-SUJ-4-011 del 14 de noviembre de 2019.
CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 22 Sobre la aplicación hacia el futuro de los efectos de la sentencia ver, entre otras, la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 68001-23-33-000- 2015-00810-01 (25327). Sentencia del 19 de agosto de 2021. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 determinación del tributo (2011 y 2012), no estaba legitimada para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, según el precedente vinculante para esa época.
Ahora, esto no significa que a La Previsora S.A. le sea aplicable el término de caducidad de las acciones de controversias contractuales porque este medio de control solo está previsto para los litigios que surjan con relación a un contrato suscrito por una entidad estatal, requisito que no se cumple en este caso porque el contrato de seguro por el cual fue expedida la Póliza Nro. 1011978 no fue suscrito por la DIAN.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que el numeral 4° del artículo 6 del Decreto 699 de 2013 expresamente establecía como requisito para acceder a la terminación por mutuo acuerdo que el acto no esté en firme porque «haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho». En consecuencia, para efectos de establecer si el acto de determinación objeto de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo está en firme, no es procedente analizar la caducidad para una acción distinta a la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues de lo contrario se desconocerían las normas superiores que regulan la materia.
En hilo con lo anterior, se reitera que el parágrafo 3° del artículo 6 del Decreto 699 de 2013 dispuso que «Los garantes del obligado podrán transar en las condiciones previstas en este artículo», lo que significa que a las compañías aseguradoras no le son aplicables requisitos diferentes a los dispuestos para los contribuyentes. Esto explica que, aunque la jurisprudencia vigente en esa época señaló que los garantes no estaban legitimados para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación del tributo, se dispusiera como condición de procedencia de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo que no haya operado la caducidad prevista para este tipo de acciones.
Por lo anterior, no se violaron los derechos de La Previsora S.A. porque la DIAN haya tenido en cuenta el término de caducidad de 4 meses para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho como requisito de procedibilidad de su solicitud de terminación por mutuo acuerdo. La Sala destaca que la Sección resolvió un caso similar, pero no idéntico, al de la referencia en la sentencia del 5 de febrero de 201923, donde se sostuvo que el hecho de que la compañía aseguradora no estuviera legitimada para demandar los actos de determinación del tributo le impedía solicitar la terminación por mutuo acuerdo frente a ellos, por lo que en ese asunto la DIAN debió interpretar que la solicitud versaba sobre los actos que impusieron la sanción por devolución improcedente.
En concreto, dicha providencia expuso las siguientes consideraciones: «Teniendo en cuenta el anterior criterio jurisprudencial, que en esta oportunidad se reitera, es claro para la Sala que, en este caso, como la garante no se encontraba legitimada para demandar los actos administrativos de determinación del impuesto, por ende, tampoco podía solicitar la terminación de mutuo acuerdo frente a estos.
De manera que, la Administración debió entender que la solicitud era respecto de los actos sancionatorios, porque en los casos de devolución amparados con póliza de garantía, la resolución sanción es la que debe ser notificada a la compañía de seguros para que esta 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.
Proceso: 25000-23-37-000- 2014-01022-01 (22615). Sentencia del 5 de febrero de 2019. CP: Milton Chaves García. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción en sede administrativa y judicial, pues a partir de ahí ocurre el siniestro y surge el interés o la legitimidad de la Aseguradora para actuar.
Esta situación no era desconocida por la DIAN en la medida que al momento de verificar los requisitos para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo de que trata la Ley 1607 de 2012, tuvo cumplido el de la legitimación para actuar por parte de la Aseguradora con fundamento en el parágrafo 3º del artículo 6º del Decreto 699 de 12 de abril de 2013, que de manera expresa, le permite a los garantes del obligado a transar en las condiciones previstas en dicha norma, hasta por los valores asegurados.
(…) Esta interpretación la hace la Sala teniendo en cuenta que, en este caso específico, este es un error que se puede superar, toda vez que la Administración contaba con la información suficiente [identificación del contribuyente, periodo, saldo a favor] para determinar el acto frente al cual estaba legitimada para actuar la garante, siendo que los requisitos previstos en la norma se deben verificar de acuerdo con la calidad de la persona que solicita la terminación por mutuo acuerdo.
Por lo que entender lo contrario violaría el principio de eficacia, que le impone a la Administración el deber de buscar que los procedimientos cumplan con su finalidad» (subraya la Sala). Se dice que esta sentencia analizó un caso similar, pero no idéntico, porque en el asunto bajo examen no fue proferida resolución sanción por devolución y/o compensación improcedente, hecho que diferencia este caso al resuelto en la sentencia del 5 de febrero de 2019, el cual no constituye un precedente vinculante.
Por lo expuesto, no prospera este cargo de la apelación. 2. Sobre el cargo de la apelación relacionado con la pretensión subsidiaria de devolución de lo pagado. La sociedad actora consideró que el Tribunal incurrió en una contradicción porque afirmó que el riesgo amparado por la póliza no ocurrió, ante lo cual debió ordenar la devolución de lo pagado no debido.
Al respecto, la Sección analizó una situación similar, pero no idéntica, en la sentencia del 18 de julio de 201924, donde se afirmó lo siguiente: «Por último, frente a la pretensión subsidiaria del reintegro de la suma de $255.658.000, pagada en el trámite de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo que obra a folio 4 del cuaderno de antecedentes administrativos, no se emitirá pronunciamiento, por tratarse de un trámite independiente relacionado con una eventual solicitud de devolución».
Se dice que en dicha providencia se resolvió un caso con similitud, pero que no constituye precedente, ya que en este litigio existen pruebas que permitían concluir que la demandante pagó lo que consideraba que era debido y que debe devolverse dicho pago, por los motivos que se exponen a continuación. Como se indicó en el aparte anterior, está demostrado que: i) Dugilco S.A. presentó la petición de devolución y/o compensación del saldo a favor, solicitud que fue garantizada por la Póliza Nro. 1011978 expedida por la demandante; ii) aunque la DIAN inadmitió la petición para que la actora la subsanara, en el expediente no existe un acto administrativo que la rechazara de forma definitiva; y iii) el procedimiento de fiscalización solo inició con posterioridad a la presentación de la solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor y, aunque no se accedió 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2014-00713-02 (23370). Sentencia del 18 de julio de 2019. CP: Milton Chaves García. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 a ella, se comunicó a La Previsora S.A. el acto de determinación del tributo que rechazó el saldo a favor porque era la garante de la contribuyente.
Con base en lo anterior, aunque está probado que La Previsora S.A. no era garante de Dugilco S.A. porque no se accedió a la petición de devolución y/o compensación del saldo a favor, también está acreditado que la compañía de seguros no podía conocer esta circunstancia al momento en que solicitó la terminación por mutuo acuerdo y, por lo tanto, legítimamente confió en que estaba obligada al pago.
Es más, la DIAN le permitió confiar en que en realidad era garante de la contribuyente por la comunicación de los actos de determinación del tributo, y adicionalmente porque no admitió la solicitud del contribuyente para acceder al expediente que modificó el saldo a favor de su cliente amparado y no dio respuesta oportuna a la petición sobre la notificación de la resolución sanción por devolución improcedente.
Sumado a lo anterior, en el expediente consta que la demandante, antes de presentar la petición de terminación por mutuo acuerdo y confiando actuar como garante, realizó el pago de $2.735’331.00025, en vez de pedir a la DIAN la devolución de lo pagado no debido por concepto de impuestos. Además, la Sala observa que de haber existido una resolución sanción por devolución improcedente, al igual que ocurrió en la sentencia del 5 de febrero de 2019, lo procedente habría sido entender que la petición de terminación de mutuo acuerdo versaba sobre esta actuación y no frente a los actos de determinación. Entonces, comoquiera que consta prueba de que la DIAN comunicó los actos de determinación a la compañía de seguros porque la consideraba garante de la obligación, que la actora pagó el valor de $2.735’331.000, que la administración no profirió sanción por devolución improcedente y que no se devolvió el saldo a favor amparado en la póliza que prestó la demandante, en este caso debe declararse la prosperidad de la pretensión subsidiaria.
Como consecuencia de lo anterior, la Sala ordenará a la DIAN devolver lo pagado por La Previsora S.A., junto con los intereses previstos para estos efectos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, atendiendo las circunstancias especiales de este caso. Se precisa que no se reconocerán los intereses regulados en el Estatuto Tributario, como lo solicitó la parte actora, debido a que la devolución aquí dispuesta no tuvo fundamento en un procedimiento de devolución de lo pagado no debido regulado en ese mismo Estatuto.
Este cargo de la apelación prospera. 3. Sobre la condena en costas. La demandante sostuvo que no debió imponerse condena en costas en primera instancia porque no se demostró su causación, según lo exige el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso. Sin embargo, debido a que prosperó el anterior cargo de la apelación y deben accederse a las pretensiones subsidiarias de la demanda, deberá revocarse la totalidad de la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, carece de objeto analizar este punto. 25 Expediente digital.
SAMAI. Índice 2. PDF 2. Página 95. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01415-01 (25712) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 De otro lado, la Sala observa que en el expediente no obra prueba de las costas causadas en el proceso, por lo que no será impuesta su condena, según lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. 4.
Conclusión. El recurso de apelación prosperó, por lo que será revocada la sentencia apelada y, en su lugar, se ordenará a la DIAN que devuelva lo pagado por La Previsora S.A. junto con los intereses previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Además, no habrá condena en costas y se negarán las demás pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, el 15 de diciembre de 2020. 2.
Ordenar a la DIAN devolver a La Previsora S.A. lo pagado por valor de $2.735’331.000 junto con los intereses previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3. Negar las demás pretensiones de la demanda. 4. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (AUSENTE CON PERMISO) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO