11001031500020220645300 — Consejo de Estado

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-06453-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-06453-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela formulada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Barranquilla.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de demanda 1. Con escrito remitido al despacho por correo electrónico el 5 de diciembre de 20221, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Barranquilla, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 2.

La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 20 de mayo de 2022, mediante la cual confirmó la providencia del 10 de octubre de 2016 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada por la señora Zulma Rosa Camero de Escorcia contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Lo anterior en el proceso, identificado con el radicado 08001-33-33-008-2013-00344-01. 1 Radicado el 2 de diciembre de 2022 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-06453-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados, y como consecuencia pidió: “(…)

PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN “C”, y que se traducen en un evidente detrimento del erario que se genera con el reconocimiento y pago de una pensión gracia sin el lleno de los requisitos para el efecto.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior: a. Se DEJE sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN “C” del 10 de octubre de 2016 y del 20 de mayo de 2022 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 08001-33-33-008-2013- 00344-00 en razón a que la señora ZULMA ROSA CAMERO DE ESCORCIA no reunió los 20 años de servicio a la docencia oficial para ser beneficiaria de la pensión gracia. b. Se ORDENE al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, revocando la sentencia del 10 de octubre de 2016 proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA por no haberse reunido los requisitos legales contemplados en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 91 del 29 de diciembre de 1989, para otorgar la pensión gracia y tampoco observado los criterios jurisprudenciales señalados en la sentencia del 11 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado.

SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos:

PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN “C”.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, las sentencias del 10 de octubre de 2016 y del 20 de mayo de 2022 proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 08001-33-33-008-2013-00344-00.” (Sic a toda la cita)2 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. Por medio de la Resolución No. 0024728 del 15 de diciembre de 2003, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E negó el pago de la pensión gracia a la señora Zulma Rosa Camero de Escorcia, por cuanto determinó que no cumplía con el requisito de 20 años de servicio como docente, pues no acreditó su calidad de empleada pública ya que desestimó los tiempos prestados por ella en las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla.

Dicho acto administrativo fue 2 Folio 33 de la demanda de tutela. Índice 2 del aplicativo SAMAI. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-06453-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 confirmado por la Resolución No. 28777 del 13 de diciembre de 2004, que resolvió un recurso de reposición interpuesto por la señora Camero. 5.

La señora Camero de Escorcia presentó varias solicitudes con el fin de obtener el pago de la pensión gracia, y cada una de estas fue negada por la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E. 6. La señora Zulma Rosa Camero de Escorcia promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones No. 24728 de 15 de diciembre de 2003;

No. 28777 de 13 de diciembre de 2004; No. 58516 de 31 de octubre de 2006; No. PAP 011660 de 31 de agosto de 2010; No. RDP031343 de 11 de julio de 2013; y No. RDP038783 de 23 de agosto de 2013 y, en consecuencia, se le reconociera y pagara una pensión gracia, a partir de la fecha en la cual cumplió el estatus de pensionada, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 7.

El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, autoridad judicial que por medio de sentencia del 10 de octubre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos mencionados y ordenó el reconocimiento y pago de una pensión gracia a favor de la señora Zulma Rosa Camero de Escorcia sobre el 75% de los factores salariales devengados en el último año en que se consolidó su derecho. 8.

La anterior decisión tuvo como fundamento el criterio jurisprudencial establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de enero de 2010, en la cual se accedió favorablemente al reconocimiento de la pensión gracia de un maestro que desempeñó sus funciones en Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, considerando que la vinculación de esa empresa es del orden territorial, “por cuanto la misma certificación expedida por la Secretaria de Hacienda Distrital hace hincapié en que el nombramiento en las Empresas Públicas fue del orden municipal”. 9.

Inconforme con la decisión, la UGPP apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo del Atlántico, autoridad que en sentencia del 20 de mayo de 2022 confirmó en su totalidad lo decidido en primera instancia. 10. Como fundamento de su decisión, expuso que para efectos del reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar que la plaza ocupada por el maestro es de carácter territorial, circunstancia que la autoridad judicial tuvo como demostrada, conforme a la certificación aportada por el Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla según la cual la vinculación de la señora Carmero de la Escorcia es de carácter público. 11.

La anterior decisión se notifico el 14 de junio de 2022. 1.4. Fundamentos de la solicitud 12. La entidad accionante señaló que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-06453-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 al debido proceso con ocasión de los fallos proferidos el 10 de octubre de 2016 y el 20 de mayo de 2022 por cuanto a su juicio incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente. 13.

En cuanto al defecto sustantivo, sostuvo que se aplicaron indebidamente las disposiciones contenidas en la Constitución política de Colombia que en su artículo 286 expresamente determina que las entidades territoriales están constituidas por departamentos, municipios, distritos y territorios indígenas, lo cual aplicado de forma armónica con el artículo 1 de la Ley 91 de 1989 que señala que el personal nacionalizado lo componen los docentes vinculados por nombramiento de una entidad territorial antes del 1 de enero de 1976, da cuenta que en el caso de la señora Zulma Rosa Camero de Escorcia no existió un nombramiento por parte de una entidad territorial, toda vez que dentro del proceso contencioso administrativo no existe prueba alguna o acto administrativo que señale que la vinculación de la solicitante fue efectuada directamente por el municipio de Barranquilla. 14.

Arguyó que, sin bien la Alcaldía de Barranquilla certificó los tiempos de servicios de la señora Camero, esto obedece a que el distrito de Barranquilla tenía participación dentro de la junta administradora de Empresas Públicas Municipales de Barranquilla – EPMB posteriormente transformada en Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. “AAA de Barranquilla S.A” en calidad de sociedad anónima de economía mixta, no obstante, no se certifica la vinculación directa con la entidad territorial, aclarando así que la Empresas Públicas Municipales de Barranquilla – EPMB era un establecimiento público descentralizado, lo cual da cuenta que no se cumplía con la naturaleza jurídica de la entidad donde debía prestar sus servicios la solicitante para ser acreedora de la pensión gracia. 15.

Frente al desconocimiento del precedente, señaló que se desatendió la sentencia del 11 de abril de 2019, oportunidad en la que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, replanteó su posición en relación con el reconocimiento de la pensión gracia con tiempos cotizados con la ETB (institución descentralizada ajena al servicio público de la educación), para negar dicho beneficio. 16.

Por lo anterior, desde el 2019 el Consejo de Estado replanteó su línea jurisprudencial (en cualquier caso, aplicable en aquellos eventos de que se trate de una institución descentralizada ajena al servicio público de la educación), fijando como regla, el que se valorara en cada caso, los siguientes criterios:  La existencia de una actividad docente.  La naturaleza jurídica del empleador.  La clase de vinculación del reclamante.  La remuneración obtenida por sus servicios, cuando han sido prestados en instituciones dependientes de otras que por definición no desarrollan actividades de educación. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-06453-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 17.

Finalmente, frente al defecto fáctico adujo que es evidente la falta de valoración adecuada de las pruebas obrantes en el proceso, lo cual generó que en las decisiones controvertidas se accediera a las pretensiones de la señora Camero en contradicción con lo probado, pues los tiempos de servicios prestados a una entidad descentralizada como lo eran las extintas Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, no podían tenerse en cuenta, ya que no era una institución educativa oficial del magisterio, tal como dan cuenta las certificaciones laborales aportadas al proceso. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 18. Mediante auto del 19 de diciembre de 20223, se admitió la acción de tutela y se dispuso su notificación4 a la parte actora, así como a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico y al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla, como autoridades judiciales accionadas. 19.

Así mismo, se vinculó en calidad de tercero con interés jurídico a la señora Zulma Rosa Camero de Escorcia, que conformó el extremo activo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado N. º 08-001-33-33-008- 2013-00344-00/01. 20. Finalmente, se negó la medida provisional solicitada por la parte accionante la cual consistía en que se ordenara la suspensión de las sentencias cuestionadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado N.° 08001-33-33-008-2013-00344-01, hasta tanto se resolviera la presente acción de tutela. 21.

Lo anterior, por cuanto el despacho ponente consideró que la parte accionante no argumentó ni allegó prueba que acreditara que en ese momento procesal existiera una situación de vulneración o un daño gravoso que representara un perjuicio irremediable. 1.6. Intervenciones 22. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital del expediente5, se presentaron las siguientes contestaciones: 1.6.1.

Zulma Rosa Camero de Escorcia 23. Mediante correo electrónico remitido el 23 de enero de 2023 la señora Camero de Escorcia manifestó que la parte actora no identificó de manera razonable los hechos que presuntamente generaron la violación, ni los derechos vulnerados, tampoco alegó dicha trasgresión en el proceso ante las autoridades judiciales accionadas razón por la cual no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 3 Índice 4 del expediente digital en el aplicativo SAMAI. 4 Actuación realizada el 12 de enero de 2023. 5 De conformidad con las notificaciones obrantes en el expediente digital de la acción de tutela, Índice 7, Oficio No. 1080, 1081, 1082 y 1083 del 12 de enero de 2023.

A pesar de que los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla fueron debidamente notificados, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 26. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico 27. Corresponde en este caso determinar si de conformidad con la situación fáctica expuesta, el material probatorio recaudado y los argumentos planteados en el escrito de tutela, las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP.

En consecuencia, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes:  ¿Se superan en el caso concreto los requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial por los cargos propuestos? 28. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente:  ¿El Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir la sentencia atacada, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y de desconocimiento del precedente, vulnerando así los derechos fundamentales invocados por la parte accionante? 29.

Para resolver estos problemas, se analizarán los siguientes aspectos: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) estudio de los requisitos generales de procedibilidad y de superarse, (iii) caso concreto de cara a las generalidades de los defectos señalados. 2.3. Razones jurídicas de la decisión 2.3.1.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-06453-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 30.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7 y declaró su procedencia.8 31.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y vi) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 32. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 33.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1.

Subsidiariedad 34. En lo que respecta a la subsidiaridad, se advierte que si bien es cierto, como lo indicó la UGPP en el presente trámite, en anteriores oportunidades esta Sección consideró que la acción de tutela interpuesta por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, es procedente para controvertir decisiones judiciales que desconocieron el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 20159, también lo es que esta Sala de Decisión precisó su posición a través del fallo de tutela del 16 de marzo de 6 Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 9 Entre otros, pueden consultarse los siguientes fallos: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2015-03308-01, M. P. Rocío Araújo Oñate. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de junio de 2016, Rad. 11001-03- 15-000-2016-00043-01, M. P. Rocío Araújo Oñate. 3) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de febrero de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00103-00, M. P. Alberto Yepes Barreiro. 4) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 15 de diciembre de 2016, Rad. 11001-03- 15-000-2016-01334-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Para mayor ilustración, se traen a colación algunas de las consideraciones del fallo de tutela del 16 de marzo de 2017, respecto del cual debe precisarse que, la parte accionante fue el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es decir, una de las entidades expresamente legitimadas en la causa por activa para ejercer el recurso extraordinario de revisión por la causal antes señalada: “De conformidad con el marco jurídico12 expuesto la Sala observa que en el sub examine se cumplen con los requisitos para que el recurso extraordinario de revisión sea un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que alega como desconocidos el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la tutela de la referencia. Ello se debe a que una vez analizadas las particularidades del asunto, se tiene que la violación alegada frente a los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa en conexidad con el principio de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones, es susceptible de ser conjurada de manera integral dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión, toda vez que en caso de prosperar el recurso se infirmaría la sentencia acusada y se restaurarían de forma suficiente y oportuna los mismos.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico (literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003) está prevista la causal de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en virtud de la cual, la suma que la entidad accionante asegura le fue reconocida de manera contraria a la ley a la señora María Rosalba Ospina Blandón por concepto de pensión de vejez, puede ser 10 Rad. 11001-03-15-000-2016-02774-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 11 “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES (sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional)> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” 12 Insiste la Sala en que este marco jurídico fue decantado, entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18.

Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03- 15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000- 2014-01918-00. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-06453-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 revisada a efectos de determinar sí, en efecto, la cuantía reconocida por parte del juez excedió lo dispuesto por las leyes13.

Igualmente, se advierte que la parte actora se encuentra dentro del término de los 5 años para ejercer el recurso extraordinario de revisión, pues la sentencia censurada es de 13 de junio de 2016. En tal medida, solo en caso de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público considere que con el fallo proferido por el juez administrativo en el marco del recurso extraordinario de revisión se mantiene o perpetúa la vulneración de sus derechos fundamentales podrá acudir a la acción de tutela atacando los vicios que considere contienen las providencias de nulidad y restablecimiento del derecho y de la revisión. Lo contrario, es decir, permitir que vía acción de tutela y sin el previo agotamiento de los recursos extraordinarios el juez constitucional evalúe los argumentos de ilegalidad e inconstitucionalidad planteados por la parte actora implicaría despojar a la acción de tutela de su naturaleza subsidiaria e invadir de lleno la competencia del juez ordinario en la materia.

Así las cosas, la Sala concluye que la solicitud de tutela es improcedente teniendo en cuenta que la misma no superó el requisito de subsidiariedad”. 36. Frente al fallo citado se subrayó, que el recurso extraordinario de revisión por las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con el tenor literal del mismo, debe ser ejercido por el Gobierno Nacional, el Contralor General de la República o el Procurador General de la Nación, lo que en principio impediría predicar en esta oportunidad que la UGPP estuviera legitimada en la causa por activa para interponer dicho medio de defensa, y por ende, que la acción de tutela en su caso constituye el único mecanismo idóneo para controvertir las providencias acusadas. 37.

Sin embargo, sobre el particular también debe tenerse en cuenta la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional14, en la que se precisó, a propósito del reconocimiento judicial de mesadas pensionales que exceden lo debido de acuerdo a la ley, que además de las autoridades señaladas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pueden interponer el recurso de revisión “las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular”, razón por la cual por regla general la acción de tutela cuando es ejercida por aquellas con tal fin es improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de dichas prestaciones. 38.

Sobre el particular, se transcriben las razones pertinentes del referido fallo de unificación: 13En relación con la procedencia de esta causal, en sentencia de 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000- 2013-00577-00, se indicó que “…a juicio de la Sala quien actúa en desconocimiento de la ley, ejecuta actos que guardan fidelidad al texto de la norma o que se desprenden de una interpretación en apariencia razonable de ella, pero que en realidad eluden el sentido de las disposiciones y conducen a resultados que desbordan la naturaleza y finalidades de la respectiva institución jurídica.

El desconocimiento de la ley únicamente requiere que exista un aprovechamiento de las opciones hermenéuticas que se desprenden de una regla, para hacerla producir resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto”. 14 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-06453-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 “(…) Al efecto, en primer lugar, esta Corporación deberá establecer si la acción de tutela es procedente para revisar las prestaciones reconocidas con abuso del derecho, frente a lo cual este Tribunal advierte que, en principio, el recurso de amparo no sería viable puesto que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó un inciso al artículo 48 superior, en el cual se indica que “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”, por lo que en atención al principio de subsidiariedad debería acudirse a dicho instrumento especializado para examinar las prestaciones periódicas sobre las cuales se cierna duda en torno a su legalidad. 7.16.

Sin embargo, la Corte evidencia que no se ha expedido una ley que desarrolle dicho mandato, por lo que se ha acudido al instrumento contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como vía para la revisión de las pensiones reconocidas mediante providencias judiciales en las hipótesis de abuso del derecho, tal y como se dispuso en la Sentencia C-258 de 201315.

En ese orden de ideas, la Sala estima pertinente realizar las siguientes precisiones en torno a la posible aplicación de dicho mecanismo16: 7.17. En primer lugar, hay que destacar que el artículo 20 de la Ley 797 de 200317 consagró la competencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia para revisar, por petición del Gobierno, las providencias judiciales que “en cualquier tiempo” hayan decretado la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza al tesoro público o a fondos de naturaleza estatal.

Dicho procedimiento procede cuando: (a) el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, o (b) la cuantía del derecho reconocido exceda lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. (…) 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero18. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25.

Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar 15 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En dicha providencia se señaló que (…)” 16 En esa línea, puede consultarse el salvamento de voto de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado a la Sentencia T-060 de 2016 (M.P. Alejandro Lineras Cantillo). 17 “Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que (…)” 18 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-06453-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27.

Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.

Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe. 7.28. La aplicación de las reglas establecidas por la Corte en esta providencia tiene las siguientes ventajas sobre las tesis que previamente se habían adoptado por las diversas salas de revisión: (i) No anula el principio de seguridad jurídica, pues si bien permiten que se controvierta una sentencia ejecutoriada lo hacen, por regla general, a través de un mecanismo especializado, cuya naturaleza precisamente es servir de instrumento procesal para remediar decisiones injustas y, de manera excepcional, mediante la acción de tutela en casos de palmarios abuso del derecho.

(ii) No desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que le permite a la UGPP acudir hasta el 11 de junio de 2018 ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado para controvertir las decisiones judiciales que considere lesivas para el tesoro público y frente a las cuales no precedía recurso alguno. (iii) Permite atender al principio general del derecho según el cual de la ilegalidad no se generan derechos y permite la aplicación del mecanismo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual autoriza afectar la intangibilidad de las sentencias ejecutoriadas para impedir que se mantengan situaciones irregulares en desmedro del erario público, así como responde a la situación especial de ineficiencia e inoperancia administrativa que enfrentó Cajanal.

(iv) Establece un período de gracia a la persona beneficiaria de una prestación con abuso del derecho para que no vea afectados abruptamente sus derechos con ocasión del reajuste de la pensión como consecuencia de la intervención excepcional del juez constitucional. (Destacado fuera de texto). 2.5. Caso concreto 39. De conformidad con las consideraciones expuestas, es claro que la UGPP por el interés directo que le asiste respecto del monto en que se viene Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-06453-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 reconociendo por concepto de pensión gracia a la señora Zulma Rosa Camero de Escorcia en virtud de las decisiones judiciales cuestionadas en esta oportunidad, está legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión por las causales establecidas en la Ley 797 de 2003, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 al sostener lo siguiente: “7.23.

Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero19” (El destacado es nuestro). 40.

Ahora bien, a propósito del fallo SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, no desconoce la Sala que en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión20, lo cual no se evidencia en esta oportunidad por las razones que se exponen a continuación: 41.

En efecto, sin perjuicio de lo que estime el juez natural del asunto, no se advierte palmariamente que la señora Zulma Rosa Camero de Escorcia en virtud de las sentencias acusadas haya obtenido su mesada con abuso del derecho, como ocurrió en el caso que fue objeto de análisis en la sentencia SU-427 de 201621. 42. En tal sentido, el tribunal demandado determinó que no era de recibo el argumento de la entidad accionante consistente en que la certificación allegada por la gerente de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla no es la prueba idónea para efectos de acreditar el ejercicio efectivo de la docencia por parte de la señora Camero de Escorcia, pues a su parecer los documentos que reunían tal connotación eran su acto de nombramiento y posesión. 43.

No obstante la autoridad judicial accionada consideró que en el expediente, reposan la historia laboral y la hoja de vida allegados por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, así como las certificaciones expedidas por el director de las extintas Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, y el jefe de división de archivo del Fondo Territorial de Pensiones del DEIP de Barranquilla, Secretaría de Hacienda, pruebas suficientes que le permitieron demostrar que la señora Camero Escorcia ejerció como docente, en consecuencia no puede advertirse, en principio, que se presentó abuso del derecho para que se le reconociera la pensión gracia. 19 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 20 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 11001-03-15- 000-2016-03170-01, M. P. Rocío Araújo Oñate. 21 En el que el servidor público durante los últimos años de servicio incrementó de manera ostensible sus salarios y prestaciones sociales mediante una vinculación precaria en encargo, con el fin de recibir una mesada pensional que no era proporcional respecto de los aportes a seguridad social que realizó durante la última etapa de su vida laboral.

Por supuesto se reitera, será el juez natural del asunto, en virtud del recurso extraordinario de revisión, quien establecerá si existió o no abuso del derecho en el reconocimiento de la pensión de la señora Camero Escorcia, y/o si la misma es contraria a los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos. 46. Finalmente se debe resaltar que la UGPP pretende de forma subsidiaria, que el amparo se conceda como mecanismo transitorio, sin embargo, no se exponen razones suficientes para ello, y la Sala tampoco evidencia que exista un perjuicio irremediable que justifique tal medida, razón de más para insistir en la conclusión esbozada en líneas atrás. 3.

Conclusión 47. Por lo expuesto, se declarará la improcedencia de la acción por la existencia de otro medio de defensa, a saber el recurso extraordinario de revisión, a través del cual la UGPP tiene la posibilidad de exponer ampliamente sus motivos de disenso. 48. En consecuencia, no hay lugar abordar los demás argumentos de inconformidad y problemas jurídicos planteados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, presentada por la UGPP, según lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-06453-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.