11001031500020220017701 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Accionante: ÓSCAR LEANDRO TORO MEJÍA Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL DE ALTA CORTE – Improcedente relevancia constitucional.

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado frente a unos puntos y se negaron los otros. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 16 de diciembre de 2021, el señor Óscar Leandro Toro Mejía, a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, de acceso a la administración de justicia, seguridad social y mínimo vital.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 2 2. Hechos El accionante señaló que siendo miembro de la Policía Nacional se le adelantó una investigación disciplinaria por los delitos de abandono del puesto de trabajo y desobediencia, proceso en el que se incurrieron supuestamente en varias irregularidades, las que intentaron ser corregidas por su apoderado presentando solicitudes de nulidad y recursos; sin embargo, terminó siendo sancionado.

En contra de la anterior decisión, se promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso en el que, el 1º de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda, decisión que se confirmó el 9 de abril de 2021 por parte de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado1. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora, si bien no identificó de manera clara los defectos en los que supuestamente incurrió la decisión, lo cierto es que de su escrito se puede extraer que la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico y en uno sustantivo.

Lo anterior, al no tenerse en cuenta que i) el señor Toro Mejía actuó en cumplimiento de una orden “legítima, clara, fácil de cumplir y que no entrañaba conducta punible”; ii) actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, pues simplemente cumplió con la orden del superior y iii) que estaba convencido de que “no cometió falta disciplinaria alguna”, razón por la que se configuraban las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria establecidas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2000.

Adicionalmente, indicó que en la providencia de segunda instancia no se tuvo en cuenta que la Ley Penal Militar les permite a los funcionarios ausentarse por 24 horas, por lo que “en el proceso disciplinario y en el contencioso administrativo, se 1 La sentencia de segunda instancia se notificó el 23 de junio de 2021. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 3 está dando un trato equivocado a la norma disciplinaria” (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Contrario al planteamiento que hizo el despacho en segunda instancia, en el cuadro obrante a folio 20 del fallo, tenemos que el ABANDONO DEL PUESTO sí fue analizado por la Justicia Penal Militar, tanto así que se demostró con ello, que un Oficial de la Policía PUEDE IRSE DEL LUGAR DONDE PRESTA SUS SERVICIOS SIN QUE SE CONFIGURE UN DELITO, NO requiere del permiso de sus superiores y si la Ley Penal se lo permite (porque es la ley penal especial CÓDIGO PENAL MILITAR) cual sería la razón para que la Ley disciplinaria la prohíba, máxime que en materia disciplinaria el tipo es en blanco y debe acoger como lo hizo con el peculado, lo que determine la norma penal.

De otro lado, adujo que no se valoraron las pruebas del proceso disciplinario, tan es así que no se tuvo en cuenta que el arma de dotación oficial se le entregó con carácter permanente y que “no se probó que ÓSCAR LEANDRO TORO MEJÍA tuviera conocimiento que se dirigía a cometer un acto ilícito (…)”. Afirmó que se le violó el debido proceso: i) al haberse adelantado la investigación preliminar sin haberlo vinculado, a pesar de que las pruebas daban cuenta de las personas que posiblemente había cometido el ilícito; ii) al no tenerse en cuenta que las nulidades fueron debidamente motivadas, por lo que “el juez está obligado a sanear el proceso y nunca lo hizo, situación que también fue desconocida en el proceso contencioso administrativo”, iii) que la Policía Nacional debió de desprenderse de la investigación y llevarla a la Procuraduría, para que existiera transparencia. Finalmente, que le informó al superior sobre la labor de verificación de armas y el procedimiento que se iba adelantar, por lo que la misión no era oculta y que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Esa gestión institucional de enviar un Oficial a que realice un acto CORRUPTO como el que estamos enlistando, demuestra que lo que aconteció en el proceso disciplinario, fue UN MONTAJE O FALSO POSITIVO y no como quiso hacerlo ver la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ en el fallo de Segunda Instancia que le impartió aprobación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 4 Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): PRIMERA: Que se tutelen a favor de mi prohijado OSCAR LEANDRO TORO MEJIA los derechos consagrados en la Constitución Política de Colombia artículos -13, 29, 48 53 y 229- (…).

Y en consecuencia, se ordene al Honorable CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ‘B’ Consejera Ponente: SANDRA LISETH IBARRA VÉLEZ, que expida un nuevo fallo dentro del proceso contencioso administrativo de Nulidad y Restablecimiento del derecho, radicado bajo el número 66001-23-33-000-2015-00361-01 (1150-2020) Y en se restablezcan los derechos de ÓSCAR LEANDRO TORO MEJÍA como oficial de la Policía Nacional. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.

Mediante auto del 18 de enero de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas y vinculó al Tribunal Administrativo de Risaralda y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional como tercero con interés. 4.2. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado solicitó declarar improcedente la demanda de tutela porque los argumentos expuestos “también fueron invocados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra los actos administrativos que impusieron la sanción disciplinaria, en consecuencia el actor pretende revivir y continuar el debate probatorio y jurídico que culminó con la sentencia acusada”.

De otro lado, advirtió que en la sentencia cuestionada se estableció que la responsabilidad penal y disciplinaria no son comparables; además, que las pruebas demostraban que el accionante se ausentó de su labor sin estar autorizado para ello, que no puso en conocimiento de sus superiores dicha situación e hizo uso de su arma de dotación oficial para una actividad que no estaba autorizado.

Alegó que: i) no se demostró una justificación para su actuar; ii) la indagación preliminar se inició al existir duda sobre los autores de la conducta investigada, lo cual solo se pudo establecer con la práctica de unos testimonios, por lo que no se Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 5 evidenció “irregularidad alguna frente a tal proceder”; iii) que no existía prueba sobre una posible afectación de la imparcialidad de los falladores.

Finalmente, que no se demostró en el proceso ordinario alguna de las causales eximentes de responsabilidad, toda vez que “no existió materialmente una orden, esto es no hubo una manifestación clara de voluntad del superior a fin de que el inferior pudiera hacer o dejar de hacer algo, por lo que no podía excusarse en ello para pretender que los actos acusados fueran anulados”. 4.3.

El Tribunal Administrativo de Risaralda indicó que las pruebas allegadas al expediente daban cuenta de que no se configuró alguna de las causales de nulidad alegadas en el proceso ordinario. Sostuvo que las pruebas fueron valoradas de conformidad con la sana crítica y con respeto a los principios de debido proceso, defensa y contradicción; aunado a que (se transcribe de forma literal): Así entonces, se pudo determinar que los actos sancionatorios demandados se encuentran ajustados a la legalidad, atendiendo que: i) Se indicó de manera clara y detallada el cargo imputado; ii) Se llevó a cabo un resumen de los descargos formulados por el demandante, y las razones por las que se rechazaron las alegaciones de la defensa; iii) Se especificó el cargo que resultó probado; iv) Se hizo alusión con claridad cuál fue la falta en la que incurrió el actor, y se llevó a cabo el análisis de los criterios fácticos y jurídicos utilizados para determinar la naturaleza de la misma, su gravedad o levedad, y las consecuente sanción, y v) se estableció el grado de culpabilidad con el que actuó el demandante. 4.4.

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional adujo que la demanda de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión cuestionada se notificó el 23 de junio de 2021 y la tutela se promovió el 14 de enero de 2022. Indicó que el accionante no señaló “la existencia de vicios de fondo o defectos, siendo este un requisito general y de obligatorio cumplimiento” y no se probó un perjuicio irremediable.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 6 Manifestó también que el hecho de haber sido exonerado en el proceso penal ello no implicaba que el disciplinario corriera la misma suerte, máxime si en el primero se estudió un solo delito y en el otro tres conductas constitutivas de falta disciplinaria.

Finalmente, que no se probó la supuesta orden de un superior, ni un plan de marcha u orden de servicios que autorizara el desplazamiento del accionante de una jurisdicción a otra. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 10 de febrero de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la demanda de tutela frente a la supuesta falta de valoración del peculado, toda vez que el accionante contó con la posibilidad de debatir en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho lo relativo a que la entrega de armas de dotación oficial se hace de forma permanente y no lo hizo.

De otro lado adujo, con sustento en la sentencia cuestionada, que: i) el proceso penal y disciplinario son diferentes, por lo que la suerte de uno no la debe correr el otro; ii) que se probó que el accionante se ausentó de su lugar de trabajo sin autorización previa del superior y, finalmente iii) que las supuestas irregularidades en su vinculación no fueron debidamente argumentadas y no se indicó en qué sentido podría modificar la decisión. 6.- La impugnación La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia y reiteró lo expuesto en la demanda: i) su actuación se dio en cumplimiento de una orden legal, ii) se le comunicó al superior sobre el procedimiento, iii) nunca sospechó que su actuar fuera constitutivo de falta disciplinaria, iv) no se probó que se dirigieron al lugar a cometer un ilícito; v) no fue una situación que hubiera ocultado y vi) que tanto en el proceso penal como disciplinario se investigó el mismo hecho.

Adicionalmente, señaló que “no se resolvió́ y ni siquiera se toca una situación tan delicada como la del Oficial de la Policía que busco al patrullero FELIPE GIRALDO, Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 7 para ofrecerle muchos beneficios en materia disciplinaria, en la Institución y le entregó un billete de 50.000 para que SACARA (Sic) a sus compañeros encartados en este caso a delinquir y así poder capturarlos incluidos allí el Teniente TORO y de ello no se han ocupado en analizar ninguna de las instancias judiciales y disciplinarias, porque de allí solo se puede verificar un falso positivo (…)”.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 8 clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 9 - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 10 Conviene mencionar, además, que cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’6.

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.

Caso concreto La Sala considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, dado que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. 6 Original de la cita: “SU-050 de 2017”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 11 La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal expuso (transcripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’7 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’8. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’9.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’10.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios11 (se destaca). 7 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 8 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 9 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 10 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 11 Sentencia T–422 de 2018.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 12 Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber12: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

La Sala estima que lo pretendido realmente por la parte actora es reabrir el debate jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por el juez natural de la causa, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar. En efecto, en la solicitud de amparo se alegó, en síntesis, que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que: i) su conducta se encuadraba en las causales eximentes de responsabilidad de los numerales 2, 3 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2000; ii) la ley le permitía ausentarse por 24 horas sin necesidad de autorización de su superior; iii) no se valoraron las pruebas del proceso que demostraban que el arma de dotación oficial se le entregó con carácter permanente, iv) se adelantó la investigación preliminar sin habérsele vinculado a pesar de conocer los posibles autores; v) no se tuvo en cuenta que en el proceso penal fue exonerado, por lo que el proceso disciplinario debía correr la misma suerte; vi) la Policía Nacional no debió adelantar la investigación por falta de imparcialidad y vii) se les ofreció un incentivo a unos miembros para que coaccionaran a sus compañeros a delinquir. 12 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 13 Aspectos que, a su vez, fueron planteados por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión adoptada el 1º de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, oportunidad en la que manifestó (se transcribe de forma literal): Señaló que el A Quo, no tuvo en cuenta los hechos y pruebas allegadas con la reforma de la demanda, esto es, que la Fiscalía 144 Penal Militar ante la Inspección General de la Policía Nacional dispuso cesar el procedimiento contra los señores teniente Diego Mauricio Pulido Pineda, teniente Óscar Leandro Toro Mejía, intendente José Fabián Rave Clavijo, patrullero Luis Felipe Giraldo Arboleda y patrullero William Andrés Chiquillo Rodríguez por los presuntos delitos de desobediencia y abandono del puesto.

Por consiguiente, debido a que no existió ninguna conducta punible, deberán anularse los actos acusados que impusieron sanción disciplinaria. Insistió en los argumentos esbozados en el libelo de la demanda relativos a la vulneración del debido proceso con base en los siguientes argumentos, por cuanto la autoridad disciplinaria: i) notificó de manera tardía la indagación preliminar al iniciarla contra “personal por establecer”, a sabiendas que de acuerdo con el informe inicial y el procedimiento efectuado por la SIJÍN, se sabía quiénes eran los funcionarios cuya responsabilidad podía ser comprometida dentro del proceso disciplinario, además de que estaban ilegalmente capturados, por ende, la autoridad erró al practicar pruebas sin haber vinculado al señor Óscar Leandro Toro Mejía y sus compañeros, para que pudieran ejercer de inmediato su derecho a la defensa y contradicción del material probatorio; ii) determinó que el hecho que dio origen a la investigación disciplinaria fue la información obtenida por medio de Avantel, lo cual fue desvirtuado; y iii) la falta de competencia del Inspector Delegado Regional Tres para adelantar la investigación disciplinaria por encontrarse configurada una causal de impedimento.

Reiteró que, el A Quo no realizó un análisis de lo sostenido en la demanda, la contestación, la reforma y los alegatos de conclusión, pues no llamó la atención del tribunal el hecho de que un oficial de la DIJÍN, de acuerdo con la grabación a la que hizo alusión el PT. Luis Felipe Giraldo para coaccionarlo a fin de que provocara a sus compañeros a delinquir, ofreciéndole beneficios -cincuenta mil pesos y la negociación con la autoridad disciplinaria-, de manera que se configuró un falso positivo respecto de los señalados miembros de la institución policial.

Adicional a ello, no se acreditó que los investigados se desplazaran fuera de su jurisdicción, habida cuenta que no hubo una inspección judicial en dicho sector, desconociéndose si el lugar de los hechos pertenecía a Risaralda o a Chinchiná. Sostuvo que, dentro del proceso disciplinario se demostró que el señor Óscar Leandro Toro Mejía le informó a su superior en el grado de Capitán González Olmos que iba a realizar una labor de verificación de las armas que se encontraban en las instalaciones de la SIJÍN, y a partir de los testimonios rendidos en el proceso disciplinario se concluyó que el demandante también debía recibir y acatar órdenes del TE.

Diego Mauricio Pulido Pineda, quien para la fecha de los hechos era la máxima autoridad de policía en el municipio de Chinchiná y manejaba a fondo la información relacionada con las armas, de modo que el actor Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 14 solo era un subalterno que cumplió una orden de sus superiores, pues no admitían refutación alguna13.

Argumentos que fueron analizados y definidos de manera razonable por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia del 9 de abril de 2021, oportunidad en la que se confirmó la decisión de primera instancia. En la sentencia cuestionada se aclaró, en primer lugar, que la exoneración en materia penal no conlleva la misma consecuencia en materia disciplinaria (se transcribe de manera literal): No cabe duda entonces que la acción penal y disciplinaria son independientes, de modo que, la exoneración de responsabilidad de la primera no puede conllevar como efecto procesal la misma suerte que en la segunda, pues la conducta típica queda sujeta a la competencia autónoma e independiente que tienen el juez penal y el juez disciplinario, y por su naturaleza separadamente deben investigarse para determinar si realmente la conducta se cometió o tuvo ocurrencia; si constituye falta disciplinaria; quién o quiénes son sus autores y/o partícipes; si concurren o no causales de justificación y, de aparecer demostrada objetiva y subjetivamente la falta, declarar la responsabilidad e imponer las sanciones que sean del caso.

Señaló que en materia penal fue absuelto el accionante al no haber permanecido por más de 24 horas fuera de su puesto (se transcribe de manera literal): Por otra parte, del acervo probatorio se observa que la Fiscalía 144 Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General investigó la conducta del ahora demandante, por los delitos de abandono de puesto y desobediencia (Código Penal Militar, artículos 102 y 115) y en su análisis encontró configurada la atipicidad de la conducta frente al primer tipo penal imputado, por cuanto su análisis se limitó al análisis del elemento temporal (24 horas) del no ejercicio de las funciones de jefatura (…).

Frente a la conducta imputada en el proceso disciplinario, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó (se transcribe de manera literal): En cuanto a la tipicidad de la conducta, atendiendo a las pruebas antes mencionadas, se observa con grado de certeza que el ahora demandante: i) se ausentó de la jurisdicción del Distrito II de Chinchiná, pues el día de los hechos 13 Extracto de la sentencia de segunda instancia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 15 entre las 17:30 horas (5:30 de la tarde) y las 18 horas (6:00 de la tarde) fue hallado en la vereda Alto Erazo de la Jurisdicción de la comuna Parque Industrial de la ciudad de Pereira sin encontrarse debidamente autorizado o por lo menos haberlo puesto en conocimiento de sus superiores, pues no se encontró ninguna orden de servicio u otro documento que le permitiera salir de lugar de servicio, conducta que encaja plenamente en la descrita por la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 27-, y ii) dio uso el día de los hechos del arma de dotación oficial para una actividad respecto de la cual no estaba autorizado, lo cual encaja plenamente en la descripción típica de la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 21, literal c).

Así las cosas, encuentra la Sala que la entidad demandada logró demostrar durante el trámite de la actuación disciplinaria la tipicidad de la conducta reprochada al actor como elemento requerido para imponer la sanción disciplinaria, por lo tanto, al proferir los actos impugnados no incurrió en irregularidad, pues su expedición fue ajustada a la normatividad disciplinaria, y se realizó la debida adecuación del supuesto normativo a la conducta realizada por el actor. - En cuanto a la ilicitud sustancial de la conducta, la Sala concuerda con la valoración realizada por el operador disciplinario, de acuerdo con la cual no existe evidencia que permita establecer una causal de justificación para el quebrantamiento del debido y legal desempeño de sus funciones como Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal del municipio de Chinchiná, sin que se acreditara la existencia de una orden que le permitiera ausentarse del sitio donde debía prestar sus servicios.

En relación con estas últimas, obran en el expediente diversas pruebas testimoniales y documentales –señaladas en párrafos previos de esta providencia- las cuales permiten inferir que el hoy demandante incumplió la obligación que le competía en razón a su cargo y portaba el armamento asignado única y exclusivamente para el servicio.

Sumado a lo anterior, no obró bajo alguna de las causales de justificación, dando como consecuencia la afectación injustificada del deber funcional. - En relación a la culpabilidad de la conducta, obran en el expediente pruebas documentales y testimoniales –referidas en párrafos previos- que acreditan el pleno conocimiento por parte del disciplinado -ahora demandante- a través de la instrucción recibida en la escuela de formación, era conocedor del consentimiento con que debía contar por parte de sus superiores, para salir de la jurisdicción del distrito II Chinchiná hacia otra localidad adscrita a la ciudad de Pereira, y ii) la intención deliberada, espontánea no coaccionada sin contar con la señalada autorización del superior, sin que se observe error o equivocación en la interpretación de las mismas, lo cual en los términos de la ley disciplinaria -de acuerdo con lo decantado en acápite previo de esta providencia- recorre los elementos constitutivos del dolo, a la cual en los términos de la Ley 1015 de 2006, artículo 39, numeral 1o, le corresponde la misma sanción que le fue impuesta al demandante, por tratarse de faltas de gravísimas dolosas.

Considera la Sala, que la autoridad disciplinaria no realizó un análisis probatorio a alejado de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos materia de reproche, que, una vez estudiado el plenario se obtiene que estas lograron demostrar la responsabilidad del actor, para luego proceder a imponer la sanción correspondiente, respetando el derecho al debido proceso.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 16 En cuanto a la supuesta vulneración al no habérsele vinculado a la investigación preliminar a pesar de que estaban identificados los posibles autores del punible, se manifestó, luego de realizar un recuento de las pruebas recaudadas, lo siguiente (se transcribe de forma literal): De lo anterior, se desprende que en efecto en el presente caso la indagación preliminar se inició por cuanto existía duda respecto la procedencia de la investigación disciplinaria y de los autores o partícipes en la conducta desplegada por miembros de la Estación de Policía de Chinchiná y el Comandante de la SIJIN del Distrito Dos de ese municipio; lo cual solo pudo esclarecerse luego de la práctica de los testimonios y el oficio señalado en precedencia, en los que se identificó a los señalados miembros de la Policía Nacional, a quienes se les vinculó al día siguiente, notificándoles personalmente el auto de 7 de mayo de 2013 y se le corrió traslado de las pruebas, pues a partir de ese momento adquirieron la calidad de investigados, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 de la Ley 734 de 2002, sin que se evidencia irregularidad alguna frente al procedimiento.

En cuanto a la supuesta imparcialidad de los funcionarios que conocieron del proceso ordinario, se indicó lo siguiente (se transcribe de forma literal): De lo anterior, no observa la Sala la existencia de un interés directo en la actuación disciplinaria con la virtud de afectar imparcialidad del funcionario al momento de proferir fallo disciplinario, pues lo cierto es que fue mencionado en una conversación sostenida por quien se identificó como el capitán Hernando Hernández Orrego le manifestó que podía hablar con el “Coronel NAVIA” dentro de la investigación adelantada contra el patrullero Luis Felipe Giraldo Arboleda, sin que a partir de dicha conversación pueda extraerse alguna utilidad, provecho, rendimiento o beneficio a favor del Inspector Delegado Regional Tres que lo conllevara a apartarse del asunto en consecuencia, en el presente asunto no se encuentran los supuestos fácticos ni jurídicos para la configuración de la causal de impedimento invocada por el actor, tal y como lo expone el A quo en la sentencia impugnada.

En atención a todo lo expuesto, evidencia la Sala que el entonces Inspector Delegado Regional Tres, no vulneró el principio de imparcialidad del demandado por desconocimiento del régimen de impedimentos y recusaciones previstas en la Ley 734 de 2002, al proferir decisión disciplinaria de primera instancia, conforme lo afirma el actor, en tal virtud dicho cargo se declara impróspero.

Finalmente, se realizó un recuento sobre la obediencia debida absoluta y señaló frente al supuesto cumplimiento de una orden legal dada por el superior que (se transcribe de forma literal): El apelante sostiene que esta causal eximente de responsabilidad disciplinaria, como quiera que le había informado al jefe inmediato que iba a hacer el señalado desplazamiento, esto es, al Capitán González Olmos, quien era jefe de la SIJÍN de Caldas, quien le solicitó que le mostrara la orden de trabajo y el plan de marcha del procedimiento, frente a lo cual el demandante le manifestó que carecía de Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 17 aquello.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que en el sub judice no se cumplen ni siquiera los requisitos formales para que opere la causal invocada por el actor, toda vez que si bien existe una relación de subordinación jerárquica reconocida por el derecho público del accionante en su calidad de Jefe de la SIJÍN de Chinchiná, frente al jefe departamental de esa dependencia, lo cierto es que no existe una orden, como manifestación clara y distinta de voluntad a fin de que el inferior haga o deje de hacer algo, por lo que no puede excusarse en ello para pretender que los actos acusados sean anulados.

Por último, tampoco es de recibo la afirmación relativa a que el actor debía recibir y acatar órdenes del teniente Diego Mauricio Pulido Pineda, quien para la fecha de los hechos era la máxima autoridad de policía en el municipio de Chinchiná, pues no existe una relación de subordinación establecida en la ley o el reglamento, pues tal como lo consideró la justicia penal militar en la documental allegada con la reforma de la demanda, el TE.

Diego Mauricio Pulido Pineda ejercía el cargo de comandante del distrito y el TE. Óscar Leandro Toro Mejía ostentaba la calidad de jefe de la SIJÍN, de tal manera que por su rol funcional cumplían funciones de mando, por lo que no se acreditan los requisitos formales expuestos en el acápite precedente, razón por la cual, este cargo no tiene vocación de prosperidad.

Una vez revisada la anterior providencia, se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario o abrupto; se encuentra ajustado a la normativa y a las pruebas que obraban en el expediente. En efecto, en la providencia cuestionada se manifestó de manera clara que: i) la acción penal y disciplinaria son independientes, por lo que la suerte de una no lo debe correr la otra; ii) que en materia penal se le absolvió porque no estuvo más de 24 horas por fuera de su trabajo; iii) se probó que el accionante se ausentó sin autorización y sin poner en conocimiento a su superior: iv) utilizó el arma de dotación oficial para una actividad no autorizada; v) no existió justificación para su actuar y vi) conocía claramente que para salir de su jurisdicción debía tener consentimiento de su superior.

Finalmente, que no se vinculó a la investigación preliminar porque había duda respecto de los autores o partícipes y que no se demostró que los funcionarios que conocieron del proceso disciplinario hubieran sido parciales. Así las cosas, es claro que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante una argumentación seria y razonable, estableció que los cargos expuestos en contra de la decisión que sancionó disciplinariamente al actor no tenían vocación de prosperidad, pues el material probatorio daba cuenta de que la Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 18 conducta encuadraba en la descripción típica de los numerales 27 y 21 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.

Se insiste que, contrario a lo señalado en la demanda de tutela, no existía un elemento de prueba que demostrara que la actuación del señor Toro Mejía fue en cumplimiento de una orden de servicios o que le hubiera comunicado dicha situación a su superior. Resulta importante señalar que el accionante, en el escrito de tutela, manifestó que la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se dio “bajo argumentos que si bien son MUY RESPETABLES, mi mandante no los considera acertados”, lo que denota claramente que lo pretendido por el accionante es una tercera instancia del proceso ordinario.

En ese sentido, se advierte que lo pretendido en la solicitud de amparo es reabrir el debate jurídico del proceso ordinario y el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, razón por la cual, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con un debate zanjado válidamente por el juez natural, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de febrero de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00177-01 Actor: Óscar Leandro Toro Mejía Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Referencia: Acción de tutela 19 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF