Radicado: 11001-03-15-000-2023-03362-01 Demandante: Dulcelina Robles Mourad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03362-01 Demandante: DULCELINA ROBLES MOURAD Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por pago tardío de las cesantías. Requisito de la relevancia constitucional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de 21 de julio de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que negó las pretensiones de la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que se vinculó “con posterioridad al 1° de enero de 1990” como docente del municipio de Santander, y que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional no consignó las cesantías correspondientes al año 2020, por lo que el 28 de julio de 2021 presentó una petición ante la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, con el fin de que se materializara el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin obtener respuesta alguna.

Afirmó que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG, Fiduprevisora S.A. y el municipio de Barrancabermeja, para que se anulara el acto ficto negativo y cancelara la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Indicó que el Juzgado Tercero Administrativo de Barrancabermeja en sentencia de 16 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, en el que señaló un abundante número de sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. El Tribunal Administrativo de Santander en fallo de 31 de marzo de 2023, la confirmó íntegramente.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03362-01 Demandante: Dulcelina Robles Mourad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. Fundamentos de la acción La parte actora comenzó por referirse a algunos de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, sobre la relevancia constitucional, citó la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en el proceso No. 11001031500020230106300.

Alegó la configuración del defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 20181, SU-332 de 20192 y SU-041 de 20203, y del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20204, 24 de enero de 20195, 17 de junio de 20196, 28 de junio de 20197, 29 de julio de 20198, 2 de diciembre de 20199, 10 de junio de 202010, 22 de octubre de 202011, 12 de noviembre de 202012, 17 de junio de 202113, 414, 2515 y 11 de noviembre de 202116, 20 de enero de 202217, 3 de marzo de 202218,28 de abril de 202219, 920 y 19 de mayo de 202221, 1 de julio de 202222, 22 de agosto de 202223, 22 de septiembre de 202224, 1925 y 2626 de enero de 2023. 1 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833- 16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854- 2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019.

Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04617-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688- 16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208-01(0324- 2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979– 2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931-01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075-01.

Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. (2660- 2020), C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795- 01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224- 2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795-01 (2659- 2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359-01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376-01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212-02 (4470- 2021), C.P. William Hernández Gómez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018-0231- 01 (0871- 2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03362-01 Demandante: Dulcelina Robles Mourad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Por último, se refirió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales.

No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo de Santander. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER en la sentencia proferida el día 31 de marzo de 2023, en el expediente rad.

No. 68081-33-33-001-2022- 00064-01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digitalizada de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 680813333001-2022-00064-01 promovido por la señora Dulcelina Robles Mourad. 5. Trámite procesal Por auto de 27 de junio de 2023, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado dispuso la admisión de la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad demandada.

Además, se ordenó vincular a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), al municipio de Barrancabermeja. 6. Oposición 6.1. El jefe de la oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional pidió declarar improcedente el amparo constitucional teniendo en cuenta que no se evidencia violación alguna de los derechos del accionante. 6.2.

El apoderado de municipio de Barrancabermeja pidió que se declarara improcedente la acción de tutela porque no existe error en la decisión objeto de debate y, además solicitó que se desvincule de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva. 6.3. El Tribunal Administrativo de Santander no se pronunció pese a que fue debidamente notificado.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03362-01 Demandante: Dulcelina Robles Mourad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 7. Intervención de la actora frente a las respuestas de la acción de tutela La parte actora presentó escrito en el que anunció un pronunciamiento en torno la respuesta dada por el Ministerio de Educación Nacional.

En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en la demanda en relación con el desconocimiento del precedente judicial que establece la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y a la inexistencia de un régimen especial de cesantías para los docentes teniendo en cuenta que las mismas se liquidan anualmente como las de cualquier empleado del sector público o privado por lo que, consideró, el único aspecto diferencial es el pago de los intereses. 8.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado por sentencia de 21 de julio de 2023, negó las pretensiones de la acción de tutela por las siguientes razones: Consideró que el tribunal no incurrió en defecto sustantivo porque realizó una interpretación razonable de la Ley 50 de 1990, en el sentido de indicar que el pago de las cesantías de los maestros se efectúa en virtud del principio de unidad de caja, establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Por último, afirmó que no se desatendió el principio de favorabilidad, toda vez que en el asunto contencioso administrativo no se presentó conflicto en la aplicación de normas, por lo que no se configuró una violación directa de la Constitución. 9. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara.

Así mismo, reiteró los argumentos que sustentan los defectos alegados en la solicitud de amparo. Reiteró que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró el principio de favorabilidad, al desconocer las sentencias de la Corte Constitucional C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018, por cuanto, afirmó, en el presente asunto se origina en la aplicación de la Ley 50 de 1990, esto es, cuando el empleador no consigna el auxilio de cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, pago del cual también tienen derecho los docentes del sector oficial.

Aseguró que en distintas sentencias se ha arribado a “acertadas conclusiones que siguen siendo postura en el Consejo de Estado, ya que en el interregno en el cual se radicó la acción de tutela y hasta la fecha del día de hoy se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, fue proferida el 19 de enero de 2023, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Dr. William Hernández Gómez, consistente en un fallo de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, que mientras estamos en el presente trámite de la acción constitucional, el Consejo de Estado ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”.

Por último, señaló que en acciones de tutela el Consejo de Estado ha proferido fallos favorables en relación con la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por lo que refirió las sentencias de 23 de marzo de 2023 y 17 de abril de del mismo año, proferidas por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y, para indicar existe “una postura pacífica en lo atinente a que a los docentes no solo les es aplicable la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03362-01 Demandante: Dulcelina Robles Mourad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la Ley 50 de 1990, sino que también se vulneran derechos fundamentales al momento de negar tal sanción en favor de los docentes, en virtud del principio de favorabilidad”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de tutela de 21 de julio de 2023 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la acción de tutela, y acceder a la protección constitucional reclamada por la parte actora en tanto incurrió en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, con la decisión de confirmar el no reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica.

De manera previa, aun cuando fue un requisito superado en la primera instancia, la Sala verificará si el asunto tiene trascendencia superior, es decir, si realmente se propone un genuino debate constitucional que habilite el estudio de mérito, condición de procedencia que puede ser analizada oficiosamente como una forma de resguardar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones27.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 200528, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las 27 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 28 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03362-01 Demandante: Dulcelina Robles Mourad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional29.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala30, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado por sentencia de 5 de junio de 2023, negó las pretensiones de la acción de tutela al encontrar que los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución alegados, no se configuraron. 29 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 30 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03362-01 Demandante: Dulcelina Robles Mourad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sostuvo que el fallo atacado no incurrió en defecto sustantivo, porque realizó una interpretación razonable de la Ley 50 de 1990 y, afirmó que no se desatendió el principio de favorabilidad, toda vez que en el asunto contencioso administrativo no se presentó conflicto en la aplicación de normas, por lo que no se configuró violación directa de la Constitución. En el escrito de impugnación, la demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela e insistió en la relación de sentencias desarrolladas en el escrito inicial. 4.2.

La Sala anticipa que revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia porque el asunto no cumple el requisito de relevancia constitucional, en tanto se limita a dar continuidad a la discusión litigiosa y económica que fue resuelta en dos instancias, a lo se agrega que el debate propuesto no alude al contenido, alcance y goce de un derecho fundamental, sino que se concreta a un debate de mera legalidad.

De la revisión de los cargos de la solicitud de amparo, la Sala advierte que coinciden con los argumentos propuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en el proceso ordinario y en la acción de tutela, la señora Dulcelina Robles Mourad insiste en que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales.

Además, cita sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que, a su juicio, respaldan esa tesis. Del expediente ordinario aportado como prueba, se observa que, en primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barrancabermeja en sentencia de 16 de diciembre de 2022, negó las súplicas de la demanda, al considerar que la demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, pues los docentes gozan de un régimen prestacional especial.

Agregó que “tampoco se evidencia vulneración al principio de favorabilidad que contiene lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, toda vez que, los compendios normativos mencionados respecto de la norma especial que contempla el régimen prestacional de los docentes no es compatible, en relación con los procedimientos internos que debe efectuar el Ministerio de Educación desde el Presupuesto de la entidad, la destinación de los recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las delegación en función administrativa que se efectúan a las entidades territoriales”.

La demandante presentó recurso de apelación contra la precitada decisión, en el que insistió en la supuesta línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en la que, a su juicio, existe una postura pacífica frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías por parte del FOMAG.

El Tribunal Administrativo de Santander por medio de sentencia de 31 de marzo de 2023 confirmó el fallo impugnado, luego de hacer un recuento jurisprudencial de la aplicación de la Ley 50 de 1990, acogió la postura desarrollada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SU-098 de 18 de julio de 2018 31 y determinó que “se encuentra acreditado que el FOMAG tiene la disponibilidad de recursos para la cancelación de las cesantías de la vigencia 2020 y por consiguiente no se configura la sanción mora derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque, para el 15 de 31 Radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03362-01 Demandante: Dulcelina Robles Mourad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 febrero de 2021, estas sumas estaban disponibles en la cuenta global manejada por la Fiduprevisora S.A., sin vulnerar el derecho a la prestación que tiene la demandante.

Se insiste, aun cuando la sanción moratoria es una penalidad que aplica sin distinguir el régimen de liquidación de la prestación, lo probado es que durante la vigencia de la relación laboral por el año 2020, hubo pagos a la cuenta global manejada por la Fiduprevisora S.A. -dada la especialidad del régimen docente- lo cual permite concluir que la suma liquidada a favor de la demandante estaba disponible para su reconocimiento y pago –previa solicitud de la interesada-, por lo que, no puede advertirse tardanza en la consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021”.

Agregó que “De acuerdo al régimen previsto en el ordinal 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes reciben “un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.

Para su pago, en virtud de lo dispuesto en el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 19892, reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998, cada Secretaría debe remitir al FOMAG el reporte anual de cesantías y la cuenta de nómina de cada docente y el pago en sí mismo, se realiza de acuerdo con las cuatro nóminas anuales proyectadas a finales del mes de marzo de cada año, por abono a la cuenta bancaria de cada educador, cuenta reportada por la Secretaría de Educación a la cual se encuentra adscrito.

Por lo tanto, según reporte del extracto de intereses a las cesantías del FOMAG (folio 56 PDF 001 Demanda), para el año 2020, a la demandante se le canceló la suma de $379.531el 27 de marzo de 2021, con lo que se advierte que el pago fue oportuno y no hay lugar a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías”. Lo anterior permite evidenciar que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barrancabermeja y el Tribunal Administrativo de Santander estudiaron de manera suficiente lo relativo al régimen prestacional aplicable a los docentes, en específico, respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizado y de los intereses a las mismas, lo cual fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda.

Como se observa, la parte actora acude al mecanismo de amparo para insistir en el debate legal ya superado por el juez natural de la controversia en sus dos instancias. En este punto, resulta importante señalar que en la solicitud de amparo se refirió a nuevas sentencias que han abordado el mismo asunto, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que citó otras en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación del proceso ordinario.

En el escenario que propone la demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente un asunto que ya fue resuelto por la autoridad judicial demandada en el proceso ordinario, finalidad para la que no está previsto este mecanismo constitucional. La acción de tutela tiene como fin la protección de derechos fundamentales, y no puede utilizarse como instancia adicional de los procesos ordinarios, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades32.

Por último, si bien la parte actora en el escrito de impugnación se refiere a las sentencias de tutela de 23 de marzo33 y 17 de abril de 202334, proferidas por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se dio por 32 En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias del 18 de mayo de 2023, Expediente 11001- 03-15-000-2023-01500-00, Actora: Sandra Elena Espinosa López, C.P. Wilson Ramos Girón; del 25 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02085-00, Actora: Rosa María Castañeda Valencia, C.P. Wilson Ramos Girón y de la misma fecha, Expediente No11001-03-15-000-2023-00705-01.

Actora: Luz Myriam García Camacho. C.P. Milton Chaves García; y del 1º de junio de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02139-00, Actor: Alfonso Rueda Rodríguez, C.P. Wilson Ramos Girón y Expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00, Actora: Julia Inés Fernández González, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 33 Rad. 2023-01063-00. 34 Rad. 2023-00965-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03362-01 Demandante: Dulcelina Robles Mourad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 superado el requisito de relevancia constitucional y se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que respecto de la primera se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado por indebida conformación del contradictorio, y en la segunda por sentencia de 17 de julio de 2023, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado revocó la decisión y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción de tutela.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional.” (iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por las razones expuestas, la Sala revocará la decisión objeto de impugnación proferida el 21 de julio de 2023, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03362-01 Demandante: Dulcelina Robles Mourad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 21 de julio de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Dulcelina Robles Mourad, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones aquí expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN