CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: ZORANNY CATILLO OTÁLORA Radicación: 05001-23-33-000-2017-00602-01 (63916) Demandante: Cooperativa de Hospitales de Antioquia Demandado: Institución Prestadora de Servicios de Salud de la Universidad de Antioquia Referencia: Controversias contractuales SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Sala, presento las razones que me conducen a salvar el voto en la sentencia adoptada en el asunto de la referencia. La Subsección partió de la premisa de que los acuerdos de voluntades materia de controversia “corresponden a contratos estatales exceptuados, regidos predominantemente por reglas de derecho privado”, porque su objeto consistió en la operación de servicios farmacéuticos hospitalarios, actividad directamente vinculada a la prestación de servicios de salud, por lo cual “la definición del régimen jurídico aplicable no depende exclusivamente de la condición orgánica de la contratante, sino también del sector normativo en que se desenvuelve la actividad contratada”.

Esa conclusión fue construida sobre el siguiente razonamiento: (i) por virtud del artículo 156, literal i) de la Ley 100 de 1993, las IPS pueden tener naturaleza privada, mixta o pública; (ii) aquel cuerpo normativo solo se ocupó de definir el régimen contractual -privado- de las ESE públicas, pero guardó silencio en relación con las mixtas (categoría a la que pertenecen las partes de este proceso);

(iii) la operación de servicios farmacéuticos comporta una actividad “directamente vinculada a la prestación de servicios de salud”; y (iv) la definición del régimen jurídico aplicable no depende exclusivamente de la condición orgánica de la contratante, sino también del sector normativo en que se desenvuelve la actividad contratada.

Al respecto, no comparto que el artículo 156-i) de la Ley 100 de 1993 asimile las instituciones prestadoras de salud mixtas a las empresas sociales del Estado; esa equiparación conceptual no se extrae del texto normativo, como fue esgrimido en la sentencia. Aunque se sostenga que “[l]a aplicación del derecho privado en este asunto no deriva de una equiparación analógica entre IPS públicas e IPS mixtas”, ese es, justamente, el criterio que se transmite con aquel constructo argumental.

A su vez, el hecho de que la Ley 100 de 1993 guardara silencio sobre el régimen contractual de las IPS mixtas no supone que los acuerdos de voluntades por ellas celebrados deban regularse por normas de derecho privado. Aunque se invocó el aspecto relacionado con el “sector normativo en que se desenvuelve la actividad Radicación: 05001-23-33-000-2017-00602-01 (63916) Demandante: Cooperativa de Hospitales de Antioquia Demandado: Institución Prestadora de Servicios de Salud de la Universidad de Antioquia Referencia: Controversias contractuales 2 contratada” para definir el régimen jurídico del contrato, no se justificó por qué, en el caso concreto, la operación de servicios farmacéuticos está exceptuada del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), ni se explicó qué disposiciones sustentan esa aseveración, cuando aquel debe aplicarse mientras no exista norma expresa de excepción o que fije la adjudicación de normativa especial.

Sobre el tópico, la Sala se circunscribió a señalar que la operación de servicios farmacéuticos hospitalarios es una “actividad directamente vinculada a la prestación de servicios de salud”, circunstancia que, por sí sola, no soporta la exclusión del régimen general. Esa situación se profundiza por el hecho de que los acuerdos de voluntades celebrados constituyeron contratos y no convenios interadministrativos, en tanto aquellos -por esencia- se someten al EGCAP.

De otro lado, para despejar los cargos del extremo impugnante relacionados con los acuerdos del año 2013, se acotó que “[l]a apelación se dirige a cuestionar la caducidad declarada por la primera instancia y la negativa del reconocimiento de los compromisos asumidos en el acta bilateral de terminación del 3 de mayo de 2014”. Tampoco acompaño la forma como se contrajo la cuestión litigiosa a ser decidida en esta sede en punto del “reconocimiento de los compromisos asumidos en el acta bilateral de terminación del 3 de mayo de 2014”.

En la sentencia de primera instancia se aludió a las actas de terminación del 16 de mayo y 28 de noviembre de 2014, al tiempo que en el recurso de apelación se invocaron las actas del 16 de mayo de 2014 y 21 de diciembre de 2015. Ante ese panorama, fueron múltiples los instrumentos negociales que centraron la atención del Tribunal en su sentencia y del apelante en su recurso, lo que impide arribar a la conclusión de que los linderos de la decisión que correspondía adoptarse en este grado se centraban en el instrumento del 3 de mayo de 2014.

Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Este salvamento de voto fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidad or.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.