Radicado: 11001-03-15-000-2023-00305-00 Accionante: Libardo Exelino Velandia Amaya Declara la improcedencia de la acción 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-00305-00 Accionante: Libardo Exelino Velandia Amaya Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Temas: Tutela contra providencia judicial / Subsidio familiar de los soldados profesionales / Prescripción trienal / Defecto sustantivo y desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se declara la improcedencia de la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por Libardo Exelino Velandia Amaya contra la sentencia del 16 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES Radicado: 11001-03-15-000-2023-00305-00 Accionante: Libardo Exelino Velandia Amaya Declara la improcedencia de la acción 2 A. Solicitud de amparo 1.- El 24 de enero de 2023 Libardo Exelino Velandia Amaya interpuso, mediante apoderada judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, debido proceso, <<prevalencia del derecho sustancial, respeto a los derechos adquiridos y principio de la seguridad jurídica>>, vulnerados, en su concepto, por la sentencia proferida el 16 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Mediante dicha providencia se confirmó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado 12 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá el 17 de septiembre de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001- 33-35-012-2019-00068-00/01 adelantada por el actor contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes (se transcriben): << 1.

Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de fecha 16 de junio de 2022 al declarar la prescripción de derechos reclamados anteriores al 13 de agosto de 2015. 2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia en mención, y le ordene a la autoridad judicial accionada, Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que profiera nueva sentencia en la cual se declare que sobre el caso en concreto no operó el fenómeno de la prescripción. 3.

Con base en lo anterior, se le ordene a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordene que el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar bajo los términos del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 debe operar desde el 12 de marzo de 2009 hasta la fecha en que se efectúe el retiro de la institución del accionante. 4.

Que se advierta a las entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera>>. B. Hechos Radicado: 11001-03-15-000-2023-00305-00 Accionante: Libardo Exelino Velandia Amaya Declara la improcedencia de la acción 3 3.- El artículo 11 del Decreto 1794 de 20001 estableció un subsidio familiar a favor de todos los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente. 3.1.- El actor declaró la existencia de su unión marital de hecho con la señora Diana Yasmín Sánchez Arcia el 12 de marzo de 2009 ante la Procuraduría 33 Judicial I para asuntos de familia de Bogotá. 3.2.- El Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 derogó el referido subsidio a partir de su entrada en vigencia. Posteriormente, el Decreto 1161 de 2014 reconoció de nuevo el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, pero en una cuantía inferior a la prevista en el Decreto 1794 de 2000. 3.3.- Mediante sentencia de 8 de junio de 20172 la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc.

En virtud de lo anterior, el 13 de agosto de 2018 el accionante solicitó que se le reconociera el subsidio familiar, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 3.4.- El actor interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. En ella pretendió que se declarara (i) la nulidad del oficio No. 20183171560921 del 21 de agosto de 2018, mediante el cual se negó el reajuste del 20% del salario básico, junto con la incidencia prestacional y el reconocimiento y pago de la prima de actividad y (ii) del acto administrativo ficto configurado por el silencio administrativo, relacionado con el reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 3.5.- El 17 de septiembre de 2021, el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Bogotá accedió parcialmente3 a las pretensiones de la demanda; no obstante, negó lo referente al reconocimiento del subsidio familiar por considerar que después del año 2014 el actor se encontraba facultado legalmente para solicitar el subsidio, por lo que se infería que: (i) el accionante no lo solicitó o (ii) este fue negado por la entidad.

Indicó que, en el primer caso, el despacho no podía suplir la falta de 1 <<Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las fuerzas militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuarto por ciento 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad>>. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado No. 11001-0325-000-2010-00065-00 (2010- 0686), C.P. César Palomino Cortés. 3 (i) Condenó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a cancelar las diferencias salariales causadas al actor entre el 13 de agosto de 2014 y la fecha en que se reconoció el reajuste salarial;

(ii) declaró la prescripción de las diferencias salariales y prestacionales reconocidas al actor, causadas con antelación del 13 de agosto de 2014; (iii) negó las demás pretensiones de la demanda y (iv) condenó en costas a la parte demandante. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00305-00 Accionante: Libardo Exelino Velandia Amaya Declara la improcedencia de la acción 4 diligencia del actor y, en el segundo, debió demandarse el acto administrativo que negó el reconocimiento. 3.6.- La parte actora apeló la providencia de primera instancia únicamente en lo relacionado con la decisión que negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar.

Señaló que el derecho de reconocimiento de subsidio familiar del actor se consolidó cuando declaró su unión marital de hecho (12 de marzo de 2009); no obstante, con la expedición del Decreto 3770 de 2009, <<no pudo materializar el derecho subjetivo de reconocimiento del subsidio>>, pues se afectó la expectativa legítima de consolidación futura. 3.7.- Afirmó que se debía aplicar lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 tras operar su reviviscencia, es decir, desde el 10 de octubre de 2009.

Por lo anterior, indicó que no operaba el fenómeno de la prescripción, pues solo fue con la sentencia de nulidad que el actor pudo reclamar el reconocimiento del subsidio familiar. 3.8.- Mediante sentencia de 16 de junio de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D confirmó parcialmente la decisión de primera instancia: revocó la decisión de primera instancia en lo referente al subsidio familiar y la condena en costas, y la confirmó en todo lo demás. Frente al subsidio familiar, señaló que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 era aplicable al actor, pues el hecho generador se cumplió mediante la constitución de la unión marital de hecho el 12 de marzo de 2009, cuando se encontraba en vigencia dicha norma. 3.9.- Respecto de la prescripción extintiva de dicho subsidio, indicó que como el derecho del actor se hizo exigible desde el 12 de marzo de 2009 (antes de la expedición del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009), es desde aquella fecha en que inició el término de prescripción. No compartió el argumento del accionante en cuanto a que fue desde la sentencia de nulidad que pudo reclamar el subsidio, pues el derecho al subsidio familiar surgió antes de haber sido derogado el Decreto 1794 de 2000. 3.10.- Además, consideró que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, operó la prescripción trienal frente a las sumas causadas con anterioridad al 13 de agosto de 2015, pues la solicitud de reconocimiento del subsidio se presentó el 13 de agosto de 2018. 3.11.- De conformidad con lo anterior, a título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto Radicado: 11001-03-15-000-2023-00305-00 Accionante: Libardo Exelino Velandia Amaya Declara la improcedencia de la acción 5 1794 de 2000 a partir del 12 de marzo de 2009 hasta la fecha de su retiro del servicio (31 de agosto de 2018).

Indicó que las sumas que arrojara dicha liquidación deberían ser debidamente indexadas a partir del 13 de agosto de 2015, por prescripción trienal. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante afirma que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, al aplicar la prescripción frente a los derechos anteriores al 13 de agosto de 2015.

Indica que fue a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia de 8 de junio de 2017 que el derecho a solicitar el subsidio familiar volvió a ser exigible, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 4.1.- Señala que entre la entrada en vigencia del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 y el 8 de septiembre de 2017 (fecha en la cual quedó ejecutoriada la sentencia mencionada anteriormente), el subsidio familiar para los soldados profesionales no era exigible.

Agrega que fue a partir del 8 de septiembre de 2017 que se reanudó el término de prescripción, el cual fue interrumpido con la petición elevada ante la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el 13 de agosto de 2018, 4.2.- Indica que el derecho le ha sido exigible solo por 23 de meses y 14 días, por lo que no se configuró ni el término cuatrienal ni trienal de derechos, por lo que el reconocimiento de subsidio familiar debe operar desde la fecha en que se declaró la unión marital de hecho.

Por esta razón, señala que la prescripción se debe computar descartando el periodo en que se encontraba suspendida por la expedición y vigencia del Decreto 3770 de 2009. 4.3.- Manifiesta que en la providencia atacada se incurrió en desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, pues existe un precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el término y cómputo de la prescripción en los casos de declaración de nulidad de un acto con efectos ex tunc; pacíficamente se ha reiterado que es a partir de la sentencia y ejecutoria de la misma que se obtiene la certeza de reclamar el derecho, y por tanto, es a partir de esa fecha que el beneficiario de la decisión se habilita para reclamar ante la entidad y el operador judicial el reconocimiento del Radicado: 11001-03-15-000-2023-00305-00 Accionante: Libardo Exelino Velandia Amaya Declara la improcedencia de la acción 6 mismo.

En ese sentido, invocó las sentencias del 21 de junio de 20014, 4 de octubre de 20075, 21 de abril de 20166, 27 de julio de 20177 y 19 de abril de 20188. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D (accionado); el Juzgado 12 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (terceros con interés), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 6.- La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, en la medida en que se reiteran los argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario9. E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en relación con la exigibilidad del derecho del subsidio familiar y el inicio del término de prescripción (defecto sustantivo y desconocimiento de las reglas jurisprudenciales) no tienen vocación de prosperar 7.- En primer lugar, la autoridad accionada no desconoció que el término de prescripción de un derecho que se hace exigible en virtud de una sentencia que 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado No. 25000-23-25-000-1998-3194-00 (3824-00), C.P. Tarcisio Cáceres Toro. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado No. 25000-23-25-000-2005-04230-01 (2281-6), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado No. 05001-23-31-000-2003-01220-01 (0239-14) C.P. William Hernández Gómez. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicado No. 08001-23-33-000-2013-00561-01 (1146-15) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado No. 25000-23-42-000-2013-03880-01 (2586-16) C.P. William Hernández Gómez. 9 El magistrado ponente considera que la presente tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque la parte actora alegó la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, debido proceso, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada (defecto sustantivo y desconocimiento de las reglas jurisprudenciales).

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00305-00 Accionante: Libardo Exelino Velandia Amaya Declara la improcedencia de la acción 7 declara la nulidad de un acto administrativo empieza a contar desde la ejecutoria de esta providencia; no obstante, en la providencia atacada se precisó que el término de prescripción habría iniciado desde el 12 de marzo de 2009, cuando el actor declaró la unión marital de hecho, pues en ese momento se hizo exigible su derecho al subsidio familiar, en tanto se encontraba vigente el Decreto 1794 de 2000. 7.1.- Adicionalmente, indicó que debía reconocerse el subsidio familiar a partir del 12 de marzo de 2009 hasta el 31 de agosto de 2018 (fecha de su retiro del servicio), pues dicha partida no había sido reconocida, y que las sumas que arrojara la liquidación debían ser indexadas a partir del 13 de agosto de 2015, pues frente a las sumas causadas con anterioridad había operado la prescripción trienal, toda vez que la solicitud de reconocimiento se hizo el 13 de agosto de 2018.

Además, señaló que la sentencia de 8 de junio de 2017 mediante la cual esta Corporación declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, permitió que el Decreto 1794 de 2000 cobrara vigencia y se restituyera el derecho al subsidio familiar de los soldados profesionales que declararon su unión marital de hecho antes del 24 de junio de 2014, por lo que, se reitera, dicha norma era aplicable. 7.2.- La Sala considera que la interpretación del tribunal es adecuada y conforme a derecho y a lo probado en el proceso, pues parte del supuesto particular en el que el derecho se hizo exigible antes de que se derogara la norma que lo disponía, pero no se desconoce que es a partir de la sentencia del 8 de junio de 2017 que este puede volverse a reclamar, como efectivamente sucedió10.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 10 Frente a casos similares, esta Sala se ha pronunciado en el mismo sentido. Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 25 de mayo de 2022. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Radicado No. 11001- 03-15-000-2022-01166-01;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 4 de abril de 2022. C.P. Fredy Ibarra Martínez. Radicado No. 11001-03-15-000-2022-01201-00; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 26 de abril de 2022. C.P. Fredy Ibarra Martínez. Radicado No. 11001-03- 15-000-2021-11289-01. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00305-00 Accionante: Libardo Exelino Velandia Amaya Declara la improcedencia de la acción 8 SEGUNDO:

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto