CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad Expediente: 11001-03-25-000-2018-01690-00 (5792-2018) Demandante: José Leonardo Mondragón Largo Interviniente1: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y departamento del Valle del Cauca Tema: Acto administrativo que convoca a concurso de méritos Actuación: Decide medidas cautelares Con sujeción a los artículos 125 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede el despacho a decidir sobre la solicitud de medidas cautelares formulada por el demandante.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la parte actora demanda la anulación del Acuerdo CNSC – 20171000000346 de 28 de noviembre de 2017, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), por el cual «[…] se establecen las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA, “Proceso de selección No. 437 de 2017” […]».

El escrito introductorio se presentó el 15 de noviembre de 2018 ante la secretaría de la sección segunda de esta Corporación (f. 38 vuelto del cuaderno principal) 1 El medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad) es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial.

Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales» (Madrid-Malo Garizábal, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188). Expediente 11001-03-25-000-2018-01690-00 (5792-2018) Medio de control de nulidad José Leonardo Mondragón Largo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 2 y por reparto le correspondió a este despacho que, mediante proveídos de 22 de septiembre de 2020, la admitió (ff. 41 y 42 ibidem) y corrió traslado de las medidas cautelares deprecadas (f. 39 del cuaderno de medida cautelar). 1.2 Las medidas cautelares (ff. 35 a 37 del cuaderno de medida cautelar).

El accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado y del respectivo procedimiento administrativo. Para que se acceda a la primera medida, arguye que «[…] basta un simple cotejo directo de las normas para constatar la evidente vulneración de las disposiciones de rango superior», sin hacer alusión específica a alguna de ellas.

De igual modo, «[…] es necesaria para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, por cuanto de continuar el proceso de selección convocado mediante dicho acuerdo, con las subsiguientes fases […], los participantes que presentaron las pruebas, las superan, obtienen mayores puntajes y ocupan primeros lugares en listas de elegibles, CONSOLIDAN EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS Y DERECHOS ADQUIRIDOS, por lo que la posterior sentencia de nulidad del Acuerdo no tendría efectividad» (sic).

Para la segunda, asevera que «[…] se [le] estaría vulnerando el derecho al trabajo y […] a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos […] por cuanto el […] [acto acusado] le causaría un daño grave e inminente, porque al ordenar adelantar el Concurso Abierto de Méritos para proveer los empleos vacantes de la Gobernación del Valle del Cauca, llevaría a la “Conformación de Listas de Elegibles” y “Firmeza de listas de elegibles”, y la desvinculación del empleo que ocup[a] en la actualidad en calidad de provisional […] por causa de un acto administrativo expedido de manera ilegal y violatorio de normas superiores» (sic).

Por tanto, resulta necesario su decreto para «[…] conjurar el perjuicio irremediable, restablecer el orden social justo en toda su integridad y evitar que haya un desenlace con efectos antijurídicos, porque esto resultaría más gravoso para el interés público, por el daño patrimonial que generaría por las demandas […] de los provisionales desvinculados del Departamento […]» (sic). 1.3 Traslado a la parte interviniente. 1.3.1 Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)2.

Por conducto de apoderada, descorrió el traslado de la solicitud de medidas cautelares, pero solo se pronunció frente a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica denominada SAMAI. Expediente 11001-03-25-000-2018-01690-00 (5792-2018) Medio de control de nulidad José Leonardo Mondragón Largo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 3 al estimar que es improcedente porque «[…] no se configuran los presupuestos legales establecidos en los artículos 229 y 231 del C.P.A.C.A., que den lugar a decretar[la] […] ello como quiera que: primero, el actor en el acápite de solicitud de suspensión, más allá de plantear dicha solicitud no hace análisis siquiera sumario del por qué considera se incurrió en la violación de normas constitucionales y legales; segundo, no se observa la necesidad de la medida, toda vez que el mencionado proceso de selección ya culminó, pues para el mismo los resultados definitivos del proceso de selección No. 437 de 2017 – Valle del Cauca, fueron publicados en el mes de diciembre del 2019.

En consecuencia, la lista de elegibles correspondiente a la Gobernación del Valle del Cauca, se expidió en enero de 2020, las cuales adquirieron firmeza en el mismo mes y en virtud de lo anterior, la entidad realiz[ó] los nombramientos respectivos, por lo que dicho proceso de selección ya produjo los efectos propios para los cuales se adelantó; y de otro, porque con la expedición del acto administrativo, objeto de reproche no se violó norma superior ni legal, ni se ha causado un perjuicio injustificado» (sic).

Que «[…] si bien el juez tiene el deber de analizar el acto administrativo censurado frente a las normas invocadas como vulneradas, y estudiar las pruebas aportadas con el escrito de solicitud, no por ello debe entenderse que se desplaza al solicitante de la medida, de su obligación de sustentar en debida forma su pretensión, que como evidentemente sucedió en el sub examine, no se cumplió con tal obligación […]». 1.3.2 Departamento del Valle del Cauca.

Durante el término de traslado de la solicitud de medidas cautelares, guardó silencio. A partir del panorama expuesto, se procede a decidir la petición de medidas cautelares previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de medidas cautelares de suspensión provisional del aludido acuerdo acusado y del respectivo procedimiento administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 233 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia. 2.2 La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en la Ley 1437 de 2011.

De conformidad con el artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente Expediente 11001-03-25-000-2018-01690-00 (5792-2018) Medio de control de nulidad José Leonardo Mondragón Largo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 4 declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

A su vez, el artículo 230 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas puede suspenderse «provisionalmente los efectos de un acto administrativo». En virtud del artículo 231 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de providencia de 13 de mayo de 2015, precisó3: Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Expediente 11001-03-25-000-2018-01690-00 (5792-2018) Medio de control de nulidad José Leonardo Mondragón Largo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 5 sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios (negrillas fuera de texto).

De lo anterior, se colige que, según lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento; no obstante, frente al caso concreto, se aprecia que solo a través de una valoración exhaustiva de la normativa y de los medios probatorios pertinentes y conducentes se podrá establecer si el Acuerdo CNSC – 20171000000346 de 28 de noviembre de 2017 trasgrede las normas de carácter constitucional, legal y reglamentarias alegadas por el demandante.

Así las cosas, se estima que no es dable establecer la contradicción entre la violación de las normas que sirvieron de fundamento al acuerdo impugnado, por cuanto, para poder dilucidar lo afirmado por el accionante, resulta indispensable efectuar una serie de valoraciones legales y ejercicios de técnicas interpretativas que permitan desvirtuarlo o confirmarlo, todo lo cual es propio de una sentencia de mérito, lo que significa que es necesario realizar un estudio más a fondo para determinar si hubo violación de las normas superiores invocadas como trasgredidas.

Expediente 11001-03-25-000-2018-01690-00 (5792-2018) Medio de control de nulidad José Leonardo Mondragón Largo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 6 Sumado a ello, cabe destacar que la fundamentación en que se soporta la petición de suspensión provisional no está enriquecida de argumentos que lleven a la convicción de un análisis profundo en esa materia, sino que se limitó a aseverar que «[…] basta un simple cotejo directo de las normas para constatar la evidente vulneración de las disposiciones de rango superior», sin hacer alusión específica a alguna de ellas.

Por tal motivo, este despacho considera que la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC – 20171000000346 de 28 de noviembre de 2017, dictado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, no está llamada a prosperar. 2.3 Suspensión del procedimiento administrativo. De conformidad con el artículo 230 (numeral 2) del CPACA, el juez puede decretar como medida cautelar la suspensión de «[…] un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.

A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida».

A juicio del actor, esta medida cautelar es procedente habida cuenta de que con ella se trasgreden sus derechos al trabajo y acceso a cargos públicos, puesto que al concluir el concurso público y nombrar a un servidor en propiedad en el cargo que él desempeña en provisionalidad, sin tener en cuenta que se trata de una actuación administrativa ilegal, comportaría un daño patrimonial por las demandas que personas en similares condiciones a la suya podrían interponer contra los entes intervinientes.

Para resolver este tipo de medidas (distintas a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo), el artículo 231 del CPACA prevé el cumplimiento concurrente de los siguientes requisitos: […] 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: Expediente 11001-03-25-000-2018-01690-00 (5792-2018) Medio de control de nulidad José Leonardo Mondragón Largo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 7 a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En el presente caso, se observa que el accionante no colmó la carga que le correspondía para obtener una decisión favorable sobre esta medida cautelar, puesto que, como se indicó en precedencia, solo se limitó a aseverar la trasgresión de sus derechos al trabajo y acceso a cargos públicos, sin aportar pruebas para soportar esas afirmaciones, con las que esta Corporación pudiese hacer un juicio de ponderación entre el interés general y el particular; asimismo, el planteamiento de futuras demandas contra los organismos intervinientes constituye mera suposición, por cuanto carece de certeza, incluso, si él actuaría de ese modo.

En tales condiciones, la petición de medida cautelar de suspensión de la actuación administrativa correspondiente al mencionado concurso de méritos tampoco tiene vocación de prosperidad. Por último, cabe destacar que si bien la apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), al momento de descorrer el traslado de la solicitud de medidas cautelares, dijo que el concurso de méritos había concluido, lo cierto es que no allegó prueba alguna de esa actuación, por lo que no es dable realizar un pronunciamiento sobre ese particular.

Por otro lado, en razón a que quienes se hallan habilitados legalmente para ello confirieron poderes en nombre de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el departamento del Valle del Cauca4, se reconocerá personería a las profesionales del derecho destinatarias de aquellos. Sin embargo, se destaca que la abogada Angie Catherine Millán Bernal presentó renuncia al poder que le había sido concedido, la que no se aceptará, por cuanto no cumplió lo dispuesto en el artículo 76 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, toda vez que con aquella no acompañó la correspondiente comunicación enviada a su poderdante.

En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º. Negar las medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC – 2017000000346 de 28 de noviembre de 2017, expedido por 4 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica denominada SAMAI. Expediente 11001-03-25-000-2018-01690-00 (5792-2018) Medio de control de nulidad José Leonardo Mondragón Largo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y otro 8 la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC); y del respectivo procedimiento administrativo. 2º.

Reconócese personería a la abogada Angie Catherine Millán Bernal, con cédula de ciudadanía 52.962.305 y tarjeta profesional 228.122 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC); y a la abogada Hilda María Floriano Navarro, con cédula de ciudadanía 1.082.126.265 y tarjeta profesional 302.325 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación del departamento del Valle del Cauca, en los términos de los poderes conferidos. 3°.

Abstiénese el despacho de aceptar la renuncia de poder presentada por la abogada Angie Catherine Millán Bernal, por las razones consignadas en la motivación. 4°. Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER