Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., primero (1º) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) Demandante: Claudia Janneth Sandoval Piñeros Demandado: Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP.
Temas: Insubsistencia. Empleado de Libre Nombramiento y Remoción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones y condenó en costas.
ANTECEDENTES La señora Claudia Janneth Sandoval Piñeros, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 01437 del 23 de julio de 2013, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante como Secretaria General de las Empresas Municipales de Cali.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene reincorporarla en el cargo que venía ocupando o en otro de igual o superior jerarquía. Así mismo, reconocer, liquidar y pagarle, debidamente indexadas y con el interés corriente más alto legalmente autorizado, por concepto de lucro cesante, todas las sumas dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta cuando sea efectivamente reintegrada; que se disponga que no existió solución de continuidad y, que se condene en costas a la entidad demandada.
Finalmente, pidió que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y ss del CPACA. Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 10 de julio de 1959 y que, se vinculó a las Empresas Municipales de Cali desde el 4 de agosto de 2011 como Secretaria General; siendo encargada de otros empleos directivos hasta el 10 de abril de 2012 y como Agente Especial y Representante Legal desde el 25 de febrero hasta el 8 de marzo de 2013, realizando, también, funciones de secretaria.
Que, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de servicios, es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones en el municipio de Santiago de Cali -30 de junio de 1995- tenía más de 35 años de edad y más de 15 de servicios, por tanto, gozaba de una condición de estabilidad y protección especial por encontrarse en el denominado “Reten Social”.
Que, es separada y detenta la condición de madre cabeza de familia por cuanto responde económicamente por sus dos hijas menores de edad. Que, en oficio del 25 de junio de 2012, dirigido al Agente Especial Designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD y Representante Legal de EMCALI, así como al Gerente del Área de Gestión Humana y Administrativa de la misma entidad, puso en conocimiento su especial situación y la protección que ésta le brindaba.
Que, la Unión Sindical de EMCALI “USE”, Sindicato de Industria de la Rama de la Actividad Económica de los Servicios Públicos, en comunicación del 24 de julio de 2013, dirigida al Alcalde de Santiago de Cali, solicitó la revisión de la hoja de vida de varios funcionarios para constatar que se encontraban en el denominado “Reten Social”.
Que, el Sindicato de Trabajadores y Empleados de Empresas Estatales de Servicios Públicos y otras entidades del Estado “SINTRASERVIP”, en misiva del 27 de junio de 2013, también dirigida al Alcalde Municipal, solicitaron que en las reformas y modificaciones de la planta de personal no se vulneraran los derechos de los funcionarios en las condiciones que estructura el “Reten Social”.
Que, mediante Resolución No. 411.0.20.0473 del 4 de julio de 1013, se encargó al señor Oscar Armando Pardo Aragón como Gerente General de la EMCALI EICE ESP. Que, en Resolución No. 01437 del 23 de julio de 2013, el Gerente Encargado declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Secretaria General de EMCALI; decisión que fue comunicada a través de Oficio No. 800-GA- 001510 del 26 de julio de 2013, a los directivos del Sindicato Unión Sindical EMCALI Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 3 “USE”.
Que, por Resolución No. GG-001561 del 2 de septiembre de 2013, se nombró al señor Nicolás Orejuela Botero como Secretario General de EMCALI, sin el cumplimiento de los requisitos legales, esto es, omitiendo la experiencia relacionada de 4 años, requerida para ocupar el puesto. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 19.2 lit. b, 23.2., 24 y 49.1 y 2 de la Ley 909 de 2004; 2.2, 11 y 13.2.1 del Decreto 785 de 2005; 6º de la Resolución GG No. 000892 del 28 de abril de 2011; 13, 25, 43 y 53 de la Constitución Política; la Ley 790 de 2002, 2º de la Ley 82 de 1993 y 36 y 151 de la Ley 100 de 1993 y el Convenio de Ajuste Financiero, Operativo y Laboral para la Reestructuración de Acreencias de EMCALI celebrado el 9 de marzo de 2004.
Se afirmó que el acto acusado vulneró el derecho fundamental al trabajo y la protección a la mujer, especialmente si es madre cabeza de familia y las garantías de los trabajadores que se encuentran en el “Reten Social”. Que, se desconocieron las normas que regulan el empleo público y la gerencia pública, pues el encargo de la Gerencia General debió recaer en un empleado que laborara en EMCALI y no en una persona que trabajaba en otra planta, por disponerlo así el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto No. 411.0.20.0473 del 4 de julio de 2013 que indicaba que mientras se realizaba el proceso de selección para designar Gerente General el Alcalde debía encargar a un funcionario de planta de la entidad; lo que vició el acto acusado, por haber sido expedido por quien carecía de competencia para ello.
Que, existió desviación de poder, puesto que el nombramiento efectuado en el cargo que venía siendo ocupado por la demandante no obedeció al mejoramiento del servicio, sino al propósito de favorecer a un tercero que no cumplía con los requisitos para ocupar aquel. Que, la figura del Reten Social, como garantía de estabilidad del trabajador, era aplicable a la actora por ser madre cabeza de familia y estar próxima a pensionarse, por lo que no podía “legalmente ser retirada del cargo como efectivamente sucedió el 23 de julio de 2013”.
Que, dicha protección especial no beneficia solo a empleados de carrera sino también a los de libre nombramiento y remoción, aun a los del nivel directivo. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 14 de marzo de 2014, el Tribunal admitió la demanda. Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 4 Las Empresas Públicas Municipales de Cali -EMCALI EICE ESP- se opusieron a las pretensiones de la demanda porque se trataba de una empleada de libre nombramiento y remoción, quien, además, no cumplía con los presupuestos para ser beneficiara del “Reten Social”, por cuanto este no es predicable para los funcionarios del nivel directivo.
Que, no existe desviación de poder, por cuanto el nombramiento de quien remplazó a la actora se produjo mucho tiempo después -2 de septiembre de 2013- a su retiro del servicio -23 de julio de 2013- por lo que no puede señalarse como causa del mismo. Tampoco puede afirmarse que el designado no cumplía con la experiencia para ocupar el cargo, pues basta con una mirada a su hoja de vida para determinar que sí tenía una experiencia importante en el sector público y privado que, es como debe ser interpretado lo dispuesto por el legislador.
Que, no se acreditó que la demandante fuera beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, aunque fuera así, no le otorga una estabilidad especial, por la naturaleza de sus funciones de dirección. Finalmente, propuso las excepciones de caducidad de la acción; reclamación o cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación reclamada.
El 10 de septiembre de 2014 se realizó la audiencia inicial; el 16 de octubre del mismo año se llevó a cabo la audiencia de pruebas y, el 13 de noviembre siguiente, se desarrolló la audiencia de alegaciones. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia1 del 25 de agosto de 20152, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.
Precisó que EMCALI es una empresa industrial y comercial del Estado por lo que, en el caso, debe acudirse a lo reglado en el inciso 2º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y en el Acuerdo No. 34 del enero 15 de 1999 -por medio del cual se adoptó su Estatuto Orgánico y en el Manual de Funciones y Competencias Laborales-, que determinan que el cargo de secretaria general que ocupaba la demandante era de libre nombramiento y remoción, por ser un cargo del nivel directivo, cuyo jefe inmediato es el Gerente General.
Que, no existe violación de las normas que regulan el empleo público y la gerencia pública, en tanto que, el acto administrativo cuya legalidad se discute es el que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante y no por medio del cual el Alcalde nombró, en encargo, al Gerente General de EMCALI; nombramiento que 1 Con salvamento de voto. 2 Notificado el 21 de septiembre de 2015.
Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 5 goza de presunción de legalidad. Que, tampoco hay desviación de poder, porque revisada la hoja de vida de quien ocupó el cargo de la actora luego de su retiro, de cara a las exigencias establecidas en el Manual de Funciones de la entidad, puede afirmarse que, si cumplía con los requisitos para detentarlo por manera que, no se logró acreditar que la razón de la desvinculación fue distinta al mejoramiento del servicio.
Que, no hay violación del derecho fundamental al trabajo y a la estabilidad laboral, ni mucho menos desconocimiento de la figura del “Reten Social”, pues aun cuando en el expediente se acreditó que la demandante es madre cabeza de familia y que tiene la condición de prepensionada, debe tenerse en cuenta que su cargo, al detentar la naturaleza de libre nombramiento y remoción, no le brindaba la estabilidad laboral invocada en la demanda.
Que, el precedente jurisprudencial aludido en la demanda no es aplicable en este evento, pues no existió proceso de reestructuración de la planta de personal de la empresa o cosa que se le parezca. Que, es procedente la condena en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 1º del artículo 365 del CGP.
EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante3 insistió en que el Gerente General encargado y quien expidió el acto acusado, fue designado de manera irregular y, en que, si bien en la actualidad no puede atacarse el acto de nombramiento, “si puede concatenarse con los hechos posteriores para demostrar la desviación de poder alegada, que empezó con esa designación ilegal”.
Que, la experiencia acreditada por la actora era superior a la que tenía la persona que la remplazó. Que el Tribunal no valoró toda su experiencia en el sector público; mientras que el remplazante sólo probó que había laborado en el sector privado, sin demostrarse cuáles eran sus funciones en los cargos desempeñados. Que, con relación a lo anterior, el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas que fueron aportadas con el escrito de alegatos del 11 de noviembre de 2014.
Que de haberlo hecho hubiera encontrado configurada la desviación de poder porque su desvinculación no estuvo inspirada en razones del buen servicio público, en fines o intereses diferentes, ya que aquellas demuestran las reiteradas críticas a la gestión de la entidad con posterioridad a su retiro. En este punto, afirmó que los medios probatorios aducidos no se aportaron con la demanda por ser sobrevinientes a la misma, por lo que solicitó fueran valoradas en esta instancia judicial. 3En escrito recibido el 5 de octubre de 2015 Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 6 Que el mayor yerro de la sentencia de primera instancia se centró en la violación del derecho al trabajo y la estabilidad laboral, en tanto no explicó por qué, aunque concluyó que la actora era beneficiaria del denominado “Retén Social”, avaló su retiro del servicio al considerar que su cargo era de libre nombramiento y remoción. Que, se encuentra de acuerdo con la conclusión contenida en el salvamento de voto, conforme al cual la protección especial de que es titular es independiente del proceso de reestructuración de pasivos por el cual atravesaba la entidad; sin embargo, de no allegarse al mismo desenlace, solicitó que tal situación se tenga como sobreviniente puesto que ello tuvo lugar en diciembre de 2012, esto es, 7 meses antes de expedirse el acto de insubsistencia; por manera que era un supuesto desconocido para el momento en que se presentó la demanda e incluso para cuando se alegó de conclusión. Concordante con ello, pidió el decreto y practica de pruebas relacionadas con el proceso de reestructuración. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 7 de julio de 2016, se admitió el recurso de apelación y, en proveído del 2 de agosto de 2017, se resolvió negativamente sobre la solicitud de decreto de pruebas en segunda instancia; decisión contra la cual se interpuso Recurso de Súplica que fue desatado en providencia del 15 de septiembre de 2021, confirmándola en todas sus partes.
En auto de 3 de noviembre de 2022, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, quienes se pronunciaron oportunamente: la actora para insistir en la prosperidad de las pretensiones y la demandada para oponerse a las mismas y pedir la confirmación de la sentencia recurrida. El Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardó silencio.
CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante en el cargo de secretaria general de las Empresas Municipales de Cali -EMCALI EICE ESP-, se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder y violación a derechos fundamentales al trabajo y a la estabilidad laboral, caso en el cual la sentencia de primera instancia debe ser revocada La garantía de la estabilidad laboral reforzada / La figura del prepensionable como garantía de ella/ Cargos de libre nombramiento y remoción/ Procesos de Reestructuración del Estado.
Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 7 Con la expedición de la Ley 790 de 20024 se buscó renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional y por ello se ordenó la liquidación o fusión de algunas entidades públicas, situación que ocasionó la modificación de las plantas de personal de las distintas entidades y el retiro de servidores públicos.
Por tal razón, la norma creó una «protección especial» para aquellos que se encontraran en una situación diferencial. En tal sentido se señaló: «Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley».
La Corte Constitucional5 se refirió a las medidas afirmativas y a la protección laboral reforzada de los prepensionados en los procesos de reestructuración del Estado, para concluir: “(…) En suma, tiene la condición de prepensionado, y por ende, sujeto de protección a la estabilidad laboral reforzada, en el contexto de un programa de renovación de la administración pública del orden nacional, el servidor público próximo a pensionarse que al momento en que se dicten las normas que ordenen la supresión o disolución de la entidad en la que labora, le falten tres (3) años o menos para cumplir los requisitos requeridos para que efectivamente se consolide su derecho pensional.
Esta protección se mantendrá hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación o vejez, o se dé el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero”. La misma Corporación6, en tratándose de procesos de reestructuración de la las entidades públicas, indicó: “que esta garantía cubre, no solo a los empleados en carrera administrativa o en provisionalidad, sino también a quienes ocupan empleos de libre nombramiento y remoción, lo que se fundamentó en la obligación de brindar un tratamiento igual a aquellos que conforman un grupo de especial protección como los pre pensionados toda vez que por el tipo de vinculación no se pierde esta calidad” El Consejo de Estado en Sentencia del 29 de febrero de 20167, fijó unas reglas en cuanto a la aplicación del denominado “Reten Social” para esta clase de servidores públicos -de libre nombramiento y remoción- y en el supuesto destacado -procesos de reestructuración del Estado-, así: “(i) la condición de prepensionado la tienen los funcionarios que les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos a la 4 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». 5 Sentencia C-795/09 6 Sentencia T-862 de 2009. 7 Expediente: 050012333000201200285-01.
Número interno: 3685-2013. Posición reiterada en Sentencia de 8 de febrero de 2018. Radicado No. 250002325000201201184 01 (2130-2016). Ambas citadas en Sentencia del 27 de agosto de 2020, Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02038-01(0887-18) Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 8 pensión. (ii) esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario y;
(iii) la protección de estabilidad laboral de prepensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión”. (Destacado propio) Aunque en principio, el retén social fue concebido exclusivamente para casos en los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración, la jurisprudencia ha manifestado que esta es solo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que la prerrogativa en cuestión no se origina en un mandato legal, sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991.
Así, en Sentencia SU-897 de 20128, se señaló que el verdadero sentido de la protección del pensionado frente al retiro del servicio es garantizarle el cumplimiento de las semanas de cotización, por lo que se deduce que una vez cumplido este requisito pensional no hay lugar a la protección especial derivada del denominado “Reten Social”; criterio que se mantuvo en la Sentencia SU 003 de 20189.
Sin embargo, en esta última sentencia, para dar respuesta al problema jurídico formulado respecto de si los servidores públicos de libre nombramiento y remoción gozan de estabilidad laboral reforzada, se fijó la siguiente regla: “43. Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada.
Para efectos de fundamentar esta primera regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la normativa que regula esta categoría especial de servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen función administrativa y a las razones relevantes para su justificación. 44. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 123 y 125 de la Constitución, los empleados públicos, una de las especies del género “servidor público”, pueden ser (i) de carrera, (ii) de elección popular o (iii) de libre nombramiento y remoción. Dentro de esta última especie, sin perjuicio de lo especialmente dispuesto para los regímenes especiales de carrera, el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004 reguló 6 criterios para clasificar estos 8 En efecto, se dijo: “Con base en lo expuesto, la Sala concluye que la protección que se deriva del contenido del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y de la regulación legal existente no puede ser otra que lograr el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez por parte de los servidores próximos a pensionarse.
En este sentido las órdenes que proferirá la Sala consistirán en que, cuando se compruebe la pertenencia a la categoría de prepensionados, se garantice el pago de aportes a los sistemas pensionales hasta que se alcance el tiempo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación.” 9 La Corte aclaró que el objetivo de la misma es proteger la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez y, en esas medida, señaló que el único requisito faltante para acceder al derecho pensional es la edad “dado que si se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad reforzada de prepensionable, donde el requisito faltante en edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”. Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 9 empleos. 45. Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”.
Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.
Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 46.
De conformidad con el segundo criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado, siempre y cuando, tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos” (literal b).
Esta categoría incluye aquellos empleos de “especial confianza” que se encuentran “adscritos” a los despachos de algunos de los órganos que integran la primera categoría (“los altos funcionarios del Estado”) en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.
Esta categoría, además, incluye, en la Administración Central del Nivel Nacional, algunos empleos adscritos a los despachos de algunos servidores públicos de los órganos de seguridad (Policía Nacional y Fuerzas Militares), “en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional”; los empleos del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y al personal de apoyo en el exterior adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores; y, finalmente, en el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 199251 47.
Según el tercer criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado” (literal c). 48. De conformidad con el cuarto criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos” (literal d).
Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 10 49. Son, también, de libre nombramiento y remoción, según el quinto criterio, “los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales” (literal e). 50. Por último, según el sexto criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera” (literal f). 51.
Esta Corte, en múltiples oportunidades, se ha pronunciado acerca del distinto origen constitucional de los empleos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción. Entre otras, en las sentencias C-023 de 1994, C- 195 de 1994, C-514 de 1994 y C-306 de 1995 señaló que correspondía al legislador determinar cuáles cargos debían exceptuarse del régimen general de carrera administrativa y considerarse de libre nombramiento y remoción. Con relación a los fundamentos constitucionales de este tratamiento excepcional para el segundo tipo de empleados públicos, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-514 de 1994, precisó que estos debían obedecer a dos tipos de criterios: (i) bien, a la naturaleza de las funciones, (ii) ora, al grado de confianza para el ejercicio de las funciones.
Con relación al primero, “un cargo de libre nombramiento y remoción debe referirse a funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional”. Con relación al segundo, indicó que, “los cargos de libre nombramiento y remoción deben implicar un alto grado de confianza, es decir, de aquella que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple”.
Se trata, entonces, de criterios alternativos, de orden constitucional, que permiten al Legislador atribuir a un determinado empleo público el carácter de libre nombramiento y remoción. 52. En sentido semejante, la Sala Plena, en un apartado que constituye obiter dictum de la Sentencia SU-539 de 2012, señaló que aquella facultad del Legislador es excepcional, al constituir una limitación a la regla constitucional de la “carrera administrativa”, como forma de ingreso primordial a la función pública.
Señaló: “Sin embargo, en virtud de la propia Constitución, los cargos de libre nombramiento y remoción se exceptúan de esa regla general. Ahora bien, la validez constitucional de definir un cargo como de libre nombramiento y remoción depende de si tal definición satisface las siguientes condiciones: (i) esa denominación tiene fundamento legal, lo que en el caso de la carrera judicial implica que los cargos de libre nombramiento y remoción deben ser definidos por el legislador de manera expresa, pues se entiende que son de carrera los cargos que no se encuentren previstos en una ley como de libre nombramiento y remoción;
(ii) se trata de un cargo que cumple funciones directivas, de manejo, de conducción u Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 11 orientación institucional; y, (iii) para el ejercicio del cargo se hace necesario un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, dada la trascendencia de las tareas encomendadas”. 53.
Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor.
Y, en el caso concreto, concluyó: “El empleo que ejercía el accionante era el de Secretario General, Grado 02, Código 054, Nivel Directivo, de libre nombramiento y remoción, en la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga. De conformidad con lo dispuesto por el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909, el empleo de “Secretario General”, en la Administración Descentralizada del Nivel Territorial (a la que pertenece la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga), es de libre nombramiento y remoción, por corresponder a un cargo de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (…) Este tipo de empleos, tal como se indicó supra, exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. Por tanto, extender la protección individual de la garantía de estabilidad laboral reforzada a estos servidores supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de estos empleos, la cual se ha considerado ajustada a la Constitución, entre otras, en las sentencias C-195 de 1994 y C-514 de 1994.
En la primera, se señala como razón suficiente para su existencia el que en su ejercicio se exija una confianza plena y total, y que se atribuye su poder de nominación y remoción a servidores que ejercen una función eminentemente política. En la segunda se indica que dicha confianza se refiere a la “inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial, aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata”.
Son, pues, estos dos criterios, de manera fundamental, los que ha considerado relevantes la jurisprudencia constitucional para justificar la validez constitucional de este tipo de empleos: uno de índole material, en razón a las funciones que desarrollan, y, otro, de índole subjetivo, que da cuenta del alto grado de confianza que exige su ejercicio.
Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 12 Por tanto, en consideración a la identidad del cargo de la parte actora con aquellos respecto de los cuales no se predica la garantía de estabilidad laboral reforzada (…)” A su turno, el Consejo de Estado en Sentencia del 3 de febrero de 202210, sobre el tema expuso: “De las consideraciones esbozadas en precedencia se desprende que el simple hecho de estar próximo a consolidar el estatus pensional, con el cumplimiento de los requisitos legales, no produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción y que la figura de “prepension” como lo afirma la Corte Constitucional “protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.
Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez.”11 (Negrilla propia) Finalmente, se ha sostenido que la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en cada caso concreto que la desvinculación pone en riesgo su mínimo vital, teniendo en cuenta que la edad «es un indicador [de] la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero»12 De la figura de la Madre Cabeza de Familia como garantía de la estabilidad laboral reforzada/ Empleo de Libre Nombramiento y Remoción. La Constitución Política de Colombia en su artículo 43 establece “(…) El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia (…)”; lo cual permite, en determinadas circunstancias -madres trabajadoras- interpretar la existencia de una protección a través de la figura de la estabilidad laboral reforzada.
En estudio de control abstracto, la Corte Constitucional13, determinó que la protección especial a mujeres cabeza de familia “permite a la mujer desarrollar libre y plenamente sus opciones de vida sin que ser cabeza de familia se constituya en un obstáculo o una carga demasiado pesada para ello. Se trata de impedir, por ejemplo, que ser cabeza de familia le cierre opciones laborales a la mujer o que escoger una oportunidad de trabajo implique dejar de atender las responsabilidades que, tanto para los hombres como para las mujeres, significa ser cabeza de familia” 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05963-01 (3537-2019) T 11 Sentencia SU 003/18 12 Corte Constitucional, Sentencia T-357 de 2016. 13 Sentencia C-184/03 Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 13 Adicionalmente, la Sala Plena de dicha Corporación14, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, estableció que la estabilidad laboral de las mujeres cabeza de familia tiene un origen supralegal, erigido en los fines esenciales del Estado Social de Derecho15.
Así mismo, se ha sostenido que la protección a que se viene haciendo referencia, busca preservar las condiciones dignas de los hijos y de los dependientes16. En el artículo 2º de la Ley 82 de 199317 -modificada por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008- se establece: “(…) es Mujer Cabeza de familia, quien (…) ejerce la jefatura del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”.
El Decreto 395 de 200918 -modificado por el Decreto 1894 de 2012- dispone una protección especial para las madres cabeza de familia que debe ser tenida en cuenta antes de desvincularlas de un empleo provisional, en los siguientes términos: “Artículo 7°. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: (…) Parágrafo 2°.
Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: (…) 2.
Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia”. En Sentencia de Unificación SU-388 de 2005, la Corte Constitucional estableció una serie de requisitos para acreditar la condición de mujer cabeza de familia, así: “i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le 14 Sentencia C-795/09, la cual reiteró lo dispuesto en la sentencia T-768/05. 15 Sostuvo la Corte:“(…) Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado15 que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado”. 16 en Sentencia T-803 de 2013, al respecto, se consideró: “La categoría de mujer cabeza de familia busca entonces “preservar condiciones dignas de vida a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella, al tiempo que se pretende apoyar a la mujer a soportar la pesada carga que por razones, sociales, culturales e históricas han tenido que asumir, abriéndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos”.
Tal condición encierra el cuidado de los niños y de personas indefensas bajo su custodia, lo que repercute en los miembros de la familia, e implica de igual manera, por vía de interpretación, la protección hacia el hombre que se encuentre en situación similar” 17 “Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” 18 “Por el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004 y se dictan normas en materia de carrera administrativa” Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 14 corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Y, adicional a ello, debe demostrarse: “i) el total abandono del hogar por parte de la pareja y de las responsabilidades que le corresponden como padre19;
(ii) el estado civil de la mujer es irrelevante a la hora de determinar si es o no cabeza de familia20. Ahora bien, (iii) la declaración ante notario a que hace referencia el parágrafo del artículo 2° de la Ley 82 de 1993, no es una prueba necesaria para acreditar la condición de cabeza de familia, pues dicha calidad no depende de esta clase de formalidades, sino de los presupuestos fácticos del caso concreto21.
Así las cosas, las mujeres que tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad de hijos menores propios o ajenos y de otras personas incapacitadas para trabajar y, que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de especial protección constitucional. No obstante, dicha estabilidad reforzada no constituye una protección absoluta ni automática, “pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo.
Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo sin tener en consideración su condición de mujer cabeza de familia y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral especial o reforzada, siempre y cuando se verifiquen circunstancias particulares tales como el retén social o una afectación al mínimo vital”22; constituyéndose, el nombramiento en propiedad de una persona que superó las etapas del concurso de méritos, en una justa causa.
En efecto, a manera de conclusión, la Sala Plena de la Corte Constitucional23, fijó las siguientes reglas: “En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan. Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad.
En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales. 19 Sentencia T-1211/08, 20 Sentencia C-034/99. 21 Sentencia T-1211/08. 22 Sentencia SU691/17 23 Citado en Sentencia SU691/17 Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 15 Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra24”.
(Resaltado para destacar) Desviación de poder. Se ha considerado “que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos” 25.
En tal sentido, para destruir la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, quien alega la desviación de poder debe acreditar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer, “afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso26 de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”27.
Caso Concreto: Centró la parte recurrente su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en tres aspectos, a saber: I) El acto por medio del cual se nombró en encargo a su nominador fue expedido en forma irregular por lo que, el acto de insubsistencia se encuentra viciado. Al respecto, tal como fue concluido por el Tribunal de Primera Instancia, en el asunto que nos ocupa no se discute la legalidad del acto administrativo por medio del cual se nombró en encargo al Gerente General de la Empresas Municipales de Cali, sino del acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la 24Sentencias C-174/04, T-081/05, T-162/10 y T-803/13, entre otras. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052- 01(0105-12). 26 Artículo 167 del CGP. 27 Ídem (8) Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 16 demandante en el cargo de Secretaria General de dicha entidad.
Por manera que, cualquier análisis y pronunciamiento que se haga al respecto, desborda las competencias de esta Corporación. En tal sentido, tampoco puede analizarse pruebas o hechos concatenados con el acto de nombramiento y el acto de desvinculación, en la medida que, cualquier examen a realizarse debe versar sobre el contenido del acto acusado y las causales de nulidad que frente al mismo fueron alegadas reiterativamente en el recurso de apelación. Ahora, en gracia de discusión, lo que si puede determinar esta Sala es si el Gerente General (E) tenía competencia para expedir el acto acusado que declaró insubsistente el nombramiento hecho a favor de la demandante, a lo que debe responderse en forma afirmativa, toda vez, que no hay duda que era su nominador y por tanto, era quien podía removerla de su cargo en ejercicio de la facultad discrecional reconocida por el Legislador; más aún cuando en el acto de nombramiento no se estableció restricción alguna a las competencias asignadas a su cargo por la Constitución, la Ley y el reglamento interno de la entidad.
II) La demandante es beneficiaria del denominado “Reten Social” por cuanto tenía la condición de madre cabeza de familia y de prepensionada; prerrogativa que, también es aplicable a los empleos de libre nombramiento y remoción, como, en efecto, lo era el ocupado por ella, a saber, Secretaria General de EMCALI EICE ESP. De cara a lo anterior, lo primero que debe precisarse es que a lo largo del trámite procesal no se alegó que la entidad demandada se encontrara para la fecha en que se declaró la insubsistencia de la actora, en proceso de reestructuración; situación a la cual se hizo referencia solo hasta cuando se interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y, así se acepta, en el contenido del mismo cuando se afirmó: “debe valorarse como un hecho sobreviniente que la entidad si se encontraba en proceso de reestructuración desde diciembre de 2012, siete meses antes de la remoción de mi poderdante, hecho que este apoderado desconocía al momento de presentar la demanda e incluso al alegar de conclusión”; circunstancia que, además, pretendió acreditar con la solicitud de pruebas en segunda instancia; petición que fue denegada por no tratarse de prueba sobreviniente.
En estas condiciones, en el expediente no se encuentra acreditado que para la fecha en que se produjo el retiro del servicio de la demandante, EMCALI EICE ESP, estuviera atravesando un proceso de reestructuración de planta de personal. Tal conclusión es importante, en la medida que entenderlo de otra forma, implicaría desconocer el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de la contraparte, en tanto, lo alegado es un hecho nuevo no discutido en el litigio que, Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 17 por tanto, no puede ser objeto de pronunciamiento en segunda instancia. También cobra relevancia, para efectos de determinar que tratamiento ha prohijado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los casos en que se discute la aplicación del principio de estabilidad reforzada para los empleados de libre nombramiento y remoción que, ha sido distinto, cuando la decisión de retiro se toma como producto de un proceso de modernización o reestructuración y, cuando no se está en dicha situación; casos estos últimos, donde, claramente, se ha concluido que quien ocupa el cargo no es sujeto de especial protección en uso del denominado “Reten Social”.
El acto administrativo por el cual se declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la actora se fundó en lo establecido en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que regula las causales de retiro del servicio, entre estas la enlistada en el numeral a) que dispone “por declaratoria de insubsistencia del nombramiento de empleos de libre nombramiento y remoción”.
Atendiendo todo lo expuesto, debe concluirse válidamente que la decisión de finalizar el vínculo laboral derivó de la facultad discrecional que es característica frente a los empleos de libre nombramiento y remoción. Por manera que no obedeció a un proceso reestructuración de la planta de personal de la entidad demandada. Consecuente con lo expuesto, independientemente de que la demandante se encontrara en condición de prepensionada y/o madre cabeza de familia, como lo alegó, no es beneficiaria de la protección especial de estabilidad laboral, justamente, por la naturaleza de su cargo, como, en efecto, fue concluido por el Tribunal de Primera Instancia. Sin que sea necesaria elucubración adicional al respecto.
Conclusión que no resulta violatoria de los derechos fundamentales al trabajo y a la estabilidad laboral, más aún, cuando el nominador en cumplimiento de lo establecido en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, dejó constancia en la hoja de vida de los motivos que determinaron las razones de la insubsistencia, así: “La procedencia de la declaratoria de insubsistencia, se determina en la necesidad que tiene el nominador de nombrar un ordenador del gasto de su entero manejo y confianza, llamado a ejercer las políticas, directrices y lineamientos en la nueva etapa de la empresa”28; esto es, la decisión se fundó en la confianza que se requiere de quienes ocupan cargo de la naturaleza anotada.
III) Finalmente, se aduce que el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas que fueron aportadas con el escrito de alegatos, adiado 11 de noviembre de 2014 y que, de haberlo hecho, hubiera encontrado configurada la desviación de poder por cuanto de ello se infiere que su desvinculación no estuvo inspirada en razones del buen 28 Folio 230 C. No. 2.
Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 18 servicio público, sino que obedeció a fines o intereses diferentes; ello, como quiera que las aludidas pruebas demostraban las reiteradas críticas a la gestión de la entidad con posterioridad a su retiro. Al respecto, se apunta que la Sala no valorará las pruebas aducidas, en tanto fueron aportadas por fuera de las oportunidades indicadas en el artículo 212 del CPACA y en tal sentido no se acreditó lo afirmado por el recurrente.
Ello, en garantía del debido proceso. También se alegó la desviación de poder, aseverando que la persona que la remplazó no cumplía con los 4 años de experiencia en cargos de nivel directivo y que ella –la actora- contaba con mucha más experiencia, en cargos públicos y privados, certificada en su hoja de vida. Al respecto, debe recordarse que la jurisprudencia de la Corporación ha indicado que la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador la plena convicción de que la intención de quien profirió el acto, se alejó de la finalidad del buen servicio, es decir, se usó con fines distintos a los previstos por la norma.
Así, se ha sostenido que la prueba de esta causal “ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión”29. En el caso que nos ocupa, el acto de desvinculación -Resolución No. 01437- se produjo el 23 de julio de 2013 y el acto por medio del cual se nombró al remplazo de la demandante -Resolución No. GG-001561, data del 2 de septiembre de la misma anualidad.
En tal sentido, el argumento esbozado por el recurrente, tratándose de un hecho posterior a la declaratoria de insubsistencia, no puede tenerse como fundamento para acreditar una desviación de poder, a lo sumo podría obtener el tratamiento de indicio; que en este caso no se encuentra respaldado con ninguna prueba adicional. Por tanto, se abstendrá la Sala de analizar el argumento en la forma en que fue propuesto por cuanto, se insiste, por tratarse de hechos posteriores al acto de retiro, no permiten acreditar la intención con que actuó el nominador.
En suma de todo lo expuesto, el extremo demandando no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado; carga que de la que era titular. Copiosa ha sido la jurisprudencia30 de esta Corporación respecto a la legalidad de los actos administrativos, proferidos en ejercicio de la potestad discrecional, de los 29 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 23 de febrero de 2011, radicado interno No. 0734-10, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 30 Sentencias del 24 de septiembre de 1998 Rad. 14316; 17 de noviembre de 2001 Rad. 0779-11; 3 de agosto de 2006 Rad. 0589-05; 17 de abril de 2008 Rad. 8982-2005; 12 de octubre de 2011 Rad. 0451-11; 11 de mayo de 2023 Rad. 1420-2021, entre otras.
Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 19 cuales se presume que la decisión ha sido adoptada en beneficio del interés general. De tal suerte que, en la parte actora se encuentra en la obligación de aportar las pruebas que lleven a la certeza de que los fines que tuvo la Administración son ajenos a los motivos del buen servicio público (carga procesal) y, cuando no lo hace, como sucedió en este caso, debe soportar la consecuencia de su desidia, que no es otra, que la negación de las pretensiones.
No se desconoce la nutrida hoja de vida de la demandante, sin embargo, el simple hecho de que esta tuviere más experiencia que quien la remplazó, no garantiza por sí solo que el servicio tuviere un mejor desarrollo con el ejercicio de su cargo. Lo que se pondera, es el cumplimiento de los presupuestos legales, más aún, porque no puede dejarse de lado que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción que apareja un grado mayor de confianza entre nominador y nominado, lo que, en efecto, determinó la toma de la decisión de retiro.
Finalmente, se apunta que la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio no se pueden considerar como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción. Ello, como quiera que, es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en la medida que ayuda a la consecución de los fines esenciales del Estado; por tanto, la buena conducta del actor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo31.
Corolario a lo expuesto, los cargos endilgados en contra del acto demandado no tienen vocación de prosperidad; razón suficiente para CONFIRMAR la sentencia apelada que negó las pretensiones. De la Condena en Costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indicó que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 31 Consejo de Estado.
Sentencia del 16 de febrero de 2017. Radicado No. 500012333000201300063 01 (3165-2014). Radicación: 76-001-23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 20 Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, no se presenta una carencia de fundamentación legal que diera lugar a la condena en costa impuesta, por lo que no se impondrán costas en esta instancia judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente