11001031500020230511401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D.C., 26 de febrero de 2024 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05114-01 Demandante: Edilberto José Altamar Arrieta y otros Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que negó las pretensiones de la demanda, dentro de un proceso de reparación directa con ocasión de lesiones producidas, al parecer por arma de dotación. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra de la Sentencia de 2 de noviembre de 2023, por la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional2.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 11 de septiembre de 2023, Edilberto José Altamar Arrieta y su grupo familiar3, a través de apoderado, presentaron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de La Guajira, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la reparación de las víctimas, con ocasión de la Sentencia de 15 de marzo de 2023, proferida por la autoridad accionada dentro del proceso de reparación directa No. 44001-33-40-003-2017-00047-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “PRIMERO: Declárase la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Edilberto José Altamar Arrieta y otros, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.”. 3 Alberto José Altamar Romero, María José Altamar Romero, Karelis Yulieth Altamar Romero, John Freider Altamar Sáenz, Jeisson José Altamar Sáenz, Yeimis Tatiana Altamar Arrieta, Rosibel Altamar Arrieta, Marilyn Altamar Arrieta y Amarilis Altamar Arrieta.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05114-01 Demandante: Edilberto José Altamar Arrieta y otros Demandado: Tribunal Administrativo de la Guajira Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales de mis representados al debido proceso y al de acceso a la administración de justicia, En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 15 de marzo del año 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira dentro del proceso de reparación directa radicado bajo el número 44-001-33-40- 003-2017-00047- 01, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia proferida el día 14 de diciembre de 2021 por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito judicial de La Guajira negó las pretensiones de la demanda, orientadas a que se le declarara administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios morales y materiales ocasionados a los demandantes, con motivo de las lesiones corporales sufridas por el señor EDILBERTO JOSE ALTAMAR ARRIETA, en hechos ocurridos el día 19 de marzo de 2016 en jurisdicción del municipio de Maicao (Guajira), incurrió en defecto fáctico por indebida valoración del material probatorio.

SEGUNDO: Ordenar al Tribunal Administrativo de La Guajira, que dentro del término que para el efecto se señale, dictar la sentencia de remplazo, por medio de la cual, se revoque la de primer grado proferida en el proceso de reparación directa incoado por EDILBERTO JOSE ALTAMAR ARRIETA y Otros, radicado número 44-001-33-40-003-2017-00047-01 y se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional, conforme a los lineamientos que su señoría indique en el fallo que conceda este amparo constitucional.”. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) El 19 de marzo de 2016, Edilberto Altamar se encontraba en las afueras del domicilio de su sobrino Yainer de la Rada en el municipio de Maicao (La Guajira), cuando llegaron varios agentes de Policía a detener a este último. Según el escrito de tutela, durante la diligencia los uniformados hicieron un mal uso de la fuerza, de manera que las personas que se encontraban en el lugar empezaron a lanzar objetos contundentes en contra de la Policía. 5. 2) Uno de los policías disparó su arma de dotación en varias oportunidades e impactó la pierna del señor Edilberto Altamar, ocasionándole (se trascribe) “fractura abierta grado 3 diafisaria distal fémur derecho”.

Por esta razón, el demandante fue sometido a una cirugía y, posteriormente, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar le estableció una pérdida de la capacidad laboral de 28.75%. 6. 3) El accionante y su grupo familiar presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de obtener una indemnización por el daño causado a Edilberto Altamar. 7. 4) El 14 de diciembre de 2021, el Juzgado 4 Administrativo de Riohacha profirió fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, si bien estaba acreditado el daño, este no le era atribuible a la Policía Nacional, pues no estaba demostrado que agentes de la Policía Radicación: 11001-03-15-000-2023-05114-01 Demandante: Edilberto José Altamar Arrieta y otros Demandado: Tribunal Administrativo de la Guajira Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 hubieran hecho uso de sus armas de dotación durante la ocurrencia de los hechos. 8. 5) La parte accionante presentó recurso de apelación en contra de esta decisión, con el fin de que se revocara y se accediera a las pretensiones de la demanda.

En su escrito sostuvo, en primer lugar, que el fallador debió aplicar el principio “Iura novit curia” para adecuar los hechos al régimen de responsabilidad que correspondía, esto es, al régimen objetivo de responsabilidad. En segundo lugar, consideró que sí existía prueba de que los policiales se encontraban armados y realizaron disparos al aire durante el operativo, pues en la contestación de la demanda se afirmó que (se trascribe) “los ciudadanos dispararon contra los policías, lo que motivó el uso de las armas por parte de estos”.

Cuestionó la valoración que se le dio al material probatorio, en especial a la denuncia de la señora Nuris Romero y a los testimonios de Yeiner Altamar y Kendris Fernández, quienes hicieron un relato espontáneo de los hechos que presenciaron. En todo caso, solicitó que se analizara el caso bajo un régimen objetivo de responsabilidad, habida cuenta de que en estos casos es irrelevante conocer de dónde provino el disparo pues se estaba frente a una lesión por arma de fuego ocasionada durante un operativo policial. 9. 6) En Sentencia de 15 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de La Guajira confirmó la decisión de primera instancia. Para resolver el caso concreto, el Tribunal hizo referencia, entre otros temas, a la aplicación del principio “iura novit curia”, al régimen de responsabilidad aplicable en casos de daños con armas de dotación oficial e hizo una relación de los elementos probatorios que obraban en el expediente.

Luego de realizar la valoración correspondiente, el tribunal concluyó que no logró acreditarse que los agentes de policía usaron sus armas de dotación durante el operativo en el que resultó herido el demandante, por lo que debía confirmarse la sentencia recurrida. 10. Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que la autoridad accionada incurrió en un defecto fáctico por indebida o defectuosa valoración del material probatorio pues de haberse valorado adecuadamente, se habría declarado la responsabilidad de la entidad demandada.

Como consecuencia de lo anterior, se aplicó un régimen de responsabilidad inapropiado para el caso concreto, habida cuenta de que debió estudiarlo bajo un régimen objetivo de responsabilidad por daño especial, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación 11. Mediante Sentencia de 2 de noviembre de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por no Radicación: 11001-03-15-000-2023-05114-01 Demandante: Edilberto José Altamar Arrieta y otros Demandado: Tribunal Administrativo de la Guajira Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 cumplir con el requisito de relevancia constitucional. Para ello, señaló que la parte actora pretendió cuestionar una decisión judicial a través de la acción constitucional, como si esta fuera una instancia adicional al proceso ordinario. 12.

Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora presentó escrito de impugnación, en el que manifestó que la acción de tutela si era de relevancia constitucional, “por las razones fácticas y jurídicas que motivaron la presentación de amparo denegado en primera instancia”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido. 2.1. Objeto de pronunciamiento en segunda instancia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Objeto de pronunciamiento en segunda instancia 13. Revisado el escrito de impugnación, la Sala advierte que la parte actora no formuló reparo alguno contra la Sentencia de tutela de primera instancia, limitándose a señalar que se atenía a los argumentos expuestos en su solicitud de amparo. 14.

Respecto a la falta de argumentación del escrito de impugnación al tratarse de tutelas contra providencia judicial, la Sala mayoritaria de esta Subsección4, en relación con los criterios expuestos por otras Salas del Consejo de Estado según los cuales, ante la ausencia de carga argumentativa, automáticamente, debe confirmarse la decisión de primera instancia, ha tomado una postura intermedia, con el fin de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia. Por esa razón no confirma de plano la decisión de primera instancia, pero tampoco efectúa una revisión oficiosa y exhaustiva de las providencias que se enjuician para establecer en qué defectos pudieron incurrir.

Así, la Sala mayoritaria de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado5 revisa las razones que sirvieron de fundamento del fallo de tutela de primera instancia, con el fin de concluir si resultan razonables y deben ser confirmadas, o si, por el contrario, no cuentan con el respaldo jurídico y deben modificarse. 2.2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial6 15. La Sala confirmará la Sentencia de tutela de primera instancia, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de relevancia constitucional. 4 El voto disidente de la mencionada postura es del magistrado Fredy Ibarra Martínez. 5 El voto disidente es del consejero Fredy Ibarra Martínez. 6 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019.

Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates legales. En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 7. 17. Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales8. 18.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela9 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia10; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de simple legalidad11. 19.

De la revisión del escrito de tutela, tal como lo expresó el juez constitucional de primer grado, la Sala evidenció que la parte actora (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuáles este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 20. Lo anterior obedece a que, si bien la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se 7 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 8 Ibidem. 9 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 10 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 11 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05114-01 Demandante: Edilberto José Altamar Arrieta y otros Demandado: Tribunal Administrativo de la Guajira Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 trascribe) “la providencia judicial cuestionada, vulnera de manera flagrante a mis representados el derecho fundamental al debido proceso, producto de una indebida escogencia del régimen jurídico con el que se debió definir este asunto y en una indebida valoración de las pruebas obrantes en autos, lo que dio como resultado que se negaran las pretensiones de la demanda…”, lo cierto es que tal argumento, por sí mismo, no resulta suficiente para explicar por qué es necesaria la intervención del juez de tutela. 21.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en un defecto fáctico, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de 14 de diciembre de 202112. Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de La Guajira, el cual confirmó la sentencia apelada, tras concluir que (se trascribe): “ Como viene de verse el constituyente no privilegió ningún régimen ni título de imputación de responsabilidad, razón por la cual, la jurisprudencia ha determinado que será el juez, quien, frente a cada caso concreto señale cual es el régimen que mejor se adecua a los hechos que motivan la controversia.

(…) De vieja data ha señalado el Consejo de Estado que en aquellos eventos en los cuales el daño es producido con un arma de fuego, en principio, debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad bajo la teoría del “riesgo excepcional”, sin embargo, el máximo Tribunal precisó que el mencionado régimen se aplica -únicamente- respecto de los terceros que resultaron lesionados, por ejemplo, en desarrollo del operativo policial, no así, respectos de las personas al margen de la ley con las cuales se enfrentan las fuerzas del orden, ni los delincuentes objeto de persecución, ni los familiares de unos u otros.

Ahora bien, para que resulte aplicable el régimen de responsabilidad en comento debe probarse, cuanto menos, que los agentes de la fuerza pública accionaron sus armas de dotación, pues, de lo contrario, no resultaría posible aplicar el título de régimen especial. (…) 12 En el recurso de apelación la parte actora manifestó (se trascribe): "( ) Del principio “”IURA NOVIT CURIA” facultad del juez para definir el régimen jurídico aplicable al caso concreto (…)se concluye que independientemente, nos hallamos equivocado en la escogencia del régimen de responsabilidad aplicable, le corresponde al señor juez de instancia, de acuerdo a lo probado dentro del proceso determinar el mismo.

( ) Es desafortunada la apreciación jurídica del fallador, por lo siguientes: Solo analiza al momento de tomar su decisión, el presente caso desde la óptica de la Responsabilidad Subjetiva, por falla del servicio, aunque previamente de manera brillante, nos expone sobre la responsabilidad patrimonial del estado y sus títulos de imputación.( ) Es claro entonces, de manera contundente que aplicando la Jurisprudencia del Consejo de Estado transcrita con antelación resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, dada la magnitud anormal o especial del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho que lo causó, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad y por cuanto, para las víctimas injustamente afectadas, el daño irrogado entrañó una clara ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas que normalmente debían soportar.

(…) No valora objetivamente las pruebas aportadas por la parte demandante, desconoce la denuncia instaurada por la señora NURIS DEL CARMEN ROMERO AVILES, desecha los testimonios de YEINER ALTAMAR Y KENDRIS FERNANDEZ REYES, quienes son categóricos a la hora de señalar que un miembro de la policía nacional, fue quien disparó contra el señor EDILBERTO ALTAMAR ARRIETA, por el contrario determina como “soporte de la teoría del caso” por parte de la defensa, testimonio del patrullero SERGIO PRADA ORTIZ, testigo sospechoso, quien hizo parte del operativo y puede estar incurso en los hechos en que resultó herida la víctima y como lo vimos se contradice con lo expuesto por el apoderado de la demandada en cuanto a si hubieron o no disparos por parte de miembros de la institución nacional.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05114-01 Demandante: Edilberto José Altamar Arrieta y otros Demandado: Tribunal Administrativo de la Guajira Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 En el caso que nos convoca, tenemos que el apelante único -parte demandante -, al momento de sustentar el recurso que aquí se destraba presentó dos (2) reparos en contra de la sentencia del 14 de diciembre de 2021, siendo estos: i) debió aplicarse un régimen de responsabilidad objetivo; y ii) que el a-quo valoró indebidamente el caudal probatorio al tener por no probado, estándolo, que el señor Altamar Arrieta fue impactado por una bala en su pierna izquierda, la cual, fue disparada por un agente de Policía. (…) Decantado lo anterior, se encuentra probado el daño alegado por los accionantes, consistente en las lesiones padecidas por el señor Altamar Arrieta el 19 de marzo de 2016, cuando fue impactado por una bala en su pierna derecha.

Luego, corresponde determinar si el daño alegado por los actores resulta imputable a la accionada (…)Ahora bien, en orden a determinar si hay lugar, o no, a declarar la responsabilidad de la entidad accionada, debe como primer supuesto esclarecerse si, en efecto, los agentes de Policía accionaron sus armas de dotación oficial el pasado 19 de marzo de 2016. [se analizan los medios de prueba] En virtud de lo anterior, como quiera que no logró acreditarse que los agentes de policía nacional accionaron sus armas durante el operativo realizado el 19 de marzo de 2016, que deba confirmarse la sentencia recurrida.” 22.

En virtud de lo anterior, así como en su momento lo manifestó la Sección Quinta del Consejo de Estado en el fallo impugnado, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada.

En ese orden, se reitera que lo pretendido por la accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de reparación directa, con fundamento normativo y jurisprudencial, valoró cada uno de los medios de prueba para concluir que no se acreditó una falla en el servicio que permitiera atribuir responsabilidad a la entidad demandada. 23.

Finalmente, se recuerda que las diferencias interpretativas que existan entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional13. 2.3. Conclusión 24. La Sala procederá a confirmar la sentencia impugnada, tras corroborar que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 13 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 2 de noviembre de 2023, por la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional, por las razones aquí descritas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que, para interponer cualquier solicitud contra la misma, deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin14.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 14 secgeneral@consejodeestado.gov.co