w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: LEYDI CAROLINA RODRÍGUEZ MORALES Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA Tema: Contrato realidad – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.
La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación impetrado por la parte demandante, en contra de la sentencia del 21 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Leydi Carolina Rodríguez Morales, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 202-937-2014 de 10 de octubre de 2014 suscrito por el secretario general del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 22 de septiembre de 2015, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre la demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 10 de octubre de 2008 y el 23 de diciembre de 2011. 1 Folios 2 a 7 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se paguen los siguientes emolumentos: cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de servicios, indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria; además de que se realicen los aportes a seguridad social en salud y pensiones dejados de hacer por la demandada; que se le devuelvan las sumas objeto de retención en la fuente; que se indexen todos los valores objeto de condena, y se ordene pagar intereses moratorios; que se cumpla con la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, y que se condene en costas a la demandada. 2.2.
Hechos relevantes 4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación2: 2.2.1. Leydi Carolina Rodríguez Morales prestó sus servicios a la Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, a través de contratos de prestación de servicios entre el 10 de octubre de 2008 y el 23 de diciembre de 2011, para ejercer labores de microbióloga. 2.2.2.
La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.3. Por medio de derecho de petición de 22 de septiembre de 2014 solicitó el reconocimiento de una relación laboral. 2.2.4.
A través del Oficio 202-937-2014 de 10 de octubre de 2014 suscrito por el secretario general del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, se dio respuesta negativa a la anterior petición. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 5. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 25, 58.
Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2. 2 Folios 7 a 10 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 6. El señor apoderado de la parte demandante indicó que se presentó una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios. 7.
Al respecto, manifestó que la relación laboral se desprende del mismo texto de los contratos, pues se estipularon actividades que son propias de servidores de planta. 8. Así mismo, señaló que la demandante ejecutó actividades misionales no previstas en los contratos. 9. A lo anterior agregó que la señora Rodríguez Morales no tenía ningún margen de discrecionalidad, que debía compensar tiempo por semana santa, que debía solicitar permisos, asistir a capacitaciones, y que era sometida a evaluación del desempeño. 10.
Debido a que a su juicio se presentó una relación contractual encubierta, considera se debe ordenar el pago de la sanción moratoria, así como la indemnización por despido injusto, así mismo, sostuvo que se debe condenar al pago de perjuicios morales, en especial por ser madre soltera y cabeza de familia. 2.4. Contestación de la de la demanda 11.
El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA contestó3 la demanda y se opuso a las pretensiones, pues a su juicio no se reunieron los requisitos para la declaración de existencia de una relación laboral. 12. Al respecto, sostuvo que la actividad ejercida por la demandante no fue permanente y sucesiva ya que existieron interrupciones entre los contratos.
A esto agregó que mientras duró su vinculo jamás manifestó inconformidad con la forma en que se presentó su incorporación a esta entidad, y puso de presente que el Consejo de Estado ha señalado que el hecho de realizar actividades similares a las de los servidores de planta no implica necesariamente la existencia de una relación laboral. 13.
Por otra parte, propuso la excepción de «caducidad». 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 14. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 17 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 3 Folios 57 a 68 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Sección Segunda, Subsección B, despachó desfavorablemente la excepción de caducidad, puesto que el acto demandado fue expedido el 10 de octubre de 2014, la solicitud de conciliación se presentó el 6 de febrero de 2015, la constancia de no conciliación se expidió el 16 de marzo de. 2015, y la demanda se radicó el 17 de marzo de 2015. 15.
A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «La presente controversia se contrae a determinar si procede declarar que entre la demandante, señora Leydi Carolina Rodríguez Morales y la entidad demandada, INVIMA, existió un contrato de trabajo desde el 10 de octubre de 2008 hasta el 23 de diciembre de 2011, desempeñándose como microbió loga industrial en la Subdirección de Medicamentos y Productos Biológicos del INVIMA.
Así mismo, si como consecuencia de dicha declaratoria hay lugar a que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e intereses moratorios e indexación por ese período» 4. 2.6. La sentencia apelada 16. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B 5, por medio de la sentencia proferida el 21 de febrero de 2019 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 17.
Para comenzar, se refirió a los elementos de la relación laboral que la parte demandante debe demostrar para obtener la declaración de existencia de la misma, y que estos consisten en la retribución por los servicios, en la prestación personal y en la continuada subordinación. 18. A continuación, señaló que en el caso concreto se demostraron los dos primeros elementos, esto es, el de la retribución y el de la prestación personal del servicio. 19.
En este punto, se refirió al elemento de la continuada subordinación, y afirmó que no se logró demostrar, puesto que de las pruebas que reposan en el expediente se puede concluir que si bien existían turnos de trabajo, simplemente le era asignadas unas actividades sin distinción de un horario para llevarlas a cabo. 4 Folio 98 del expediente 5 Folios 129 a 138 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 20. Al analizar las pruebas que reposan en el expediente indicó que a pesar de que existe un correo electrónico de 19 de octubre de 2009 en el que la demandante agradeció un permiso para ausentarse por una urgencia familiar, no se demostró con los testimonios que se tuviera que solicitar permiso o cumplir con horarios de trabajo. 21.
Así mismo, sostuvo que aunque en el expediente se encuentran copias de tiquetes aéreos para realizar capacitaciones en las entidades territoriales, con ello no se demuestra que tuviera que cumplir horarios. 22. A lo anterior agregó que si bien es cierto la demandante tenía un coordinador desde el punto de vista técnico, no se podía equiparar a un jefe, pues no le impartía órdenes en todo momento. 23.
Así las cosas, negó las pretensiones. 24. Por último, se abstuvo de condenar en costas pues a su juicio no se reunieron los presupuestos de los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1564 de 2012. 2.7. El recurso de apelación. 25. El apoderado de la parte demandante apeló la anterior decisión 6, por las razones que se resumen a continuación: 26.
Para comenzar, indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta que la continuada subordinación se desprende del mismo texto de los contratos celebrados, concretamente del objeto de estos que consistió en la prestación de servicios profesionales como microbióloga industrial para el laboratorio de microbiología de medicamentos de la Subdirección de Medicamentos y Productos Biológicos del INVIMA, que implicaban desarrollar las actividades dentro de la entidad, con dependencia y permanencia, con el cumplimiento de turnos y órdenes de su jefe. 27.
Así mismo, sostuvo que la relación laboral se desprende del carácter misional de las actividades, y reiteró los demás argumentos de la demanda. 6 Folios 206 a 218 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 28.
Por otra parte, se refirió a la valoración de los testimonios, y señaló que los presentados por la entidad no realizaron un relato imparcial, por tratarse de servidores de planta de la entidad, y que de todas formas en el testimonio de Pablo Rincón se puede entrever la continuada subordinación pues este señaló ser el coordinador de la demandante y que esta desempeñó sus funciones en el laboratorio de microbiología, lo que a su juicio es suficie nte para dar por demostrado este elemento de la relación laboral. 29.
Así mismo, indicó que del testimonio de Elizabeth del Carmen Jiménez se infiere que el coordinador tiene autoridad y mando sobre el personal. 30. Además, sostuvo que el testimonio de Gina Morales, madre de la demandante, es el más valioso porque demuestra la dependencia absoluta, que se desprende de los horarios de salida y llegada a su casa. 31.
Sumado a lo expuesto, sostuvo que no se valoraron los correos que se allegaron con la demanda, en los que se demuestra que existía dependencia, que tenía que solicitar permisos, así como que debía cumplir un horario. 32. Por otra parte, señaló que en otro proceso con pretensiones y hechos semejantes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a lo demandado, mientras que en el caso concreto no, lo que a su juicio desconoce el principio de igualdad. 2.8.
Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 33. La parte demandada solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia 7, puesto que no se demostró la existencia de una relación laboral. Al respecto, precisó que el apoderado de Leydi Carolina Rodríguez Morales no presentó testigos directos de su relación con la entidad, de manera tal que se trata de testigos de oídas y agregó que la demandante no logró probar la existencia de un horario. 34.
La parte demandante y el agente del ministerio público no se pronunciaron en esta etapa procesal. 7 Folios 236 a 238 vto. del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 35. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. 36. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 37. Por lo anterior, le corresponde a esta Sala analizar los argumentos de la apelación propuesta por el apoderado de Leydi Carolina Rodríguez Morales, en los términos del problema jurídico que se formula a continuación. 3.3.
Problema jurídico. 38. De conformidad con lo expuesto por la parte demandante, en el caso concreto se deberá determinar si entre la señora Leydi Carolina Rodríguez Morales y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA se presentó una relación laboral entre el 10 de octubre de 2008 y el 23 de diciembre de 2011.
En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, y si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. 39. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4.
Las relaciones laborales encubiertas. 40. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 10 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 41.
De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. 42. A Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 43.
Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199711, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. 44.
Lo anterior quiere decir que las entidades públicas pueden recurrir a los contratos de prestación de servicios para el desarrollo de actividades misionales, siempre y cuando estas se desarrollen con autonomía e independencia, puesto de lo contrario corresp onde declarar la existencia de una relación laboral. 45. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 46.
Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados12. 47. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se d ecreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776-05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato real idad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las pre staciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 13. 48.
En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 14. 49.
Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años15. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, S ección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131-13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 50. De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 51.
Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 52. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 53.
Al efecto señaló la Sección Segunda: 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 54. En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.5.
De lo efectivamente probado. 55. En el caso concreto el apoderado de Leydi Carolina Rodríguez Morales pretende que se declare existencia de una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios desde el 10 de octubre de 2008 al 23 de diciembre de 2011. 56. Al respecto, en el expediente se encuentran los siguientes contratos: Orden de prestación de servicios Objeto Retribución Mensual Periodo contratado Folios 132 prestación de servicios profesionales como microbióloga en la subdirección de medicamentos y $2.100.000 10 de octubre de 2008 a 26 de diciembre de 2008 Cd. folio 74 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 productos biológicos del INVIMA Interrupción inferior a 30 días 145 prestación de servicios como microbiólogo industrial en el laboratorio de medicamentos de la subdirección de medicamentos y productos biológicos del INVIMA $2.200.000 Del 13 de enero de 2009 al 24 de diciembre de 2009 Cd. folio 74 Interrupción inferior a 30 días 049 prestación de servicios como microbiólogo industrial en el grupo de laboratorio de medicamentos de la subdirección de medicamentos y productos biológicos del INVIMA $2.300.000 Del 5 de enero de 2010 al 24 de diciembre de 2010 Cd. folio 74 Interrupción inferior a 30 días 056 prestación de servicios profesionales como microbiólogo industrial para el laboratorio de microbiología de medicamentos de la subdirección de medicamentos y productos biológicos del INVIMA $2.300.000 4 de enero a 23 de diciembre de 2011 Cd. folio 74 57.
A partir de la prueba documental, la Sala considera demostrado el elemento de la retribución y el de la prestación persona l del servicio. 58. Ahora bien, en el trámite del proceso se practicaron los siguientes testimonios: Sergio Vladimir Baquero López 17. 17 Cd Folio 136. Minuto 13:10 a 34:00 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 Manifestó conocer a la señora Leydi Carolina Rodríguez, pues él se desempeñó como asesor técnico y comercial de una compañía que mantiene relaciones contractuales con el INVIMA, y ella laboraba como microbióloga de dicha entidad, y en esa condición él prestaba servicios técnicos a los equipos de laboratorio, más o menos en los años 2009 o 2010.
Indicó que ella llevaba a cabo procesos de compra y de calidad del laboratorio. Aseveró que la veía más o menos una vez a la semana o cada dos semanas. Manifestó no conocer la clase de vinculación que tenía la demandante con la entidad, pero supuso que fue vinculada por contratos de prestación de servicios. Afirmó no conocer con certeza si la señora Rodríguez Morales tenía un jefe.
Sin embargo, recordaba que alguna vez ella mencionó que existía un coordinador de laboratorio al que le reportaba. No le consta que la señora tuviera horario, pero que siempre podía encontrarla desde las 8 de la mañana y hasta las 5 de la tarde. Elizabeth del Carmen Jiménez 18. Declaró conocer a la señora Rodríguez Morales porque laboró en la entidad, pero a la fecha de la declaración ya no hacía parte de esta institución. Manifestó pertenecer al área de alimentos del INVIMA, por lo que no estaban en el mismo espacio.
Señaló que cada área tiene un coordinador, y ese coordinador tiene unas personas a su cargo. Sostuvo que la función se desempeñaba de acuerdo con el contrato suscrito, y que el coordinador se podría considerar que fungía como jefe. Agregó que ningún contratista tiene horario, sino que debe cumplir con unas actividades. Manifestó que al interior del INVIMA existe una directriz según la cual los contratistas no requieren permiso para ausentarse, pero que no le consta en el caso concreto si esto aplicaba para la señora Rodríguez.
Paulo César Rincón Rincón19. Puso de presente que trabajó como coordinador del laboratorio de medicamentos y productos farmacéuticos del INVIMA. Sostuvo que la demandante se desempeñó como microbióloga en dicha entidad. Y ella debía realizar análisis microbiológico de medicamentos, y se vinculó a través de contratos de prestación de servicios, porque para la fecha en que la señora 18 Cd Folio 136.
Minuto 35:12 a 19 Cd Folio 136. Minuto 01:00:40 a 01:26:40 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Rodríguez estuvo en la entidad no existía personal de planta que realizara estas actividades.
El deponente sostuvo que al laboratorio llegaban las muestras, y la señora Zulma Valbuena organizaba el trabajo de las personas que las procesaban, y que a cada persona le correspondía hacer el análisis de un número determinado de estas, que era más o menos de 10 o 12 al mes. Afirmó que las actividades solo se podían realizar en el laboratorio, y que la señora Rodríguez no tenía que solicitar permisos para ausentarse.
Puso de presente que los coordinadores no tienen mando sobre las personas que prestan sus servicios en los laboratorios, pues se limitan a constatar el cumplimiento de las actividades. Manifestó que no existía un jefe y que los coordinadores no se pueden equiparar a esta figura. Gina Morales Villamil 20. Declaró ser la madre de la demandante.
Señaló que la señora Rodríguez Morales vivía muy cerca de su domicilio, y que ella le cuidaba a su hijo a quien recogía la ruta en la mañana, pero ella lo recibía en las tardes. Por lo anterior, le consta que salía a las 6 de la mañana y llegaba entre 7:30 u 8 de la noche. Además, afirmó que tenía dos jefes. Afirmó que en ocasiones la señora Rodríguez adelantaba trabajo en la casa. 59.
Por otra parte, en el expediente se encuentra una carpeta en la que obran una serie de correos enviados y recibidos por la demandante mientras estuvo desempeñándose en la entidad, en la que reposan comunicaciones relativas a las funciones desempeñadas; otras en las que se hacía referencia a los equipos necesarios para la prestación del servicio; citaciones a capacitaciones; tiquetes aéreos; e inclusive existe uno en el que la señora Rodríguez Morales adjunta una propuesta de evaluación de desempeño, pero no la evaluación como tal. 60.
Al analizar las pruebas en su conjunto, esta Sala coincide con el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en lo relativo a la falta de demostración del elemento de la continuada subordinación puesto que con el acervo probatorio no se logró probar la ausencia de autonomía e independencia conforme a lo siguiente: 61. Para concluir que los contratos de prestación de servicios se desnaturalizaron se requiere de pruebas contundentes que 20 Cd Folio 179.
Minuto 01.00 a 13:26. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 demuestren que le fue exigido el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.
Al revisar la carpeta que contiene los correos electrónicos no se encuentra alguno en el que directamente se le imparta una orden a la demandante. Por el contrario, en varios se puede percibir la existencia de una coordinación de labores, pues no están redactados en forma imperativa ni tampoco se señalan consecuencias por el incumplimiento de sugerencias.
Tampoco existe alguno en el que se perciba un llamado de atención. 62. Es de resaltar que los testimonios practicados dentro del proceso no corresponden a personas que compartieran el laboratorio con la señora Rodríguez Morales, por lo que las declaraciones son vagas, o hacen referencia a generalidades dentro del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, y no presenciaron el desarrollo diario de las actividades de manera directa.
Sin embargo, cabe resaltar que algunos testigos fueron enfáticos en afirmar que si bien es cierto la demandante permanecía en las instalaciones de la entidad, no tenía que cumplir con un hora rio, sino procesar un volumen de muestras en el mes, en la forma en la que la demandante se organizara. 63. Contrario a lo afirmado por la parte demandante, el valor del testimonio de la señora Gina Morales Villamil es bastante limitado, en la medida en la que no permanecía en la entidad, ni podía establecer si los horarios que cumplía su hija eran impuestos, o si esta era la forma en que ella se organizaba para cumplir con las actividades contractuales. 64.
No escapa a la Sala el hecho de que los testigos solicitados por la parte demandante, y decretados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no asistieron a la audiencia de pruebas que fue convocada en dos oportunidades, y por lo tanto no cumplió con la carga que le asiste en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso. 65.
Cabe agregar que, tal como se señaló en el marco teórico, la Corte Constitucional en la sentencia C – 154 de 1997 declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, lo que quiere decir que se ha habilitado el desempeño de funciones misionales de las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicios, siempre y cuando estas se desarrollen en condiciones de independencia y autonomía Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 y ahí radica la diferencia con los servidores de planta, quienes están sometidos a continuada subordinación y dependencia. 66.
Por otra parte, en relación con el argumento del apoderado de la parte demandante, según el cual en otro proceso con supuestos fácticos y jurídicos similares se accedió a las pretensiones, es preciso indicar que la diferencia con el que aquí se debate puede radicar en la actividad probatoria y concretamente en las deficiencias advertidas en el caso bajo estudio.
Es decir, en el caso concreto, no se acreditó fehacientemente la existencia de una relación subordinada. 67. En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia de 21 de febrero de 2019, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. 3.5. Costas. 68. De acuerdo con los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se condenará en costas de segunda instancia a la señora Leydi Carolina Rodríguez Morales, puesto que el recurso le fue resuelto de forma desfavorable, y el I nstituto Nacional de Vigilancia de Alimentos y Medicamentos actuó en la presente instancia. Estas se liquidarán de acuerdo con lo prescrito en el artículo 366 del Código General del Proceso. 69.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las súplicas de la demanda formulada por la señora Leydi Carolina Rodríguez Morales en contra de la Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la señora Leydi Carolina Rodríguez Morales, las cuales se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02722-01 (2827-2019) Demandante: Leydi Carolina Rodríguez Morales w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiséis (26) de mayo dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente