23001233300020130039001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 (3612-2015) Demandante: Julio César Suárez Hernández Demandado: E.S.E. CAMU de San Pelayo Temas: Contrato estatal de prestación de servicios; relación laboral encubierta SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, de 4 de diciembre de 2014, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano Julio César Suárez Hernández, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio sin fecha ni número recibido mediante correo electrónico1 el día 8 de mayo de 2013, suscrito por el representante legal de la E.S.E. CAMU de San Pelayo, y a través del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y los posibles salarios y prestaciones sociales derivadas de esta. 1.1.1.

Pretensiones Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) se declare la existencia de una relación laboral entre él y la demandada desde el 21 de enero de 2008 hasta el 30 de abril de 2012; ii) se condene a la E.S.E. al pago de todas las sumas correspondientes a salarios, primas, cesantías, intereses sobre las cesantías, bonificaciones, vacaciones, subsidio familiar, aportes a la Seguridad Social y demás emolumentos y factores reconocidos a un empleado de planta y dejados de percibir durante el período señalado; iii) se ordene la indexación de las sumas resultantes; iv) dar 1 Se indica que el correo corresponde a la apoderada del demandante y es luzdarygonzalezavila@hotmail.com 2 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA; y, v) se condene en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Julio César Suárez Hernández prestó sus servicios de facturador a la E.S.E. CAMU de San Pelayo (Córdoba) entre el 21 de enero de 2008 y el 30 de abril de 2012. ii) Durante su vinculación con la entidad, cumplió con los cuadros de turnos programados y laboró en horarios nocturnos, dominicales y festivos, sin que le fueran reconocidas sumas por trabajo suplementario; además, recibió órdenes de la jefe de Recursos Humanos de la entidad, la señora «Yaqueline Petro». iii) Por sus servicios, recibió una remuneración económica inferior al salario que devengaban los empleados de planta, la cual se le pagaba a través de diferentes empresas, entre estas, la Fundación Semillas de Amor (Fuseam); la sociedad Serviespeciales Ltda.; la Corporación Salud Integral;

Intégrese C.T.A.; y la Fundación Vida, Esperanza y Amor (Funviesam). iv) El 24 de abril de 2013, el señor Suárez presentó derecho de petición ante la E.S.E. CAMU de San Pelayo donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los salarios y las prestaciones sociales que fueran correspondientes a ella. v) El 8 de mayo de 2013, mediante un mensaje que recibió en el correo electrónico de su apoderada, la entidad, en un oficio adjunto sin número ni fecha, negó sus peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 2, 6, 23, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; 75 a 81 de la Ley 50 de 1990; 195.5 de la Ley 100 de 1993; 63 de la Ley 1429 de 2010; 59 y 103 de la Ley 1438 de 2011; las leyes 909 de 2004 y 1233 de 2008; y los decretos 2127 de 2005 y 4369 de 2006.

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) Al celebrar contratos de prestación de servicios para vincular personal con funciones permanentes y misionales, la E.S.E. CAMU de San Pelayo transgredió normas de rango constitucional y legal, como el artículo 5 de la Ley 100 de 1993, según el cual las personas adscritas a las empresas sociales del Estado tienen el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV del artículo 26 de la Ley 10 de 1990. ii) La vulneración no solo se materializó en la forma de vinculación del actor, también en el desconocimiento de los derechos salariales y prestaciones que, constitucional y legalmente le asisten a los empleados públicos; pues al señor Suárez no le cancelaron el salario que le correspondía por el nivel jerárquico de las funciones que desarrolló. 3 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Adicionalmente, al demandante solo le pagaron un salario mínimo legal, pero sin prestaciones sociales, ni aportes a la Seguridad Social en salud y pensión, ni riesgos profesionales. 1.2.

Contestación de la demanda2 La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Así, respecto de los hechos, afirmó que algunos son ciertos parcialmente y otros no; por lo que, en general, lo que se advierte son apreciaciones subjetivas del actor, todo ello con base en las siguientes razones: i) El señor Julio César Suárez Hernández sí prestó sus servicios como facturador a la E.S.E. CAMU de San Pelayo; pero lo hizo a través de un tercero: las cooperativas de trabajo asociado Funviesam, Fuseam, Serviespeciales Ltda., El Portal de los Médicos y Salud Integral; las cuales le suministraban a la entidad el servicio temporal que requería. ii) La E.S.E. nunca contrató los servicios personales del demandante de forma directa, y eran las cooperativas las encargadas del pago de su remuneración; de ahí que no repose en la entidad contrato laboral o de prestación de servicios que acredite su vinculación. iii) Es cierto que mediante correo electrónico enviado a la abogada Luz Dary González se contestó negativamente a la petición de reconocimiento de la relación laboral y de las prestaciones sociales, pues «en ningún momento la E.S.E. (…) evidencia o tiene prueba alguna [de] que el demandante ejerció alguno de los elementos integrantes del contrato de trabajo». vi) Finalmente, formuló como excepciones las de i) inexistencia de la obligación; ii) inexistencia de causa y derecho para demandar; y, iii) mala fe del demandante. 1.3.

La sentencia apelada3 El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia proferida el 4 de diciembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida, sobre la base de los siguientes motivos: i) Está probado dentro del proceso que el señor Julio César Suárez Hernández prestó sus servicios de facturador a la demandada entre el 21 de septiembre de 2008 y el 30 de abril de 2012, de forma indirecta, a través de varias cooperativas, las cuales contrataron con la E.S.E. el proceso de facturación; sin embargo, no se demostró «cómo se desarrollaba el proceso (de facturación), si directamente por la E.S.E. o si lo realizaban las cooperativas como un proceso completo». ii) El actor recibía a cambio una remuneración económica a título de compensación que, según los testigos, se la entregaba en efectivo la «jefe de personal de la E.S.E.»; no 2 Folios 206 al 210. 3 Folios 401 al 415. 4 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obstante, de acuerdo con el material probatorio existente, no se encontró en la planta de la entidad dicho cargo de «jefe de personal», ni se pudo comprobar que la persona señalada como tal, Jaqueline Petro, perteneciera a la E.S.E. o a las cooperativas. iii) En cuanto a la subordinación, «de las solas declaraciones y los documentos escritos no podemos afirmar que se dio una relación de subordinación con la E.S.E., es decir, si en realidad las cooperativas realizaban completamente el proceso de facturación o simplemente suministraba(n) el personal para el desarrollo del proceso». iv) Según los acuerdos que aprueban la planta de personal de la E.S.E. para los años 2008 a 2011, no existe ningún cargo denominado «facturador» dentro del área funcional de prestación de servicios. v) En definitiva, solo quedó demostrado que la E.S.E contrató la prestación de un servicio con varias cooperativas, «vínculo que en principio es legal, salvo que se use para defraudar los derechos del empleado, siendo insuficientes las pruebas aportadas para dar por hecho que en realidad se trató de una intermediación laboral». 1.4.

El recurso de apelación4 El señor Julio César Suárez Hernández, por conducto de su apoderada, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, para que se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) La contratación de personal mediante cooperativas de trabajo asociado está prohibida cuando éstas realizan intermediación laboral, como ocurre en el caso del señor Suárez Hernández, quien fue rotado de una cooperativa a otra, sin solución de continuidad. ii) En la sentencia apelada no se valoró el hecho de que el demandante prestara sus servicios a varias cooperativas y que la E.S.E. no haya demostrado su afiliación como cooperado a cada una de ellas. iii) Las funciones de facturador eran permanentes, no ocasionales, y obligaban a la E.S.E. a la creación del cargo. iv) No se probó la doble condición de trabajador y empleador del demandante, que es propia de los cooperados.

Además, la prueba de la condición de cooperado correspondía a la entidad demandada «si quería desvirtuar la relación laboral de facto». v) El tribunal no estudió la naturaleza jurídica de cada una de las empresas contratistas, la cual era necesaria para determinar su capacidad de proveer a la E.S.E. personal o recursos humanos. vi) En el proceso sí está probado el elemento de la subordinación, toda vez que los testigos fueron coincidentes en afirmar que el señor Suárez recibió órdenes y directrices de la jefe de personal del CAMU de San Pelayo, señora «Jackeline Petro (sic)». 4 Folios 420 al 440. 5 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vii) En definitiva, «la subcontratación mediante contrato de trabajo para desempeñar el cargo de auxiliar de facturación en el CAMU de San Pelayo es solo una manera de disimular el vínculo laboral de subordinación que en realidad existe entre la actora (sic) y [la entidad]». 1.5.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia 1.5.1. La E.S.E. CAMU de San Pelayo, por conducto de apoderado, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda e insistió en la legalidad de la contratación que realizó mediante las cooperativas de trabajo asociado, en tanto se amparó en la Ley 1233 de 2008 y el Decreto 4588 de 2006 para realizarla; por consiguiente, solicitó negar la alzada y confirmar la decisión de primera instancia.5 1.5.2.

La parte demandante, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.6 2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, solo habrá pronunciamiento respecto de los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si entre el señor Julio César Suárez Hernández y la E.S.E. CAMU de San Pelayo se configuró una relación laboral encubierta surgida de la contratación de sus servicios a través de varias cooperativas de trabajo asociado. De ser así, a efectos de la prescripción, comprobar si la vinculación fue continua o presentó solución de continuidad, según los lineamientos de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo 5 Folios 461 al 463. 6 Según constancia de la Secretaría de la Sección Segunda visible en el folio 256. 6 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso 8 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 9 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 10 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 12 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.4.

Sobre las cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 198820 y el Decreto 4588 de 200621 las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes, a su vez, son gestores, contribuyen 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». 21 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». 13 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Sobre la naturaleza de tipo de organizaciones, la Corte Constitucional,22 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: […] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo.

Respecto de esta modalidad, esta Subsección, en sentencia del 15 de julio de 201923 sostuvo que «( ) la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento 22 C-211 de 2000. 23 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez. 14 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «( ) el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación». [Negrillas fuera del texto] Por su parte, la OIT, en la Recomendación 198 de 2006 (numeral II), sobre los indicios de relaciones de trabajo encubiertas, indicó lo siguiente: 13.

Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: (a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y (b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador. [Negrillas propias] Asimismo, por su cercana relación con la figura de las cooperativas de trabajo asociado, cabe señalar lo establecido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 sobre la figura de los simples intermediarios.

Así, en la citada providencia, se estableció lo siguiente: ( ) [L]a figura del simple intermediario está regulada en el articulo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2.

Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. 198. Sobre el contenido del artículo 35 del CST, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado de la siguiente manera: 15 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador.

En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá́ la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vinculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador.

En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (artículo 1o del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario «representante» del empleador.

La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista.

Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (R. 11843) y 13 de mayo de 1997 (R. 9500).

Empero, si a pesar de la apariencia formal de un «contratista», quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será́ éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.24 [Negrillas fuera del texto] 199.

La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.25 [Negrillas propias] 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo siguiente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se beneficio de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo.26 [Negrillas fuera del texto]. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia 12187, de 27 de octubre de 1999.

M.P. José Roberto Herrera Vergara. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL-43382018 (59020), de 26 de septiembre de 2018. M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012-00275-01 (3222-2013); C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 16 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a ese negocio jurídico, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega el demandante i) Entre el 1 de octubre de 2008 y el 30 de abril de 2012, la E.S.E. CAMU de San Pelayo suscribió los siguientes contratos de ejecución de procesos, de prestación de servicios y de apoyo logístico con las siguientes entidades: Contrato Cooperativa Duración Objeto Folio 083 Portal de los Médicos EAT 01/10/2008 31/12/2008 «El contratista se obliga con la E.S.E. CAMU de (sic) ejecutar los proceso de: secretariado y recepción, facturación y caja, archivo y estadística, traslado de pacientes, aseo, lavandería, auxiliar de almacén, atención al usuario, mantenimiento y vigilancia (…)». 37 019 Fundación Semillas de Amor 23/02/2009 30/04/2009 Ibídem 62 026 Fundación Semillas de Amor 04/05/2009 30/06/2009 Ibídem 66 039 Fundación Semillas de Amor 01/07/2009 04/08/2009 Ibídem 70 049 Serviespeciales MJYJ 06/08/2009 30/09/2009 Ibídem 85 069 Serviespeciales MJYJ 02/10/2009 30/11/2009 Ibídem 89 086 Serviespeciales MJYJ 01/12/2009 31/12/2009 Ibídem 93 011 Serviespeciales MJYJ 04/01/2010 28/02/2010 Ibídem 98 026 Serviespeciales MJYJ 02/03/2010 30/04/2010 Ibídem 102 044 Serviespeciales MJYJ 06/05/2010 30/06/2010 Ibídem 106 060 Serviespeciales MJYJ 01/07/2010 31/08/2010 Ibídem 110 088 Serviespeciales MJYJ 10/09/2010 31/10/2010 Ibídem 114 118 Serviespeciales MJYJ 04/11/2010 30/11/2010 Ibídem 118 122 Serviespeciales MJYJ 03/12/2010 31/12/2010 Ibídem 122 007 Serviespeciales MJYJ 03/01/2011 28/02/2011 Ibídem 126 17 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 024 Fundación Semillas de Amor 09/03/2011 30/04/2011 Ibídem 74 048 Fundación Semillas de Amor 19/05/2011 19/07/2011 Ibídem 78 089 Corporación Salud Integral 01/08/2011 31/10/2011 Desarrollar los procesos de atención al usuario en actividades administrativas (subprocesos de auxiliar de facturación, admisiones, servicios generales, traslado de pacientes, aseo, secretaria recepcionista, auxiliar de archivo, conductor, mantenimiento) 48 110 Fundación Semillas de Amor 18/10/2011 10/11/2011 Ibídem 81 S/N Integrarse Cooperativa de Trabajo Asociado 21/11/2011 31/12/2011 «Se compromete bajo su propia cuenta y riesgo (sic) a la operación completa del servicio en facturación, aseo, mantenimiento, atención al usuario, archivo (…)» 41 015 Funviesam 11/01/2012 29/02/2012 «El contratista se obliga con la E.S.E. CAMU de (sic) ejecutar los proceso de: secretariado y recepción, facturación y caja, archivo y estadística, traslado de pacientes, aseo, lavandería, auxiliar de almacén, atención al usuario, mantenimiento y vigilancia (…)». 54 034 Funviesam 02/03/2012 30/04/2012 Ibídem 58 ii) El 21 de enero de 2008, a través de la orden de servicios 001, la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Integrales «Cootraserin» le solicitó al señor Julio César Suárez Hernández prestar su fuerza de trabajo en la cooperativa como auxiliar de información en salud (auxiliar de facturación), desde el 21 hasta el 31 de enero de 2008, con una compensación de $201.663.27 iii) El 5 de septiembre de 2008, el gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Integrales (Cootraserin) dio constancia de que el señor Julio César Suárez Hernández «presta su fuerza de trabajo a total y entera satisfacción», como auxiliar de facturación, «desde el 21 de enero de 2008 hasta la fecha».28 iv) El 17 de noviembre de 2011, la directora de Talento Humano de la Cooperativa de Trabajo Asociado «Integra» le envió comunicación al señor Suárez Hernández en la que le indicó lo siguiente: Con el objetivo de que nuestros asociados(as) tengan claras las funciones que deben desempeñar y cumplan a cabalidad con estas, se está realizando el envío del manual de funciones y de inducción a cada uno de ellos, esto con el fin (sic) prestarles un mejor servicio.

Por favor entregarle a cada asociado, hacer firmar la planilla anexo donde consta recibido y devolverla a la cooperativa antes del 5 de diciembre del presente año. v) El 17 de noviembre de 2011, la directora de Talento Humano de la Cooperativa de Trabajo Asociado «Integra» le informó al señor «Julio César Suárez» de lo siguiente: 27 Folio 134. 28 Folio 137. 18 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dando cumplimiento de norma exigido por el ministerio de la protección social (sic) y actuando con autonomía en los procesos que tenemos contratados, les solicitamos que los cuadros de turno de los trabajadores asociados se realicen en papel membretiado (sic) por la cooperativa y sean firmados por el coordinador de la misma, considerando que no hacerlo implicaría intermediación laboral y acarrearía sanciones drásticas y multas hasta por $2.600.000 (…), tanto para la cooperativa como para el hospital. vi) El 29 de julio de 2014, la jefe de Recursos Humanos de la E.S.E. CAMU de San Pelayo dio constancia de que a los «colaboradores» de esa entidad «se les cancelan los siguientes factores salariales»: 1.

Prima de antigüedad; 2, Bonificación por servicios prestados; 3. Prima de servicios; 4. Prima de vacaciones; y, 5. Prima de navidad.29 vii) Se aportan al plenario los acuerdos «por medio del [los] cual[es] se modifica el Plan de Cargos de la E.S.E. CAMU de San Pelayo (…)» para los años 2008 a 2013, dentro de los cuales no se aprecia el empleo de «facturador».30 viii) Testimonios.

El 30 de julio de 2014, en la audiencia de pruebas,31 se recibieron las declaraciones de los señores Aury Judith Martínez Hernández, Liliana Rosario Cavadia Lagares, Carmiña del Carmen Ayazo Peñata y Daiver Darío Martínez Martelo; quienes, en lo relevante para el caso, manifestaron lo siguiente: a) Aury Judith Martínez Hernández. «Conozco a Julio porque yo para esa fecha, para el 2008, enero precisamente, trabajaba en la Alcaldía de San Pelayo, más exactamente en Familias en Acción, y como soy de una vereda, muchas personas Ie piden a uno el favor de reclamarle las drogas, todas las personas que van al médico en los centros de salud en los pueblos, entonces, yo iba al Camu y me fui haciendo amiga de él, porque yo le dejaba la receta, él me facturaba y en la tarde Ia recogía; para el 2010, mi esposo entró a trabajar precisamente como facturador y compañero de él».

PREGUNTADO ¿en qué fecha trabajó en el Camu su esposo? CONTESTÓ: «del 2010 a abril del 2012» PREGUNTADO: ¿estuvo nombrado o contratado? CONTESTÓ: «ellos trabajaban por cooperativa, es casi como lo mismo que como trabajaba Julio». PREGUNTADO: ¿su esposo presentó demanda para que Ie reconocieran la relación laboral? CONTESTÓ: «sí». PREGUNTADO ¿ante qué entidad, juzgado o tribunal? CONTESTÓ «exactamente no sé».

PREGUNTADO ¿sabe usted qué trabajo desempeñaba el señor Julio César Suárez Hernández? CONTESTÓ: «sí, él era facturador y también se desempeñaba como en la cuestión de los equipos de mantenimiento y esas cosas así ( )» PREGUNTADO ¿explíquenos, como facturador, qué labores y tareas Ie correspondía hacer en el Camu? CONTESTÓ: «bueno, exactamente, yo lo veía siempre frente al (…), eso es un cubículo pequeño, y yo los veía frente a un computador, pero, o sea, exactamente no sé si sería PyP (sic), facturaba, como a cada quien Ie daban lo que Ie tocaba hacer, a veces se rotaban; no sé entonces exactamente, sé que lo veía siempre frente al computador».

PREGUNTADO: ¿sabe usted qué horario de trabajo Ie correspondía? CONTESTÓ: «8 horas, a veces lo encontraba ahí hasta los sábados, lo encontraba los lunes festivos, porque como mi esposo también ( )» PREGUNTADO: ¿sabe usted si él desempeñaba su trabajo independientemente o él recibía órdenes e instrucciones para realizarlo? CONTESTÓ: «sí claro, ellos recibían órdenes, si mal no recuerdo de una señora Jaqueline Petro, que era la que les daba las órdenes a ellos».

PREGUNTADO: «qué cargo desempeñaba la señora Jaqueline Petro en el Camu? CONTESTÓ: «jefe de personal o jefe de recursos humanos, algo así». PREGUNTADO: ¿quién le pagaba la remuneración? CONTESTÓ: «la misma Jaqueline, o sea, eso era verbal: fulanito vente para acá y toma la plata (sic), así ya se la daban en efectivo, no se la daban en cheque ( )».

PREGUNTADO: ¿por qué sabe usted que le pagaban en efectivo? CONTESTÓ: «como le digo, yo salía a veces a las 3 de la tarde y yo me iba a esperar a mi esposo y me sentaba en la sala de espera y uno a veces de chismoso (sic), pues yo le preguntaba y allí ellos entraban a un cubículo y ellos venían como con miedo saliendo, con la plata en efectivo en la mano (…)».

PREGUNTADO: 29 Folio 360. 30 Folios 362 al 376. 31 CD folio 353. 19 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿sabe usted cómo vincularon al señor Julio César Suárez, directamente el Camu o a través de una cooperativa o si se realizó algún contrato o si se le dio alguna orden? CONTESTÓ: «bueno, hasta donde yo siempre le escuchaba a mi esposo y a Julio, porque siempre íbamos a la casa de él, que ellos después de que les pagaban o algo, era que se daban cuenta [de] que estaban contratados como por una cooperativa, a veces ni sabían qué cooperativa era; cambiaban cada momento (…)».

PREGUNTADO: ¿si la testigo visitaba o asistía a la E.S.E. Camu San Pelayo en forma esporádica, cómo le consta a usted que el demandante cumplía exactamente 8 horas, si usted iba en forma esporádica o 4 días a la semana? CONTESTÓ: «primero que todo, sé que Julio es una persona muy responsable y si ese era el horario asignado para él, sé que lo cumplía; además no iba a ser casualidad que el día que yo fuera, el lunes era que él iba a cumplir, que a veces llegaba en la mañana, lo encontraba, llegaba a recogerlos a las 5 cuando salía, lo encontraba, no creo que me iba a estar esperando, eso quiere decir que era que él cumplía con su tiempo laboral ( )» PREGUNTADO: ¿es una apreciación personal o usted de verdad afirma aquí, usted verifica, confirma que él cumplía un horario de trabajo? CONTESTÓ: «yo afirmo que él cumplía el horario de trabajo, porque, además, mi esposo trabajaba ahí y sé que él lo cumplía porque constantemente uno, entre compañeros, pues se cuenta, y yo sé que él cumplía el horario de trabajo, porque mi esposo lo cumplía, trabajaban juntos».

PREGUNTADO: ¿si usted asistía a la E.S.E. en forma esporádica, igualmente, cómo Ie consta, o usted estaba pendiente en las oficinas de cómo era el pago del demandante, usted pasaba en las oficinas o simplemente le preguntaba al demandante? CONTESTADO: «muchas veces fui testigo personalmente de cómo Ie pagaban, porque, usted debe conocer el Camu, siempre me sentaba en la salita de espera y ahí en un consultorio, Jaqueline los (sic) llamaba a él y les entregaban el dinero así, en efectivo; yo muchas veces fui, porque ellos, pues, todos los de facturación eran muy unidos y salían a veces molestando con la plata en la mano si les pagaban en efectivo; eso lo vi y, además, mi esposo me lo contaba ( )».

PREGUNTADO: ¿y usted tiene conocimiento por qué concepto ellos recibían ese dinero? CONTESTÓ: «por las labores prestadas en el Camu, porque estaban trabajando, por eso Ie pagaban». PREGUNTADO: ¿manifieste al despacho si, igualmente, su esposo tiene una demanda en contra de la E.S.E. Camu San Pelayo, si su esposo es el señor Deiver Martínez, si él tiene alguna demanda en estos momentos contra la E.S.E. Camu San Pelayo por los mismos hechos que estamos colocando (sic) aquí en el litigio? CONTESTÓ: «sí, él tiene una demanda».

PREGUNTADO: ¿y por los mismos hechos que están aquí colocándose en litigio? CONTESTÓ: «sí, porque demandan (sic) porque no le, o sea, no cumplieron con lo que debían cumplir, como legalmente es, se debe tratar al trabajador (…)». PREGUNTADO: ¿o sea, que es el mismo proceso que está iniciando Julio? CONTESTÓ: «creo que sí, debe ser el mismo, porque trabajaban ahí mismo, en la misma parte».

PREGUNTADO: ¿usted tiene conocimiento si Julio es testigo en el proceso de Deiver? CONTESTÓ: «sí». b) Liliana Rosario Cavadía Lagares. «Claro que sí conozco a Julio César (…) fue mi compañero de trabajo en la E.S.E. Camu San Pelayo (…) cuándo él llegó, yo ya estaba trabajando ahí; llegó en enero y lo conocí como facturador, (él) trabajó como facturador en enero hasta el 30 de abril que salió».

PREGUNTADO: ¿indíquenos si usted ha presentado demanda contra la E.S.E. Camu San Pelayo? CONTESTÓ: «!ay! (sic) si doctora (…)». PREGUNTADO: ¿sabe usted desde qué fecha hasta qué fecha estuvo realizando ese trabajo u otro el señor Julio César Suárez Hernández? CONTESTÓ: «sí, doctora, él entró el 21 de enero y salió el 30 de abril; cuando él entró ya yo estaba ahí».

PREGUNTADO: explíquenos ¿desde qué fecha y hasta qué fecha trabajó el señor Julio César en el Camu? CONTESTÓ: «entró en enero, el 21 de enero de 2008, hasta el 30 de abril de 2012». PREGUNTADO: explíquenos ¿por qué sabe con precisión la fecha de entrada y salida del señor Julio César? CONTESTÓ: «doctora, porque cuando él entró yo estaba trabajando allí, y nosotros charlábamos mucho todos los días».

PREGUNTADO: ¿qué tareas Ie tocaba realizar al señor Julio César como facturador? CONTESTÓ: «facturaba todo de PyP, todo lo relacionado a PyP, (promoción y prevención en salud), también consulta externa, odontología, todo Io relacionado con PyP». PREGUNTADO: ¿cómo organizaba su trabajo el señor Julio César Suarez: en forma independiente o él recibía instrucciones para realizarlo? CONTESTÓ: «dentro del Camu recibía instrucciones para realizarlo».

PREGUNTADO: ¿quién Ie daba las instrucciones, y qué clase de instrucciones eran? CONTESTÓ: «la jefe de personal Ie decía a él, Ie daba órdenes para que facturara todo eso». PREGUNTADO: ¿cómo era la remuneración y quien se la hacia al señor Julio César Suárez Hernández, o sea, quién Ie pagaba su salario? CONTESTÓ: «pues, quien pagaba era la jefe de personal».

PREGUNTADO: ¿en efectivo? CONTESTÓ: «en efectivo». PREGUNTADO: indique al despacho si el señor Julio César estaba sujeto a turnos o él mismo se auto-regulaba la prestación de su labor en el Camu? CONTESTÓ: «no, él estaba sujeto a turno». 20 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PREGUNTADO: ¿quién asignaba los turnos y, sí le queda fácil, indique al despacho cuáles eran los turnos que existían o existen en el área de facturación del Camu? CONTESTÓ: «los turnos, era la jefe de personal, la jefe Jaqueline Petro y los turnos eran de 8 a 12 y de 2 a 6 de la tarde, y a veces los sábados, y a veces los festivos».

PREGUNTADO: indique, por favor, ¿si usted conoce cuál era el monto del salario que Ie cancelaban al señor Julio César? CONTESTÓ: «claro que sí: millón quinientos (sic), Ie cancelaban a él por su salario ( )» PREGUNTADO: como usted manifestó al despacho ¿tuvo anteriormente un proceso en contra de la E.S.E. sobre los mismos hechos que están en controversia o en litigio actualmente con el proceso de Julio? CONTESTÓ: «sí doctora».

PREGUNTADO: ¿fue sobre los mismo hechos que están en litigio aquí? CONTESTÓ: «trabajábamos juntos, pero no en la misma área, pero sí nos reuníamos y todo». PREGUNTADO: manifieste a este despacho ¿cómo fue el fallo que usted obtuvo en ese proceso? CONTESTÓ: «pues doctora, el fallo que obtuve fue que supuestamente las cooperativas eran legales» PREGUNTADO: ¿usted estuvo vinculada por cooperativa igualmente que Julio César? CONTESTÓ: «sí doctora».

PREGUNTADO: ¿usted tiene conocimiento o fue testigo directo si el dinero que recibía Julio era por concepto de qué, por qué concepto recibía él ese dinero en efectivo? CONTESTÓ: «por facturador». PREGUNTADO: ¿era por concepto de salario, por servicios prestados, por prestaciones sociales, por qué concepto laboral? CONTESTÓ: «salario». PREGUNTADO: ¿usted fue testigo directo del momento de pago mensual o quincenal que se Ie hacía a Julio? CONTESTÓ: «pues sí, porque nos pagaban juntos, nos pagaban a todos juntos».

PREGUNTADO: ¿ese pago en qué forma era: quincenal, mensual? CONTESTÓ: «mensual». PREGUNTADO: usted manifestó al despacho que Julio César, el demandante, ejercía su labor por medio de turnos, ¿verdad? ¿qué intensidad tenían esos turnos? CONTESTÓ: «bueno, como ya le dije, él entraba a las 8 de la mañana, salía a las 12 del día, y entraba a las 2 y salía a las 6 de la tarde; a veces trabajaba los sábados también».

PREGUNTADO: ¿cómo Ie consta a usted que eran esos turnos? ¿Usted mantenía en el Camu? CONTESTÓ: «claro que sí doctora, porque el turno ese era el mismo mío también». c) Daiver Darío Martínez Martelo. «Somos amigos de hace mucho tiempo y aparte de eso fuimos compañeros de trabajo». PREGUNTADO: ¿en dónde fueron compañeros de trabajo? CONTESTÓ: «en el Camu de San Pelayo ( ) en auxiliar de facturación, trabajé desde el 2008 hasta el 2009, hasta el 2012 (sic)».

PREGUNTADO: indíquenos ¿qué trabajo desempeñó en el Camu el señor Julio César Suárez Hernández? CONTESTÓ: «de facturación». PREGUNTADO: ¿hasta qué fecha desempeñó ese trabajo? CONTESTÓ: «hasta el 30 de abril del 2012». PREGUNTADO: ¿por qué recuerda con precisión la fecha? CONTESTÓ: «porque ese día también salí yo de trabajar». PREGUNTADO: ¿cómo fue la forma que vincularon al señor Julio César Suárez Hernández al Camu? CONTESTÓ: «fue de forma verbal».

PREGUNTADO: ¿por qué sabe usted que fue de forma verbal? CONTESTÓ: «porque durante el proceso en que yo estuve trabajando también fue de la misma forma que estábamos, y como estábamos en la misma oficina, nos contrataban de la misma forma». PREGUNTADO: ¿quién los contrató a ustedes en forma verbal? CONTESTÓ: «la jefa de personal». PREGUNTADO: ¿cuál era el nombre de la jefa de personal? CONTESTÓ: «Jaqueline Petro».

PREGUNTADO: ¿qué instrucciones les dieron cuando los contrataron en forma verbal, qué trabajo tenían que realizar? CONTESTÓ: «de auxiliar de facturación». PREGUNTADO: ¿en qué consistían las labores que tenían que realizar como auxiliar de facturación? CONTESTÓ: «atender al público y facturarle lo que era las consultas y medicamentos». PREGUNTADO: ¿había un jefe de facturación? CONTESTÓ: «sí».

PREGUNTADO: ¿cuál es su nombre? CONTESTÓ: «Carmiña Ayazo». PREGUNTADO: ¿qué le correspondía hacer a la señora Carmiña Ayazo? CONTESTÓ: «ella era la que validaba la información que se ejecutaba en el área de facturación». PREGUNTADO: ¿quién le daba las instrucciones a ustedes de cómo debían hacer la facturación, de los métodos que tenían que hacer o realizar para la facturación? CONTESTÓ: «o sea, el método pues, este, como decir, nos Io decía ella, las órdenes de trabajo las recibíamos de Jaqueline Petro».

PREGUNTADO: ¿quién Ie organizaba el trabajo a ustedes de cómo tenían que hacer, que formatos tenían que hacer, el horario que tenían que cumplir? CONTESTÓ: «el horario que teníamos que cumplir nos lo daba Jaqueline Petro, la jefe de personal». PREGUNTADO: ¿cómo tenían que hacer la facturación, si en determinado modelo, o cómo organizaban ustedes la facturación? CONTESTÓ: «bueno, eso nos lo daba este, Carmiña, la jefa de facturación de nosotros».

PREGUNTADO: ¿cómo les remuneraban a ustedes el trabajo y quién se los remuneraba? CONTESTÓ: «bueno, nosotros a veces no sabíamos ni qué cooperativa nos tenía contratados, solamente cuando nos iban a pagar era que nos pagaba la jefe de personal o alguna persona, que a veces ni siquiera conocíamos». PREGUNTADO: ¿la remuneración era en qué periodo: mensual, semestral, diaria, semanal, en qué 21 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co forma? CONTESTÓ: «bueno, eso no tenía, este, como quien dice, puntualidad».

PREGUNTADO: ¿el acuerdo era que le remuneraban semanalmente, mensualmente, o en qué forma? CONTESTÓ: «mensual». PREGUNTADO: afirma usted al despacho que comenzó a laborar en el Camu en el año 2009, indique al despacho ¿qué personas conformaban en ese momento la sección o el área de facturación del Camu? CONTESTÓ: «bueno, la conformaba Julio César Suárez, Argemiro Paternina, Roberto Hernández y Yuranis Mesa».

PREGUNTADO: cuando usted ingresa al Camu en el año 2009 ¿la señora Jaqueline Petro le dijo que habría que hacerle la inducción y que de hecho se la iban a hacer, indique al despacho a quién designó la señora Jaqueline Petro para que realizara la inducción necesaria para que usted desempeñara sus labores? CONTESTÓ: «al señor Julio Suarez».

PREGUNTADO: ¿usted ha iniciado proceso judicial contra la E.S.E. Camu San Pelayo? CONTESTÓ: «sí». PREGUNTADO: ¿qué clase de proceso inició contra la E.S.E. Camu y por qué hechos se instauró la demanda? CONTESTÓ: «sí se inició, y contra los mismos que está presentando el señor Julio». PREGUNTADO: ¿de quién recibía órdenes directamente el departamento o la oficina de facturación? CONTESTÓ: «de la jefe de personal Jaqueline Petro».

PREGUNTADO: ¿por qué concepto recibía el demandante el dinero que le entregaba la señora Jaqueline Petro? CONTESTÓ: «por el concepto de pago de facturación del mes trabajado». PREGUNTADO. «quién supervisaba que ustedes cumplieran con sus funciones y con su turno de labor en la E.S.E.? CONTESTÓ: «la jefe de personal Jaqueline Petro». PEGUNTADO: ¿qué duración o intensidad de tiempo tenían los turnos que eran ejercidos por el señor Julio César? CONTESTÓ: «se entraba a las 7 de la mañana, se salía a las 12, y de ahí comenzaban a las 2 y se salía a las 6». d) Carmiña del Carmen Ayazo Peñata. «A Julio César Suárez lo conocí cuando trabajábamos juntos en la E.S.E. Camu San Pelayo».

PREGUNTADO: ¿en qué fecha y qué trabajo realizaba allí? CONTESTÓ: «cuando Julio César llegó al Camu, yo tenía 2 años de estar trabajando; yo era la coordinadora de Facturación en ese entonces ( ), Julio era auxiliar de facturación, empezó en enero del 2008 y salió en abril del 2012». PREGUNTADO: ¿por qué recuerda usted con precisión la fecha en que el señor entró y se retiró? CONTESTÓ: «porque éramos muy allegados desde que él empezó a trabajar, como yo era la que coordinaba el trabajo de él».

PREGUNTADO: ¿para la fecha en que usted era coordinadora, cuántas personas trabajaban como facturadores? CONTESTÓ: «cuatro». PREGUNTADO: ¿cuáles eran sus funciones como coordinadora de Facturación? CONTESTÓ: «coordinar el trabajo de ellos; a fin de mes, pasar las cuentas de cada E.P.S». PREGUNTADO: ¿en qué consistía la coordinación del trabajo de cada uno de ellos? CONTESTÓ: «velar que hicieran bien su trabajo, que facturaran bien».

PREGUNTADO: ¿cómo se hacía la facturación y quién daba las instrucciones de cómo tenía que hacerse; existía algún método, un sistema para realizar la facturación? CONTESTÓ: «se facturaba a todos los usuarios que llegaban, se les facturaba todos los procedimientos que se les realizaban a los usuarios (…)». PREGUNTADO: explique el procedimiento predeterminado de la forma como debía realizarse la facturación. CONTESTÓ: «el procedimiento él lo conocía muy bien, facturar consulta, facturar procedimientos».

PREGUNTADO: ¿presentó usted demanda contra el Camu? CONTESTÓ: (la respuesta no se registró en la grabación) PREGUNTADO: ¿cuál era su horario de trabajo y si era similar al del señor Julio César Suárez Hernández? CONTESTÓ: «entraba a las 7 de la mañana, salía a las 12, entrábamos a las 2 de la tarde, salíamos a las 6 normalmente». PREGUNTADO: ¿quién le imponía ese horario? CONTESTÓ: «la jefe de personal».

PREGUNTADO: ¿cuál es el nombre de la jefe de personal? CONTESTÓ: «Jaqueline Petro». PREGUNTADO: ¿qué labores exactamente realizaba el señor Julio César? CONTESTÓ: «a Julio César le correspondía facturar todos los usuarios que llegaban a la E.S.E. Camu». PREGUNTADO: informe al despacho si, por necesidades del servicio ¿en ocasiones frecuentes, el señor Julio César debía asistir a labores los días sábados y domingos y con qué frecuencia se daban estos turnos? CONTESTÓ: «todos los sábados tenía que ir a trabajar, porque el sábado es un día normal de trabajo, trabajábamos de 8 a 4 de la tarde, 5 de la tarde, los feriados y los domingos a veces nos tocaba ir 3, 4 veces al mes».

PREGUNTADO: ¿es decir que el horario de labores del Camu comprendía los días de lunes a sábado siempre y, eventualmente, los domingos? CONTESTÓ: «sí, en el área de facturación, sí». PREGUNTADO: ¿por qué ese horario especial en el área de facturación? CONTESTÓ: «porque, como les comenté, había que facturar lo que venía de los centros de salud, que son 10 centros de salud que están adscritos a la E.S.E. Camu (…)».

PREGUNTADO: ¿aparte de que usted coordinara las labores básicas del aérea de facturación, el señor Julio César Suárez recibía instrucciones, órdenes, llamados de atención, felicitaciones o cualquier otra eventualidad de parte de una persona diferente a usted? CONTESTÓ: «sí, de la jefe de personal, Jaqueline Petro». PREGUNTADO: 22 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿quién otorgaba al señor Julio César Suárez los permisos para ausentarse de su puesto de trabajo? CONTESTÓ: «de la jefe de personal Jaqueline».

PREGUNTADO: ¿era el señor Julio César autónomo para realizar sus labores en el momento en que él quisiera y de la forma como él quisiera, sin desatender los parámetros del Ministerio para la facturación, pero podía él sustraerse a asistir durante tiempo determinado a la E.S.E.? CONTESTÓ: «tenía que cumplir el horario, él no podía salir sin autorización de la jefe de personal ( )».

PREGUNTADO: ¿usted tiene conocimiento si el demandante suscribió directamente contrato con cooperativas o con la E.S.E. Camu San Pelayo? CONTESTÓ: «con cooperativas». PREGUNTADO: ¿durante el tiempo que el señor Julio César Suarez Hernández se estuvo desempeñando como facturador, con cuántas cooperativas celebró contrato el Camu? CONTESTÓ: «sí, hubo cambio de cooperativa, hubieron (sic) varias cooperativas».

PREGUNTADO: ¿con cada una de las cooperativas celebraba contrato escrito el Camu? CONTESTÓ: «sí». PREGUNTADO: ¿notificaba o cómo contrataban nuevamente el personal las cooperativas cuando se hacía cambio de cooperativa? CONTESTÓ: «a nosotros nos informaban, que ya la cooperativa tal (sic) no va a seguir, que es ésta, que hay que (…); o sea, las hojas de vida se las pasaban una cooperativa con la otra, o sea, nos pedían los papeles que ellos necesitaban o algo así». 2.4.2.

Respecto de la solicitud en sede administrativa i) El 24 de abril de 2013, el señor Julio César Suárez Hernández presentó derecho de petición ante la E.S.E. CAMU de San Pelayo donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los salarios y de las prestaciones sociales derivadas de esta.32 ii) El 8 de mayo de 2013, mediante un mensaje enviado al correo electrónico luzdarygonzalez------@hotmail.com,33 el representante legal de la entidad, en un oficio adjunto sin número ni fecha, negó sus peticiones.34 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, de 4 de diciembre de 2014, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio sin fecha ni número, expedido por el representante legal de la E.S.E. CAMU de San Pelayo, que negó el reconocimiento de una relación laboral y las prestaciones sociales derivadas de esta.35 Si bien en el recurso de apelación la parte demandante cuestiona la naturaleza jurídica de los entes asociativos a través de los cuales el demandante prestó sus servicios a la E.S.E. CAMU de San Pelayo, esta Sala, reiterando el criterio según el cual «la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia»,36 considera necesario, en primer lugar, dar respuesta al siguiente interrogante: 32 Folios 20 al 31. 33 Se suprime parte de este para garantizar su derecho a la intimidad. 34 Folio 32. 35 Como lo reconoció la entidad en el numeral iii) de la contestación de la demanda. 36 Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021. 23 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1.

¿Existió entre el demandante y la E.S.E. CAMU de San Pelayo una relación laboral encubierta (o subyacente) que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que estuvo vinculado mediante cooperativas de trabajo asociado? Pues bien, siguiendo los lineamentos de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, la Sala procederá con el análisis de los elementos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación continuada),37 para determinar si entre el mencionado señor Suárez Hernández y la E.S.E. demandada surgió una relación laboral, aunque este haya prestado sus servicios como asociado de una cooperativa de trabajo. 2.5.1.1.

Prestación personal del servicio El señor Julio César Suárez estuvo asociado a la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Integrales (Cootraserin) y prestó «su fuerza laboral» como auxiliar de facturación, «desde el 21 de enero de 2008» hasta el «5 de septiembre de 2008», según se infiere de los documentos analizados en los hechos probados segundo y tercero de esta providencia. De igual manera, conforme a los documentos obrantes en los hechos probados cuarto y quinto, también se puede inferir que, para el mes de noviembre de 2011, el mencionado señor Suárez se encontraba asociado a la Cooperativa de Trabajo Asociado «Integra», la cual, al reconocerlo como tal, le remitía comunicaciones con las instrucciones y los lineamientos tendientes a ofrecer un mejor servicio en los procesos que esa asociación tenía contratados.

Hasta aquí, la documental aportada al expediente resulta insuficiente para determinar la prestación personal del servicio del señor Julio César Suárez Hernández a la E.S.E. CAMU de San Pelayo, pues lo único que alcanza a demostrar es que el mencionado señor estuvo o participó como asociado de dos cooperativas de trabajo denominadas «Cootraserin» e «Integra», para los meses de enero y septiembre de 2008 y, más adelante, en el mes de noviembre de 2011, respectivamente.

En cuanto a la prueba testimonial, el actor busca probar la prestación personal del servicio a la E.S.E. CAMU de San Pelayo a partir de los siguientes testigos que, respecto de este elemento, afirmaron lo siguiente: a) De la señora Aury Judith Martínez Hernández que, como «amiga» del demandante entre los años 2008 y 2010 y, a partir de ese último año, como esposa de un compañero de trabajo hasta el 2012, afirmó que aquel laboraba «de facturador y también se desempeñaba como en la cuestión de los equipos de mantenimiento y esas cosas así ( )», y que «(…) lo veía siempre frente al (…), eso es un cubículo pequeño, y yo los veía frente a un computador, pero, o sea, exactamente no sé si sería PyP (sic), facturaba, como a cada quien Ie daban lo que Ie tocaba hacer, a veces se rotaban; no sé entonces exactamente, sé que lo veía siempre frente al computador». 37 Artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo. 24 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) De la señora Liliana Rosario Cavadía Lagares, la cual, en su condición de «compañera de trabajo en la E.S.E. CAMU de San Pelayo», manifestó que «cuándo él llegó, yo ya estaba trabajando ahí; llegó en enero y lo conocí como facturador, (él) trabajó como facturador en enero hasta el 30 de abril que salió»; o más concretamente: «entró en enero, el 21 de enero de 2008, hasta el 30 de abril de 2012». c) Del señor Daiver Darío Martínez Martelo, que en cuanto «amigo de hace mucho tiempo» y «compañero de trabajo» del señor Suárez en la E.S.E. CAMU de San Pelayo, sostuvo que, al igual que el actor, laboró como «auxiliar de facturación (…) desde el 2008 hasta el 2009 (…) hasta el 30 de abril de 2012»; además, que la vinculación con la entidad se dio «de forma verbal»; circunstancia que conoció «porque durante el proceso en que yo estuve trabajando también fue de la misma forma que estábamos, y como estábamos en la misma oficina, nos contrataban de la misma forma». d) Finalmente, de la señora Carmiña del Carmen Ayazo Peñata, quien, en su condición de coordinadora del área de Facturación de la E.S.E. CAMU de San Pelayo, manifestó haber conocido al demandante «(…) cuando trabajábamos juntos en la E.S.E.»; concretamente, porque: «cuando Julio César llegó al Camu, yo tenía 2 años de estar trabajando; yo era la coordinadora de Facturación en ese entonces ( ), Julio era auxiliar de facturación, empezó en enero del 2008 y salió en abril del 2012».

Además, la declarante subrayó que tuvo conocimiento de que el señor Suárez suscribió directamente contrato «con cooperativas», las cuales «[les] pedían los papeles que ellos necesitaban o algo así». Pues bien, comoquiera que al plenario no se aportaron los negocios jurídicos de asociación que, presuntamente, debió haber suscrito el señor Julio César Suárez con las distintas cooperativas de trabajo asociado que, a su vez, celebraron con la E.S.E. CAMU de San Pelayo los contratos de prestaron servicios acreditados en el hecho probado primero, y teniendo en cuenta lo manifestado por cada uno de los declarantes, la Sala no puede determinar, de forma fehaciente, que el demandante haya prestado sus servicios de facturador a la entidad demandada, para el período comprendido entre el 21 de enero de 2008 y el 30 de abril de 2012.

Lo anterior, puesto que, al margen de la ausencia de los mentados contratos de asociación, los testigos incurren en notables imprecisiones o contradicciones respecto de: i) La fecha de inicio de la vinculación. Así, la señora Aury Judith Martínez Hernández, quien afirmó que su esposo entró a laborar como facturador en la E.S.E. «para el 2010», se contradice, precisamente, con la versión de su cónyuge, Daiver Darío Martínez Martelo, el cual manifestó haber comenzado a trabajar en la E.S.E. «(…) desde el 2008». ii) La forma de vinculación. El testigo Daiver Darío Martínez Martelo sostuvo que la vinculación del demandante con la E.S.E. (o con las cooperativas) se dio «de forma verbal», pues así mismo lo contrataban a él; sin embargo, la señora Carmiña del Carmen Ayazo Peñata, en su condición de coordinadora del área de Facturación del CAMU de San Pelayo, afirmó que el señor Suárez Hernández suscribía directamente contrato «con cooperativas», las cuales «[les] pedían los papeles que ellos necesitaban». 25 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El tipo de actividad que desarrollaba el actor.

Si bien los cuatro testigos coinciden en que el señor Suárez realizaba tareas de facturación en la E.S.E. CAMU de San Pelayo, difieren en su contenido, pues, según la señora Aury Judith Martínez Hernández, «también se desempeñaba como en la cuestión de los equipos de mantenimiento y esas cosas así»; para la señora Liliana Rosario Cavadía Lagares, el actor «facturaba todo de PyP, todo lo relacionado a PyP, (promoción y prevención en salud), también consulta externa, odontología, todo lo relacionado con PyP»; por su parte, el señor Daiver Darío Martínez Martelo indicó que aquel debía «atender al público y facturarle lo que era las consultas y medicamentos»; mientras que para la señora Carmiña del Carmen Ayazo Peñata «a Julio César le correspondía facturar todos los usuarios que llegaban a la E.S.E. Camu».

Así las cosas, como ya se anticipó, las pruebas allegadas al proceso no resultan suficientes para acreditar la configuración del elemento de la prestación personal del servicio del señor Julio César Suárez Hernández a la E.S.E. CAMU de San Pelayo, para el período comprendido entre el 21 de enero de 2008 y el 30 de abril de 2012. 2.5.1.2.

Remuneración No existe dentro del dossier ningún elemento documental que demuestre que la E.S.E. CAMU de San Pelayo cancelaba al demandante alguna contraprestación económica por sus servicios como facturador. Solo se aprecia que, mediante la orden de prestación de servicios 001 de 21 de enero de 2008, la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Integrales «Cootraserin» le solicitó al señor Julio César Suárez Hernández prestar su fuerza de trabajo en la cooperativa como auxiliar de información en salud (auxiliar de facturación), desde el 21 hasta el 31 de enero de 2008, con una compensación de $201.663.

Por su parte, aunque los testigos Aury Judith Martínez Hernández, Liliana Rosario Cavadía Lagares y Daiver Darío Martínez Martelo coincidieron en manifestar que al demandante le pagaban por sus servicios «en efectivo», difieren en los siguientes aspectos: i) La periodicidad del pago. Mientras la señora Liliana Rosario Cavadía Lagares, compañera de labores del actor, afirmó con contundencia que el pago que recibían los facturadores era «mensual», el señor Daiver Darío Martínez Martelo, también compañero y a la vez facturador, vaciló en su respuesta y solo manifestó que «bueno, eso no tenía, este, como quien dice, puntualidad». ii) Quién realizaba el pago.

Si bien es cierto que tanto Aury Judith Martínez Hernández como Liliana Rosario Cavadía Lagares son asertivas en contestar que la persona que cancelaba «el salario» al demandante era la «jefe de personal», también lo es que la primera no puede considerarse como testigo directo de tal circunstancia, puesto que solo era la «esposa» de un compañero del actor y, eventualmente, pudo ver que al señor Suárez le pagaban en «efectivo», ya que, según sus propias palabras «uno a veces de chismoso (sic), pues yo le preguntaba y allí ellos entraban a un cubículo y ellos venían como con miedo saliendo, con la plata en efectivo en la mano (…)». 26 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su lado, el señor Daiver Darío Martínez Martelo señaló que «(…) solamente cuando nos iban a pagar era que nos pagaba la jefe de personal o alguna persona, que a veces ni siquiera conocíamos».

En definitiva, ante la inexistencia de documentos que prueben que la E.S.E. CAMU de San Pelayo era la entidad que le entregaba una remuneración económica periódica al demandante, la Sala, a partir de los testimonios analizados en precedencia, no puede determinar, con plena convicción, la configuración de este segundo elemento. 2.5.1.1.

Subordinación continuada. Siguiendo los lineamientos consolidados en la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso, los siguientes son indicios de la subordinación continuada: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con las declaraciones de todos los testigos, este era las instalaciones físicas de la E.S.E. CAMU de San Pelayo (Córdoba). ii) El horario de labores.

Según las manifestaciones de los declarantes Carmiña del Carmen Ayazo y Daiver Darío Martínez era de 7:00 a.m. a 12:00 p.m., y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. Por su parte, para la señora Aury Judith Martínez, el horario de salida era las 5:00 p.m.; mientras que para la testigo Liliana Rosario Cavadía, la hora de entrada era las 8:00 a.m.; por lo que puede inferirse que oscilaba entre las ocho horas diarias de lunes a viernes, y, eventualmente, fines de semana y festivos.

Ahora bien, para la Sala, tal afirmación no puede considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral al demandante, pues, al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (p.ej. cuadros de turnos, de reuniones, etc.) que corrobore una estricta exigencia por parte de la E.S.E. CAMU de San Pelayo, debe tenerse como un indicio, pero no necesariamente unívoco, concluyente y determinante de la subordinación, ya que también puede inferirse, razonablemente, que el señor Posada Bernal cumplía ese horario motu proprio,38 puesto que, se itera, al no presentarse prueba fehaciente del inicio y terminación de la presunta jornada, cabe igualmente considerar que, una vez terminadas sus labores, aquel podía dar por finalizada la prestación de su servicio, según las indicaciones de la cooperativa a la que estaba asociado.

Con todo, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto de los contratos; sobre todo en los casos de los profesionales asignados para la atención de los usuarios en las entidades médicas, donde la marcha diaria de pacientes requiere de armonizar las horas contratadas con los turnos de relevo necesarios para atender este tipo de servicios. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De acuerdo con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el 38 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 27 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».

Pues bien, en el presente caso, el último elemento de la relación laboral se pretende probar a partir del contenido de las declaraciones vertidas en el proceso por los señores Aury Judith Martínez Hernández, Liliana Rosario Cavadía Lagares, Carmiña del Carmen Ayazo Peñata y Daiver Darío Martínez Martelo, las cuales, a juicio de la parte apelante, no fueron examinadas debidamente por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

No obstante, la Sala, en armonía con lo expuesto por el a quo en su sentencia, tampoco logra determinar que la entidad demandada, de haberse probado la prestación personal del servicio del actor para el período comprendido entre el año 2008 y el 2012, hubiese ejercido en este una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo sus actividades profesionales.

En efecto, aunque el demandante busca demostrar el direccionamiento o control de sus labores con las manifestaciones de los mentados testigos, en cuanto amigos y compañeros directos de su trabajo en la E.S.E. CAMU de San Pelayo, lo cierto es que estas no resultan convincentes y, en cambio, ofrecen dudas respecto de las circunstancias en que presuntamente se dieron tales hechos.

Esto es así, puesto que, por un lado, al afirmar la señora Aury Judith Martínez Hernández que «(…) yo los veía frente a un computador, pero, o sea, exactamente no sé si sería PyP (sic), facturaba, como a cada quien Ie daban lo que Ie tocaba hacer, a veces se rotaban; no sé entonces exactamente, sé que lo veía siempre frente al computador», o «ellos recibían órdenes, si mal no recuerdo de una señora Jaqueline Petro, que era la que les daba las órdenes a ellos», da cuenta de que no fue testigo directo de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que el demandante habría prestado sus servicios para la E.S.E. demandada, es decir, del objeto de la prueba; por el contrario, se advierte de sus afirmaciones que, al acudir a la institución médica de forma esporádica o eventual, se constituye en lo que la doctrina ha denominado un «testigo de oídas» o «ex auditu», pues narra los hechos que un tercero (el actor y su esposo) le representaba.

Al respecto, el tratadista Hernando Devis Echandía se refiere de la siguiente manera: (…) Cuando lo que se relata no es el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino la narración que sobre este han hecho otras personas, el testimonio se llama de oídas o ex auditu. No existe entonces una representación directa inmediata, sino indirecta o mediata del hecho por probar, ya que el testigo narra no el hecho representado, sino otro representativo de éste, a saber: el relato de terceros.

Objeto de estos testimonios es la percepción que ex auditu tuvo el testigo, es decir, el hecho de la narración oída, y no el hecho narrado por esos terceros.39 De igual manera, el tratadista Jairo Parra Quijano sostiene que las declaraciones de los testigos de oídas pueden llevar a dos posibilidades de error: «el (posible) de la primera percepción, y el (posible) de quien está oyendo lo que otro percibió, lo que hace patente el principio que dice que la prueba cuanto más se aleja de su fuente original, más disminuye su fuerza y eficacia».40 39 Devis Echandía, Hernando: «Teoría general de la prueba judicial»;

Tomo II, pg. 68; Temis, Sexta edición. 40 Parra Quijano, Jairo. «Manual de derecho probatorio». Décima Primera Edición; págs. 272 a 274. Ediciones Librería del Profesional. 28 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, las manifestaciones de la señora Martínez Hernández no resultan claras ni precisas para determinar el control efectivo de las actividades ejecutadas por el demandante.

Por el contrario, sus dichos carecen de la asertividad, la razonabilidad y la completitud que permitan inferir la forma en que se le daban las supuestas órdenes e instrucciones o las consecuencias de su incumplimiento. Por otro lado, la declaración de la señora Liliana Rosario Cavadía Lagares, aunque compañera y testigo directo de la ejecución de las actividades del actor, tampoco ofrece claridad respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se le daban las presuntas órdenes al demandante; o, lo que es lo mismo, que existiera un control efectivo de sus actividades por parte de la supuesta «jefe de personal» de la E.S.E. CAMU de San Pelayo.

Así, afirmaciones del tipo «la jefe de personal Ie decía a él, Ie daba órdenes para que facturara todo eso», lo que indican es una narración memorística de las situaciones que ella misma percibió como configurativas de la supuesta relación laboral, dentro de las cuales prevaleció una comparativa de sus propias condiciones de vinculación con las del señor Suárez Hernández.

Por su parte, el señor Daiver Darío Martínez Martelo, quien también se presentó como compañero del demandante y, al igual que este, facturador de la E.S.E. demandada, al margen de que fue claramente impreciso con la fecha en que entró a prestar sus servicios a la entidad, tampoco resultó asertivo respecto las circunstancias en que, supuestamente, el señor Julio César Suárez recibía órdenes de la «jefe de personal» (Jaqueline Petro); pues, si bien es cierto que, al igual que los demás testigos coincidió en señalar a la señora Petro como la responsable de la supervisión y de impartir las instrucciones que debían seguir en el ejercicio de sus actividades, luego sostuvo que la forma de ejecutar sus tareas y la organización del área de facturación «eso nos lo daba este, Carmiña, la jefa de facturación de nosotros».

En otras palabras, el testigo, lejos de representar las circunstancias que dieron lugar a la presunta existencia de esas conductas subordinantes, se limitó a realizar una narración memorística de las situaciones que él percibió como configurativas de la relación laboral, dentro de las cuales prevaleció una comparativa de sus propias condiciones de vinculación con las que, supuestamente, tuvo el señor Suárez Hernández.

Por último, el testimonio de la señora Carmiña del Carmen Ayazo Peñata (coordinadora del área de facturación en la E.S.E.), aunque pareciera ofrecer mejores detalles sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se le daban las supuestas órdenes al actor, solo logró acreditar que i) sus labores eran «coordinar el trabajo de ellos; a fin de mes, pasar las cuentas de cada E.P.S»; ii) que sus funciones consistían en «velar que hicieran bien su trabajo, que facturaran bien»; iii) que el señor Suárez conocía bien el procedimiento: «facturar consulta, facturar procedimientos»; y, iv) que existía una «jefe de personal», de nombre Jaqueline Petro, la cual le daba instrucciones, llamados de atención y felicitaciones al demandante, además de que era la encargada de otorgarle los permisos que este solicitaba. 29 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante lo anterior, para la Sala, al igual que lo manifestara el a quo, en el presente caso no se pudo establecer si la supuesta «jefe de personal», Jaqueline Petro, era una empleada de planta de la E.S.E. CAMU de San Pelayo o pertenecía a las cooperativas de trabajo asociado en calidad de cooperada; sobre todo cuando, revisados los acuerdos que modificaron la planta de personal de la entidad (hecho probado vii) no se encontró el cargo de «jefe de personal» al que aluden los testigos.

Aunado a ello, obsérvese que ninguno de los declarantes llegó a mencionar que la entidad le hubiera realizado requerimientos o exigencias al señor Suárez Hernández sobre la forma de ejecución de sus labores; es decir, que no hubo siquiera algún llamado de atención específico (manifestado en cuanto fecha, modo y lugar), ni un memorando o advertencia por parte de la E.S.E. CAMU de San Pelayo relacionados con el incumplimiento de sus obligaciones o la ejecución de estas; todo lo cual se ajusta a la inexistencia, dentro del plenario, de, al menos, un documento descriptivo de tales circunstancias.

En efecto, en el proceso no obra prueba documental que corrobore la exigencia o imposición de un horario al demandante, ni ningún otro elemento que demuestre que el ente territorial ejerció sobre este un poder disciplinante, como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del correctivo laboral.

En ese orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos41 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».42 Por todo ello, y como en el proceso, se itera, no obra prueba documental que demuestre que la E.S.E. ejerció sobre el demandante un poder de dirección o disciplinante (como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del correctivo laboral) la Sala encuentra la prueba testimonial insuficiente para determinar que el señor Julio César Suárez Hernández laboró al servicio de la E.S.E. CAMU de San Pelayo, entre el 21 de enero de 2008 y el 30 de abril de 2012, en condiciones de subordinación o dependencia continuada.

En definitiva, en el sub lite, la parte demandante no logró demostrar i) que la prestación del servicio se hubiera realizado personalmente con la E.S.E. demandada; ii) que hubiese percibido una contraprestación económica por parte de la entidad; y, iii) que de haberse presentado la prestación del servicio, este hubiese sido con ausencia de autonomía, pues, se insiste, el cumplimiento de un horario y la obligación de llevar a cabo ciertas instrucciones son condiciones válidas para el desarrollo de las funciones asignadas. 41 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 16 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01 (2833-2019). 42 Ibídem. 30 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, como dentro del plenario no reposan otras pruebas que evidencien la configuración de los tres elementos del contrato de trabajo, la Sala, al igual que lo encontró el a quo, no cuenta con argumentos probatorios suficientes que le permitan formarse un convencimiento sobre la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre las partes.

Siendo así las cosas, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. En consecuencia, no le asiste razón a la parte demandante en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda, deberá ser confirmada.

De esta manera, como no hay lugar a acceder, no resulta necesario realizar pronunciamiento alguno sobre la prescripción. 2.6. De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,43 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,44 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que el recurso de apelación resultó impróspero para la parte demandante. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 44 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 31 Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 Actor: Julio César Suárez Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que, en este caso, entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral encubierta o subyacente y continuada; razón por la cual procede la confirmación de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Se condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, de 4 de diciembre de 2014, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda formulada por el ciudadano Julio César Suárez Hernández contra la E.S.E. CAMU de San Pelayo, de conformidad con la parte motiva que antecede.

Segundo. Condenar en costas a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por a quo. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT