Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FNPSM Temas: Sanción moratoria, reliquidación de cesantías definitivas SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el señor Marco Aurelio Urrea Osorio, por conducto de apoderada, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 8671 del 6 de septiembre de 2018, proferida por la 1 Folios 1 a 20. 2 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio Secretaría de Educación del municipio de Pereira, que ajustó sus cesantías definitivas con inclusión de la prima de servicios, pero omitió reconocer la sanción moratoria derivada de la tardanza en el pago integral de la prestación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la actora solicitó condenar al Ministerio de Educación Nacional a lo siguiente: i) reconocer la sanción por la mora en el pago completo de sus cesantías definitivas, conforme lo disponen las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, causada desde los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de dicho auxilio ante la entidad y hasta el pago efectivo de la prestación; ii) actualizar el valor de las condenas con base en el IPC,2 como lo autoriza el artículo 187 del CPACA; iii) dar cumplimiento a la sentencia y reconocer los intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem; y iv) sufragar las costas procesales. 1.1.2.

Hechos3 Como hechos relevantes, la apoderada del demandante señaló los siguientes: i) El señor Marco Aurelio Urrea Osorio prestó sus servicios al municipio de Pereira hasta el 18 de abril de 2016 y para ese momento devengaba, entre otros emolumentos, la prima de servicios creada en el Decreto 1545 de 2013. ii) Por medio de la Resolución 3126 del 11 de julio de 2016, el referido ente territorial le reconoció sus cesantías definitivas, pero en su liquidación se omitió incluir la prima de servicios. iii) El 20 de noviembre de 2017, el accionante solicitó ante la administración el ajuste de las cesantías teniendo en cuenta el aludido factor y también la sanción moratoria. 2 Índice de Precios al Consumidor. 3 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, razón por la que se resumen en dicho acápite. 3 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio iv) Por Resolución 8671 del 6 de septiembre de 2018, la Secretaría de Educación del municipio de Pereira reajustó la prestación; sin embargo, se abstuvo de reconocer la sanción moratoria que se había derivado de la tardanza en el pago completo de ese beneficio. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; 5 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 45 del Decreto 1045 de 1978; 2 del Decreto 2712 de 1999; y 5 del Decreto 1545 de 2013.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) De acuerdo con la Sentencia T-1066 de 20124 y el Comunicado 14 de 2017,5 los docentes oficiales tienen derecho a que sus cesantías se liquiden con inclusión de la prima de servicios. ii) El señor Marco Aurelio Urrea Osorio pretende el reconocimiento de la sanción moratoria, ya que la entidad inicialmente pagó de manera incompleta el auxilio de cesantías y luego corrigió esta actuación en el sentido de incluir la prima de servicios para su liquidación. iii) Bajo este contexto, se alcanzó a verificar un período en el que el demandante percibió su prestación en un monto inferior al que le correspondía, por ende, se causó una mora que el legislador ha sancionado a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago completo de este beneficio. 4 Proferida por la Corte Constitucional. 5 Suscrita por el FNPSM. 4 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM se abstuvo de contestar la demanda.6 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:7 i) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la sanción moratoria, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, está concebida para el reconocimiento y pago tardío de las cesantías, pero no comprende sus reajustes. ii) Bajo el anterior entendido, y como la sanción que se pretende en el sub lite no surge de un pago tardío de las cesantías definitivas concedidas a través de la resolución inicial, sino de la tardanza que se quiere hacer derivar respecto de una diferencia otorgada mediante la Resolución 8671 del 6 de septiembre de 2018, fuerza concluir que no se configuró la sanción pretendida. 1.4.

El recurso de apelación La apoderada del accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:8 i) El señor Marco Aurelio Urrea Osorio es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, razón por la que el método de liquidación imponía tener en cuenta la prima de servicios devengada en el año anterior al retiro; sin embargo, las 6 Información extraída de la constancia secretarial obrante en el folio 47. 7 Folios 82 a 89. 8 Folios 91 a 99. 5 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio entidades territoriales del país negaron sistemáticamente ese derecho a los docentes y solo hasta el año 2017 se corrigió el error. ii) El municipio de Pereira reliquidó el auxilio de cesantías definitivas del actora, pero omitió reconocer la sanción moratoria derivada de la falta del pago completo y oportuno de la prestación. iii) En el presente caso debe aplicarse el Código Civil, cuyo tenor conduce a concluir que solamente el reconocimiento integral de las cesantías puede reputarse como una forma válida de extinguir la obligación a cargo del empleador, por ende, un pago incompleto equivale a su ausencia y acarrea la consecuente sanción moratoria. iv) Una interpretación diferente implica cohonestar con las actuaciones irregulares de la administración, al margen del daño que ocasionen y sin considerar la finalidad que tienen las cesantías de proteger al trabajador que culmina su vinculación laboral. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes guardaron silencio en esta etapa.9 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 10 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 9 Según constancia secretarial visible en el folio 109. 10 Según constancia secretarial visible en el folio 109. 6 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio 2.1.

El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la diferencia surgida por la reliquidación de las cesantías, ordenada a favor del demandante, genera la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro - FNA, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»11, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;12 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado debían ser liquidadas y entregadas al FNA; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de 11 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 12 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 7 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías13, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo14.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 fijó el término de quince días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente 13 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 14 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 8 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador15.

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales16 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: 15 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 16 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 9 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006 son «los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro». (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el 10 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales17 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, 17 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 11 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3.

Hechos probados - El 16 de mayo de 2016, el señor Marco Aurelio Urrea Osorio solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.18 - El 11 de julio de 2016, por Resolución 3126, el secretario de educación del municipio de Pereira reconoció las cesantías definitivas al accionante; para tal efecto, tuvo en cuenta los siguientes factores: sueldo y primas de navidad, alimentación y vacacional.19 - El 9 de noviembre de 2017, el demandante solicitó a la Nación (Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) lo siguiente: a. el reajuste de sus cesantías con inclusión de la prima de servicios; b. la indexación del referido monto; c. la sanción moratoria por el no pago oportuno del aludido factor, como integrante de sus cesantías definitivas.20 - El 6 de septiembre de 2018, por Resolución 8671, el secretario de educación del municipio de Pereira revisó las cesantías definitivas del actor y dentro de los 18 Información extraída de la Resolución 3126 del 11 de julio de 2016 (folio 23). 19 Folio 23. 20 Folios 25 a 27. 12 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio factores integrantes de la liquidación de la prestación ordenó incluir la prima de servicios, lo que arrojó una diferencia a favor del interesado por la suma de $5.209.302.21 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico planteado, es necesario señalar que lo que persigue el demandante es que se acceda a la sanción moratoria por la diferencia surgida con ocasión de la reliquidación de sus cesantías definitivas con inclusión de la prima de servicios, por lo que el análisis se circunscribirá a ese aspecto.

Lo expuesto quiere decir que la indemnización moratoria que se pretende en la demanda no tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas, sino la diferencia de valor de ese auxilio que se habría generado como consecuencia de la reliquidación ordenada por la propia entidad demandada, puesto que en la liquidación inicial no tuvo en cuenta la mencionada prima.

Como sustento de su postura, el accionante afirmó que la omisión del cómputo de un factor salarial en el auxilio de cesantías implica un pago incompleto de la prestación y, por lo tanto, se genera una mora sancionable conforme lo prevén las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Para fundar dicha argumentación, se citaron las sentencias proferidas por el Consejo de Estado en los procesos 76001-23-31- 000-2000-02513-01 (2777-2004) y 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).

Ahora bien, la primera de las enunciadas providencias22 centró su análisis de unificación en definir la acción procedente para exigir el reconocimiento de la sanción moratoria. Sobre el particular consideró: Respecto de la acción judicial procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por no haberse pagado oportunamente las cesantías ha habido diversas 21 Folio 28. 22 Sentencia del 27 de marzo de 2007, radicado: 76001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004). 13 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio posiciones en las Secciones Segunda y Tercera de esta Corporación. Con miras a unificar los diversos criterios jurisprudenciales […].

La reseña de las distintas posiciones sentadas por esta Corporación le permite concluir a la Sala que el cambio de criterios ha obedecido al afán de proteger al empleado cesante perjudicado por el incumplimiento o el retardo en el pago de sus cesantías definitivas. Sin embargo la disparidad existente impone precisar cuáles acciones y en qué eventos deben utilizarse para que el administrado tenga la certeza de que está invocando la acción adecuada a los fines perseguidos. […] (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva.

(iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Esta Subsección no desconoce que, dentro del estudio realizado por la Sala Plena para llegar a las anteriores conclusiones, se abordó un acápite denominado «5.3.4.

Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido» y que, al respecto, se sostuvo: En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral.

Sin embargo, es evidente que la referencia al respecto no es determinante de que sea procedente la sanción moratoria ante tales reclamaciones, sino que el único propósito fue informar la acción adecuada en el evento de que algún interesado manifieste desacuerdo con el monto de la prestación, o de la sanción, lo que no 14 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio quiere decir que se haya dado por sentado que sí se debe reconocer la sanción moratoria ante una diferencia de valor de cesantías, como la que se reclama en el sub lite.

Por ende, la Sala considera que el precedente de unificación invocado por la parte demandante no es aplicable con el propósito de que se defina favorablemente el litigio, sino que su interés fue identificar la acción, hoy medio de control, procedente ante las inconformidades que pudieran formular los interesados. Ahora bien, el otro antecedente invocado por la accionante,23 se circunscribió a definir los siguientes aspectos: 1) si los docentes podían beneficiarse de la sanción moratoria prevista en el ordenamiento superior por la tardanza en el pago del auxilio de cesantías y la forma como debía contabilizarse; 2) cuál era el salario base de liquidación de las cesantías parciales y definitivas; y 3) si era procedente indexar la sanción moratoria.

De manera especial, se resalta la regla allí fijada en el sentido de indicar que la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se retardó el pago de las cesantías parciales o definitivas.

Sin embargo, en dicha oportunidad se analizaron las pretensiones de un educador al que no se le pagaron las cesantías definitivas, es decir, que no se estudió el caso de la sanción moratoria reclamada con base en un ajuste al monto de la prestación, como se peticiona en el sub lite; por lo tanto, la aludida providencia tampoco puede tomarse como referente para resolver el presente litigio.

Es necesario precisar que la Sala, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa de 23 Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). 15 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio su reliquidación. Sobre el particular, se ha dicho: 24 En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación; sin embargo, con ocasión de la expedición de la sentencia C- 1433 de 2000 y del Decreto 2720 de diciembre 27 de 2000, se causó una diferencia en la liquidación de las mismas, pero el pago inoportuno de esa diferencia no puede considerarse mora en la consignación de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma trascrita.

(Se resalta). En similares términos se ha señalado lo siguiente:25 En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley26.

(Resaltado fuera de texto). En este orden de ideas, se debe concluir que la diferencia que surgió en la liquidación de la prestación social del accionante no da lugar a reconocer la indemnización moratoria ahora reclamada. Se resalta que el señor Marco Aurelio Urrea Osorio considera que tal circunstancia sí constituye un elemento causante de la sanción moratoria, en cuanto se trata de un pago incompleto, toda vez que desde que se efectuó la liquidación de la prestación, se debió realizar en legal forma, esto es, con todos los factores 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación 13001-23- 31-000-2007-00225-01, número interno 1483-13. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001- 23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14. 26 Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014.

Rad. 13001-23- 31-000-2007-00225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. 16 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio llamados a integrarla.

En consecuencia, el pago en cuantía inferior genera igual sanción que el pago tardío de la totalidad de su monto. Sin embargo, la Sala no acoge ese argumento, pues, en primer lugar, la norma que consagra la sanción moratoria -tanto la Ley 244 de 1995 como la Ley 1071 de 2006- dispone que la aludida sanción procede «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales» pero, en momento alguno, fija un monto diferencial para el pago incompleto o de una porción de la prestación y, en segundo lugar, porque la corporación ha sostenido que en los casos en que ocurran diferencias de cesantías producto de reliquidación o reajuste de la prestación, no procede la sanción moratoria, tal como se expuso en las providencias citadas con antelación.27 Las razones anteriores dan lugar a confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda frente a la reclamación de la sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías por reliquidación de la prestación. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201628, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise 27 En igual sentido pueden consultarse las siguientes sentencias de esta Subsección: i) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicado: 17001-23-33-000-2018-00331-01 (0917-20); ii) sentencia del 23 de septiembre de 2021, radicado: 66001-23-33-000-2019-00232-01 (1984-2020); y iii) sentencia del 13 de junio de 2019, radicado: 73001-23-33-000-2016-00002-01 (0925-17). 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014). 17 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,29 la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues, aunque se confirmará la sentencia recurrida que negó las súplicas de la demanda, se observa que la entidad accionada se abstuvo de presentar alegatos de conclusión ante esta corporación. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó la pretensión de sanción moratoria producto de la diferencia surgida por la reliquidación de las cesantías definitivas del señor Marco Aurelio Urrea Osorio. 29 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 18 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00155-01 (2235-2020) Demandante: Marco Aurelio Urrea Osorio En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en cuanto negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Marco Aurelio Urrea Osorio contra la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio).

Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg