Radicación: 25000-23-37-000-2020-00586-01 (28237) Demandante: Federación Nacional de Comerciantes FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00586-01 (28237) Demandante: Federación Nacional de Comerciantes - Fenalco Seccional Bogotá Demandado: Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Temas: Aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social periodos enero a diciembre de 2013.
Artículo 128 del CST. Pagos ocasionales por finalización del contrato laboral. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “A”, que decidió1:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución nro. RDO-2018-04960, del 28 de diciembre de 2018, que determinó los ajustes por mora e inexactitud en los aportes al SPS por los periodos de enero a diciembre de 2013; y la Resolución nro. RDC-2019-02897, del 20 de diciembre de 2019, que confirma el acto liquidatorio.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la UGPP: (i) eliminar los ajustes por concepto de «sumas únicas de conciliación» correspondientes a los trabajadores Zapata Grajales Luz Helena; González Domínguez Mari Luz; Bedoya Duque Mónica Cecilia; Gomez García Sandra Milena; Suárez Camacho Astrid Yelena; Reyes Rincón Ricardo Alexander;
Ruiz Rojas Yuli Andrea; (ii) adecuar los ajustes por concepto de «sumas únicas de conciliación» correspondientes a las trabajadoras Ávila Wilches Alba Lucero y Quintero Rivadeneira Olga Lucía al excedente que no está soportado en los acuerdos de transacción que obran en los antecedentes administrativos; (iii) excluir del cálculo del IBC los pagos por concepto de «auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal»; «medios de transporte», «otros medios de transporte», «uniformes, maletines, etc. dotaciones, uniformes y ctas. 510551001 617010056».
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones.
CUARTO: No se condena en costas a la parte vencida, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
ANTECEDENTES El 18 de abril de 2018, la UGPP emitió a la Federación Nacional de Comerciantes - Fenalco- Seccional Bogotá, en adelante FENALCO, requerimiento para declarar y/o corregir los aportes al sistema de la protección social de los periodos de enero a diciembre de 2013, por hallazgos de mora e inexactitud en las autoliquidaciones presentadas en dichos periodos. 1 SAMAI Tribunal, Índice 25.
Radicación: 25000-23-37-000-2020-00586-01 (28237) Demandante: Federación Nacional de Comerciantes FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Previa respuesta al requerimiento, la UGPP expidió la Liquidación Oficial RDO-2018- 04960 en la que determinó a la actora $319.657.703 por inexactitud y $281.800 por mora en el pago de aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social, al igual que una sanción por inexactitud de $191.794.622.
El 28 de febrero de 2019, FENALCO presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, que fue resuelto mediante Resolución RDC -2019-02897 del 20 de diciembre de 2019 en la que modificó el acto recurrido al determinar $66.074.368 por aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social y una sanción por inexactitud de $39.644.621.
DEMANDA La Federación Nacional de Comerciantes – Fenalco Seccional Bogotá, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones2: “PRIMERA. - DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones No. RDC-2019-02897 del 20 de diciembre de 2019 y No. RDO. 2018-04960 de 28 de diciembre de 2018.
SEGUNDA - Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR dejar sin efectos jurídicos las resoluciones anteriormente mencionadas. TERCERA- De manera subsidiaria DECLARAR la firmeza de las autodeclaraciones comprendidas de enero a diciembre de 2013. CUARTA. - En consecuencia, de la anterior pretensión, DECLARAR la caducidad de la acción de fiscalización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP - en contra de mi poderdante por las vigencias comprendidas de enero a diciembre de 2013.
QUINTA. – Ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP - que haga la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes al Sistema de la Protección Social, dentro del expediente 20151520058011440 (Antes 5913)” La demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política. - Artículo 137 del CPACA. - Artículo 711 del Estatuto Tributario. - Artículos 53, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. - Artículo 17 de la Ley 21 de 1982. - Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. - Artículo 277 de la Ley 1819 de 2016. - Artículos 70 y 71 del Decreto 806 de 1998.
El concepto de la violación se sintetiza así3: Firmeza de las autodeclaraciones. Las declaraciones de los periodos de enero a diciembre de 2013 obtuvieron firmeza dentro de los tres años siguientes a su presentación, en virtud de la modificación introducida por la Ley 1819 de 2016, que 2 Índice 02. SAMAI del Tribunal. 3 Ibídem Radicación: 25000-23-37-000-2020-00586-01 (28237) Demandante: Federación Nacional de Comerciantes FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 resulta más beneficiosa que el término de cinco años establecido en la Ley 1607 de 2012.
De modo que el 30 de abril de 2018, cuando fue notificado el requerimiento para declarar y/o corregir, la UGPP había perdido competencia para ejercer la acción de fiscalización. Falsa motivación. La UGPP no tuvo en cuenta que el valor denominado como “suma única de conciliaciones” corresponde al monto recibido por el trabajador con posterioridad a la terminación del vínculo laboral que no conlleva el deber de realizar aportes a la seguridad social.
Estos pagos se soportan en los 210 contratos de transacción frente a posibles derechos inciertos y discutibles. No obstante, la UGPP consideró que para los trabajadores respecto de los cuales no se aportó contrato de transacción debían considerarse como pagos salariales y para aquellos que, en efecto, se aportó dicho contrato se sometían al tope del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, cuando el total de la remuneración exceda el 40% de los pagos desalarizados, pese a que no corresponden a conceptos que remuneren las labores de los trabajadores y, por tanto, no integran el IBC de aportes.
Vulneración del principio de correspondencia. La UGPP modificó el ingreso base de cotización para determinar inexactitudes que no corresponden a la realidad, porque afectó los días efectivamente laborados y los emolumentos salariales sin atender las reglas de los artículos 70 del Decreto 806 de 1998 -para los pagos de incapacidades, vacaciones y licencias- y 30 de la Ley 1393 de 2010 -frente al límite del 40% de desalarización-.
Interpretación errónea del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. La UGPP tomó, entre otros conceptos, los de medios de transporte, uniformes, maletines, dotaciones, subsidio de transporte y “suma única de conciliación” para incluirlos en el cálculo de desalarización, pese a que se trata de pagos hechos al trabajador que no retribuyen el servicio, como lo prevé el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
De modo que se trata de un error conceptual que constituye falsa motivación de los actos administrativos demandados. Indebida valoración de situaciones laborales. La UGPP no tuvo en cuenta las novedades que se presentaron por concepto de vacaciones, incapacidades, licencias, suspensiones etc., que afectaron el número de días para establecer el IBC, según las reglas que para cada situación establece el Código Sustantivo del Trabajo.
Extralimitación en el ejercicio de las funciones de la UGPP. En el curso del procedimiento administrativo, la Unidad usurpó competencias exclusivas de los jueces laborales cuando desconoció la validez de los pactos de desalarización y los pagos que por mera liberalidad hizo FENALCO a sus trabajadores, para de ello derivar mayores valores a cargo por concepto de aportes al sistema general de seguridad social.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos4: 4 Índice 015. SAMAI del Tribunal. Radicación: 25000-23-37-000-2020-00586-01 (28237) Demandante: Federación Nacional de Comerciantes FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La demandada actuó con competencia funcional.
No hay lugar a declarar la firmeza de las autodeclaraciones de los periodos de enero a diciembre de 2013, porque la Unidad ejerció la acción de fiscalización dentro de los cinco años que establece el parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012. No es admisible que la demandante acuda a normas generales del Estatuto Tributario cuando para la determinación de los aportes a la seguridad social existen reglas especiales que fueron debidamente aplicadas.
No hubo indebida valoración de pruebas. Las decisiones adoptadas por la UGPP se obtuvieron de la información de la nómina, la contabilidad, las planillas PILA y demás documentos de la actora que se indican en los actos administrativos y que permitieron concluir que se presentó inexactitud y mora en el pago de los aportes de los periodos de enero a diciembre de 2013.
De modo que no se incurrió en falsa motivación porque las decisiones están apoyadas en las pruebas recaudadas. Contrario a lo afirmado por la demandante, la UGPP sí analizó correctamente las novedades que presentó la nómina, de lo cual evidenció que FENALCO incurrió en inexactitudes, pues pese a tratarse de pagos que no tienen carácter salarial se superó el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1939 de 2010.
Por esa razón, el excedente se adicionó al IBC del cálculo de los aportes a salud, pensiones y riesgos laborales. Los pagos por “conciliación” que se derivaron de acuerdos transaccionales entre el empleador y el trabajador para evitar litigios futuros sobre derechos inciertos fueron considerados como no salariales respecto de los trabajadores frente a los que se probó esa connotación en los acuerdos aportados.
Así se precisó en el acto que decidió el recurso de reconsideración. En los casos en los que no se aportó el contrato de transacción se mantuvo el ajuste en el sentido de incluir dichos pagos en el IBC y cuando se superó el límite del 40% de desalarización se consideró el excedente como parte del ingreso base de cotización. Los ajustes efectuados son consecuencia del incumplimiento de la carga de la prueba por la aportante.
No se desconoció el debido proceso. En el procedimiento administrativo no se incurrió en vulneración alguna al debido proceso. La Unidad se limitó a dar aplicación a las normas establecidas por el legislador y concedió todas las garantías para que la demandante ejerza su derecho de contradicción y defensa. No se violó el principio de correspondencia entre el requerimiento y la liquidación oficial porque existe coincidencia entre las conductas glosadas y las determinadas oficialmente.
La UGPP no desconoció las normas sobre pagos no constitutivos de salario, pues reconoció como tal los pagos de medios de transporte, uniformes, dotaciones, etc., solo que están sujetos al tope del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que se aplica frente al total devengado. No es cierto que se hayan pasado por alto las novedades por incapacidades, suspensiones, licencias o permisos, porque en el archivo SQL se observa que los cálculos se hicieron de manera correcta y se evidenció que se presentaron inexactitudes frente a las autoliquidaciones PILA.
En todo caso, la demandante no discriminó de manera puntual respecto a cuáles trabajadores se presentó una indebida Radicación: 25000-23-37-000-2020-00586-01 (28237) Demandante: Federación Nacional de Comerciantes FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 liquidación de aportes, pues realizó un cargo genérico que impide la revisión de los ajustes.
En el mismo sentido, FENALCO no concretó un argumento frente a su afirmación de que la Unidad incurrió en extralimitación de funciones, porque la UGPP obró según las normas que rigen el desarrollo de su misión. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por las razones que se resumen así5: La UGPP actuó en ejercicio de su competencia porque el término aplicable para la firmeza de las autodeclaraciones del año 2013 es de cinco años y se rige por el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, que es especial para el procedimiento que adelanta la entidad.
No hay lugar a acudir a las reglas del Estatuto Tributario Nacional, incluso cuando la regla de firmeza sea más favorable. Por tanto, la demandada ejerció válidamente la acción de fiscalización. No hubo una extralimitación de competencias, pues la UGPP cuenta con la potestad de recaudar pruebas y establecer el alcance de éstas para evidenciar si los emolumentos pagados inciden en el IBC de los aportes a la seguridad social de acuerdo con los artículos 156 de la Ley 1151 de 2007, 1 del Decreto Ley 169 de 2008, 21 del Decreto 575 de 2013 y 178 de la Ley 1607 de 2012.
De modo que sus labores se circunscriben a un ámbito tributario, no laboral. No se desconoció el principio de correspondencia, puesto que la UGPP mantuvo en la liquidación oficial los mismos ajustes de inexactitud y mora que planteó desde el requerimiento para declarar y/o corregir. La UGPP incluyó en el IBC las sumas que pagó FENALCO por conciliaciones al momento de la terminación de los contratos laborales a los siguientes trabajadores: 1.
Zapata Grajales Luz Helena 2. González Domínguez Mariluz 3. Bedoya Duque Mónica Cecilia 4. Gómez García Sandra Milena 5. Suárez Camacho Astrid Yelena 6. Reyes Rincón Ricardo Alexander 7. Ruiz Rojas Yuli Andrea 8. Ávila Wilches Alba Lucero 9. Quintero Rivadeneira Olga Lucía 10. Guerra Guerra Helena 11. González Espinosa Martha Yamile 12.
Yepes Vargas Lina María 13. González Espitia Julie Catherine 14. Blandón Ramírez María Alejandra Lo anterior, por falta de soporte probatorio porque no se adjuntó el contrato de transacción que permita verificar los conceptos reconocidos, pues para el resto de los 5 Índice 025 SAMAI del Tribunal. Radicación: 25000-23-37-000-2020-00586-01 (28237) Demandante: Federación Nacional de Comerciantes FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 trabajadores que tuvieron ese pago y se aportó dicho contrato, la Unidad eliminó el ajuste en sede administrativa.
Sin embargo, de la revisión del expediente administrativo el Tribunal logró identificar que respecto de 9 trabajadores (Zapata Grajales Luz Helena, González Domínguez Mariluz, Bedoya Duque Mónica Cecilia, Gómez García Sandra Milena, Suárez Camacho Astrid Yelena, Reyes Rincón Ricardo Alexander, Ruiz Rojas Yuli Andrea, Alba Lucero Ávila Wilches y Olga Lucía Quintero Rivadeneira) la demandante sí aportó copia de los acuerdos de transacción echados de menos por la demandada.
De manera que con ello la demandante logró demostrar la indebida integración del IBC por parte de la UGPP porque se trató de pagos no constitutivos de salario. En consecuencia, ordenó que frente a estos 9 trabajadores se elimine el ajuste por inexactitud, por tratarse de pagos que no son constitutivos de salario. De los 9 trabajadores, aclaró que en los casos de Alba Lucero Ávila Wilches y Olga Lucía Quintero Rivadeneira lo pagado fue menor al valor cuestionado por la UGPP, de modo que el Tribunal ordenó retirar el ajuste de desalarización hasta el tope de lo probado, por lo que el excedente sí debía integrar el IBC.
Las conclusiones frente a estos 9 trabajadores, se muestran así: Trabajador Periodo Valor indemnización Convenio transaccional Conclusión Tribunal 1. Zapata Grajales Luz Helena 2 $3.432.897 Sí y corresponde con los valores reportados en la nómina y la contabilidad. Desaparecer la glosa porque se demostró que las sumas pagadas fueron no constitutivas de salario. 2.
González Domínguez Mariluz 12 $5.501.923 3. Bedoya Duque Mónica Cecilia 2 $1.575.843 4. Gómez García Sandra Milena 3 $18.097.931 5. Suárez Camacho Astrid Yelena 12 $15.284.222 6. Reyes Rincón Ricardo Alexander 3 $30.026.377 7. Ruiz Rojas Yuli Andrea 12 $3.418.239 8. Ávila Wilches Alba Lucero 12 $6.870.815 Sí, pero por valor inferior ($4.667.081) Se debe modificar el ajuste para que se tengan como constitutivo de salario los valores que exceden la suma demostrada en el acuerdo transaccional. 9.
Quintero Rivadeneira Olga Lucía 12 $5.134.381 Sí, pero por valor inferior ($4.042.514) Los restantes 5 registros objeto de la glosa, se confirmaron, porque para el caso de Helena Guerra Guerra se encontró que el contrato de transacción se suscribió en un año distinto al fiscalizado -2006-. Y los en los casos de Martha Yamile González Espinosa, Lina María Yepes Vargas, Julie Catherine González Espitia y María Alejandra Blandón Ramírez, se mantuvo el ajuste porque no se aportaron los contratos de transacción. De otra parte, en aplicación de la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, concluyó que la UGPP dio un alcance indebido al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 porque el límite del 40% de desalarización no se calcula frente a aquellos pagos que no son constitutivos de Radicación: 25000-23-37-000-2020-00586-01 (28237) Demandante: Federación Nacional de Comerciantes FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 salario, como los medios de transporte, auxilios, dotaciones, etc.
Por esta razón, ordenó a la demandada reliquidar todos los ajustes para excluir del IBC los conceptos de “auxilio de transporte especial, legal y/o extralegal”, “medios de transporte”, “otros medios de transporte”, “uniformes, maletines, etc. dotaciones, uniformes y ctas. 510551001 017010056”. Por último, negó la pretensión quinta sobre la devolución de lo indebidamente pagado porque no se encontraron acreditados los pagos y no condenó en costas, porque no se encuentra probada su causación. RECURSO DE APELACIÓN La UGPP apeló la sentencia de primera instancia únicamente en lo que respecta a la decisión de eliminar ajustes derivados del reconocimiento de los valores glosados como “sumas únicas de conciliación” que se declararon como no salariales.
Lo anterior, porque no se probó la existencia de contratos de transacción entre FENALCO para los nueve trabajadores que a continuación se listan: 1. Zapata Grajales Luz Helena 2. González Domínguez Mariluz 3. Bedoya Duque Mónica Cecilia 4. Gómez García Sandra Milena 5. Suárez Camacho Astrid Yelena 6. Reyes Rincón Ricardo Alexander 7.
Ruiz Rojas Yuli Andrea 8. Ávila Wilches Alba Lucero 9. Quintero Rivadeneira Olga Lucía Sostuvo que frente a dichos trabajadores solo reposa en el expediente administrativo el documento denominado “liquidación final de prestaciones sociales” que muestra pagos por concepto de “suma objeto de conciliación”. Sin embargo, no figura el contrato de transacción que dé cuenta de los factores que fueron acordados entre los trabajadores y FENALCO, para establecer que, efectivamente, se trata de emolumentos que no tienen connotación salarial, como lo reconoció el Tribunal y por ende, el concepto de “suma objeto de conciliación o suma única conciliación” sí debe integrar el IBC, por falta de prueba que demuestre que se trata de pagos no constitutivos de salario.
Con la demanda tampoco se allegaron los contratos de transacción o los acuerdos conciliatorios que permitan concluir que los pagos tienen como finalidad evitar futuros litigios sobre derechos inciertos y discutibles. En consecuencia, no hay razón para eliminar las sumas glosadas, por lo cual debe revocarse la sentencia y mantener el ajuste frente a los 9 trabajadores que el Tribunal ordenó reajustar.
TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA No hubo oposición al recurso de apelación por parte de la demandante, durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4° del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el artículo 247 Radicación: 25000-23-37-000-2020-00586-01 (28237) Demandante: Federación Nacional de Comerciantes FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 numeral 6° del mismo código, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la UGPP, apelante única, la Sala establece si los pagos hechos a nueve trabajadores por concepto de “suma única de conciliación” deben ser considerados como no salariales por tratarse de reconocimientos para evitar futuros litigios sobre derechos inciertos y discutibles.
La Sala confirma la sentencia apelada, de acuerdo con el siguiente análisis: El artículo 127 del CST señala los pagos que constituyen salario porque remuneran el servicio que presta el empleado y el artículo 128 de la misma que normativa6 prevé los pagos que no tienen connotación salarial. Al respecto, en la sentencia de 9 de diciembre de 2021, esta Sección precisó como primera regla de unificación que “El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador”7.
La misma providencia de unificación señaló que aquellos conceptos que de acuerdo con el artículo 128 ibidem no tienen carácter salarial, “no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado.8” Dentro de los conceptos que según el artículo 128 del CST no son constitutivos de salario están las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, que suelen denominarse como primas extraordinarias, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros9 que no son la contraprestación del trabajo sino sumas pagadas a título gratuito.
Además, para los fines de los aportes parafiscales, solo los pagos que por su naturaleza son salariales pueden ser objeto de pacto de desalarización y están sometidos al límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Por tanto, dentro de ese límite, la UGPP no puede considerar aquellos rubros que de acuerdo con el artículo 128 del CST tienen el tratamiento de no salariales, como lo precisó esta Sección en las reglas de unificación segunda y tercera10. 6 Modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. 7 Sentencia de 9 de diciembre de 2021, exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. 8 Ibídem. 9 En la sentencia de unificación de 9 de diciembre de 2021, se precisó lo siguiente: “El texto original del artículo 128 del CST señalaba los siguientes pagos hechos al trabajador como no constitutivos de salario: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.
No son la contraprestación del trabajo prestado, sino las sumas que recibe el empleado a título gratuito; (ii) los rubros que recibe el trabajador, en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes y (iii) las prestaciones sociales, que “son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma”.
Dentro de las prestaciones sociales a cargo del empleador consagradas en los títulos VIII y IX del CST, cabe mencionar la asistencia médica derivada de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, calzado y vestido de labor, gastos de entierro, cesantías y la prima de servicios”. (Se resalta) 10 Ibídem. Las mencionadas reglas de unificación disponen lo siguiente: “2.
En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. Radicación: 25000-23-37-000-2020-00586-01 (28237) Demandante: Federación Nacional de Comerciantes FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Asimismo, según la regla 5 de unificación “Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces.
Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes”11. Entonces, cuando exista la carga de probar que un determinado concepto no es constitutivo de salario corresponde a los aportantes demostrar el hecho, “sin que esto signifique que se exige una prueba única y específica (tarifa legal)”12.
Caso concreto La demandante registró contablemente y en su nómina como pagos no constitutivos de salario, valores que denominó “suma única de conciliación”. En los casos en los que FENALCO aportó los contratos de transacción suscritos con sus empleados, la UGPP los mantuvo como no salariales. Sin embargo, para 14 trabajadores respecto de quienes no se aportó el acuerdo transaccional, la UGPP consideró que eran pagos salariales y, por ende, los incluyó en el IBC de aportes.
Como la discusión planteada es eminentemente probatoria, porque fue la falta de prueba del acuerdo transaccional lo que motivó a la Unidad para tener como constitutivos de salario los pagos por concepto de “suma única de conciliación”, el Tribunal se limitó a verificar la existencia o no del acuerdo. Del estudio hecho frente a los 14 trabajadores, halló demostrado que respecto de 9 de ellos sí se aportó el contrato de transacción en sede administrativa y por tanto decidió eliminar la glosa frente a 7 trabajadores y hacer un ajuste frente a 2 casos en los cuales el valor demostrado en el acuerdo resultó inferior al reportado en la nómina.
Frente a los 5 trabajadores restantes, negó el cargo planteado por no haberse aportado el contrato de transacción o el acuerdo conciliatorio que demuestre el detalle de los conceptos pagados bajo el rótulo de “sumas únicas de conciliación”. La UGPP controvierte la decisión del Tribunal al insistir en que no es cierto que exista prueba del acuerdo conciliatorio o del contrato de transacción frente a los siguientes 9 trabajadores: 1.
Zapata Grajales Luz Helena 2. González Domínguez Mariluz 3. Bedoya Duque Mónica Cecilia 4. Gómez García Sandra Milena 5. Suárez Camacho Astrid Yelena 6. Reyes Rincón Ricardo Alexander 7. Ruiz Rojas Yuli Andrea 3. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración.” 11 Ibídem 12 Sentencia del 18 de agosto de 2022, exp. 25480, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Radicación: 25000-23-37-000-2020-00586-01 (28237) Demandante: Federación Nacional de Comerciantes FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 8. Ávila Wilches Alba Lucero 9. Quintero Rivadeneira Olga Lucía Para la UGPP, debe existir prueba de que el pago por “suma única conciliación” fue efectuado con base en un acuerdo conciliatorio con el fin de precaver futuros litigios sobre derechos inciertos y discutibles, como lo autoriza el artículo 15 del CST.
De modo que si no se prueban con el contrato los términos conciliados, los valores deben entenderse como constitutivos de salario y parte del IBC. Pues bien, en el expediente administrativo se verifica que con la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir, FENALCO aportó una carpeta denominada “liquidaciones definitivas”. Frente a cada uno de los 9 trabajadores mencionados se halla el documento denominado “liquidación final de prestaciones sociales”, en el que figura como valor pagado a la terminación del vínculo laboral la “suma objeto de conciliación”, así como la fecha de retiro de cada uno de los empleados.
Adicionalmente, en las liquidaciones definitivas se incluye la siguiente manifestación: “Yo, (nombre del trabajador e identificación), por medio de la presente declaro que he recibido de FENALCO BOGOTÁ, (…) la suma de (…), por concepto de prestaciones sociales durante mi permanencia en la empresa. Declaro así mismo, que durante todo el tiempo que trabajé con FENALCO BOGOTÁ, me fueron cubiertos oportunamente la totalidad de los sueldos recibidos, los descansos dominicales obligatorios remunerados, las vacaciones remuneradas, las horas extras trabajadas; se me prestó la asistencia social que la Ley ordena.
Libero a FENALCO BOGOTÁ, de cualquier responsabilidad indemnizatoria por eventuales e inciertas enfermedades de origen profesional que hayan podido generarse a lo largo del contrato de trabajo, reconociendo de mi parte que no existe culpa en la ocurrencia de las mismas y no tengo ningún reclamo que hacer a la citada compañía y que con las sumas canceladas declaro a PAZ Y SALVO a FENALCO BOGOTÁ, por concepto de salarios, vacaciones, indemnizaciones laborales, extralegales o convencionales, así como por cualquier otro derecho que se hubiese causado a su favor durante la vigencia del contrato de trabajo, ni reclamación basada en el contrato de trabajo que existió entre la empresa y el suscrito, el cual fue firmado por ambas partes en Bogotá, a (fecha).
Así mismo, acepto y ratifico las deducciones y descuentos relacionados en la presente liquidación”. Frente a 9 de los 14 trabajadores a quienes se les pagó el concepto “suma objeto de conciliación”, el Tribunal entiende que, además del documento anteriormente transcrito, la actora allegó el “contrato de transacción laboral” en el cual se indica que “FENALCO BOGOTÁ adicional a la liquidación debida (…) ofrece a su ex-empleado a título conciliatorio a mera liberalidad, por una sola vez y sin carácter de salario, la suma de (…), con el fin de conciliar todas y cada una de las diferencias y reajustes presuntamente debidos, a cambio de obtener de ella, el PAZ Y SALVO laboral definitivo (…) por concepto de derechos inciertos y discutibles”.
No obstante, contrario a lo afirmado por el Tribunal, de la revisión del expediente, se advierte que el denominado contrato de transacción laboral no se presentó con la liquidación final para cada uno de los 9 trabajadores mencionados. En ese orden, asiste razón a la UGPP al sostener que el referido documento no hace parte del expediente para ninguna de las 9 personas referidas.
Radicación: 25000-23-37-000-2020-00586-01 (28237) Demandante: Federación Nacional de Comerciantes FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Lo anterior, sin embargo, no es suficiente para revocar la sentencia de primera instancia. En efecto, frente a los pagos extraordinarios que se efectúan al término de la relación laboral, esta Sección ha establecido que no deben integrar la base de cotización de aportes a seguridad social y parafiscales, al considerar que13: “En lo que respecta al concepto denominado como “bonificación plan de retiro” la demandante señaló que no debían ser parte del IBC por no ser un pago salarial ni estar sujetas a ningún límite.
(…) (…) Al respecto se pronunció la Sección14 dentro de un proceso en el que la demandante solicitaba la deducibilidad en el impuesto de renta por lo que había pagado a sus trabajadores a título de bonificación por retiro, así: “(…) esos pagos no obedecen a la contraprestación directa del servicio, que por lo demás ya terminó; sino, al resarcimiento de los perjuicios causados al trabajador por el incumplimiento del empleador de lo pactado en el contrato” (énfasis propio).
Dicho pronunciamiento se acompasa, con el señalamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral15: “respecto de la bonificación por retiro es incuestionable el carácter ocasional, pues se paga a la terminación del contrato y con ocasión de la extinción del vínculo, lo que descarta la habitualidad y la contraprestación del servicio.” Teniendo en cuenta lo dicho, la bonificación por retiro no tiene carácter salarial y en tal virtud, no podía tomarla la UGPP para efectos de aplicar la limitante del 40% de la remuneración. En esa medida, y atendiendo las reglas de unificación, debe ser excluida del IBC para determinar los ajustes respecto al sistema de la protección social para los trabajadores que recibieron este pago.
(…) Pone de presente lo anterior que, el cálculo efectuado por la entidad contraviene las reglas de unificación que orientan este tema, pues no se debió integrar la bonificación al IBC, comoquiera que este reconocimiento laboral, per se, no tenía la connotación salarial, resultaba clasificable en el primer grupo del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que no en el cuarto grupo.
(Se subraya). La Sala reiteró la anterior postura al considerar la Sala que16: “Es un hecho no discutido por las partes que las “bonificaciones por retiro” fueron pagadas a los trabajadores cuando se dio finalización a sus contratos de trabajo y se denominaron en las liquidaciones finales de prestaciones sociales como “primas extralegales”.
Teniendo en cuenta que, en estas liquidaciones, […] al finalizar la relación laboral con sus trabajadores, les reconoció una “bonificación por retiro” denominada “prima extralegal”, es pertinente traer a colación que en cuanto a las “bonificaciones por retiro”, la Sala precisó lo siguiente17: “(…) la bonificación por retiro no tiene carácter salarial y en tal virtud, no podía tomarla la UGPP para efectos de aplicar la limitante del 40% de la remuneración. 13 Sentencia de 5 de mayo de 2022, exp. 25553, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 14 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia de 23 de febrero de 2017. Exp. 20347. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 17 de abril de 2007. Exp. 28085. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza. 16 Sentencia de 1 de junio de 2023, exp. 26304, C.P. Milton Chaves García. 17 Sentencia de 5 de mayo de 2022, exp. 25553, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicación: 25000-23-37-000-2020-00586-01 (28237) Demandante: Federación Nacional de Comerciantes FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En esa medida, y atendiendo las reglas de unificación, debe ser excluida del IBC para determinar los ajustes respecto al sistema de la protección social para los trabajadores que recibieron este pago”.
Teniendo en cuenta el criterio expuesto, los pagos por concepto de “primas extralegales” que se cancelaron a los trabajadores al finalizar los contratos de trabajo como una bonificación por retiro, no tienen el carácter salarial, en la medida en que esos pagos fueron ocasionales y se clasificarían en el primer grupo del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
En consecuencia, no hacen para del IBC ni están sujetos a la limitante del 40% prevista en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. En esas condiciones, le asiste razón a la parte demandante y, por lo tanto, se ordenará a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que se eliminen los ajustes determinados en aquellos casos en los que se integró al IBC los pagos por “bonificación por retiro” que fueron denominados en las liquidaciones finales como “primas extralegales”, por no constituir salario y no integrar la base de aportes al sistema de seguridad social ni estar sujetos a la limitante del 40%”.
(Se destaca). El criterio que se ha dejado expuesto tiene plena aplicación en el presente asunto, pues, independientemente de la denominación que el empleador haya dado al pago a la finalización del contrato de trabajo, se trata de conceptos que no pueden constituir salario porque la relación laboral concluyó y son excepcionales, pues se pagan por una sola vez.
En este caso, los documentos aportados por FENALCO -liquidación final de prestaciones sociales, registros contables y conciliaciones fiscales- dan cuenta de que fueron reportados como pagos no constitutivos de salario, como en derecho corresponde. Ello, porque el artículo 128 del CST es claro al prever que “las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad” recibe el trabajador del empleador como primas, bonificaciones, gratificaciones excepcionales no constituyen salario, lo que plenamente se cumple con los pagos efectuados por FENALCO a la finalización del contrato laboral a título de “conciliación” para obtener el paz y salvo de sus trabajadores.
En efecto, en el documento denominado “liquidación final de prestaciones sociales” se advierte que la “suma objeto de conciliación” corresponde a conceptos entregados a la terminación del vínculo laboral que no son salariales, pues se incluyen en una casilla independiente y diferente a los pagos por salario, complemento de salario y comisiones, conceptos propiamente salariales.
A la par, en el documento referido, los trabajadores dejan a paz y salvo a FENALCO e indican que los conceptos liquidados corresponden a lo efectivamente pagado y que en virtud de dicha liquidación no se les adeuda conceptos salariales ni extralegales o convencionales, como se transcribió líneas atrás. Para ilustrar, se muestra uno de estos documentos: Radicación: 25000-23-37-000-2020-00586-01 (28237) Demandante: Federación Nacional de Comerciantes FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En consecuencia, se halla demostrado que el pago de la “suma objeto de conciliación” efectuado por FENALCO a sus exempleados hace parte del primer grupo de conceptos no constitutivos de salario previstos en el artículo 128 del CST, correspondientes a las sumas pagadas por el empleador de manera ocasional y por mera liberalidad.
De manera que no le asiste razón a la UGPP al exigir una prueba adicional para demostrar que un pago ocasional no constitutivo de salario, como el efectuado por FENALCO a sus trabajadores por una sola vez a la terminación del contrato laboral, debía estar soportado exclusivamente en un contrato de transacción o conciliación. Se recuerda que no existe tarifa legal de prueba para demostrar la naturaleza no salarial de un pago y que ésta no depende del acuerdo entre las partes, sino de si, por su esencia, constituye o no retribución del servicio prestado”18, aspecto que cumple el pago ocasional objeto de debate.
No prospera el cargo. Costas No se condena en costas en esta instancia, que incluyen las agencias en derecho (artículo 361 del CGP), pues de acuerdo con los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 8 del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 18 Al respecto, ver las providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia del 29 de noviembre de 2001, expediente 7154, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.
De la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral: sentencias del 19 de febrero de 2003, expediente 19.475. M.P. Carlos Isaac Náder, y del 27 de septiembre de 2004, expediente 22.069, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón y de la Corte Constitucional: sentencia C-710 de 9 de diciembre de 1996, M.P Jorge Arango Mejía. Postura reiterada en la sentencia de unificación 02496 de 9 de diciembre de 2021, exp.25185, C.P. Milton Chaves García. Radicación: 25000-23-37-000-2020-00586-01 (28237) Demandante: Federación Nacional de Comerciantes FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 F A L L A 1.
Confirmar la sentencia apelada. 2.Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador