CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de Control de protección de los derechos e intereses colectivos Radicación: 52001-23-33-000-2020-00020-01 (AP) Demandante: Defensoría del Pueblo Regional Nariño Demandado: Nación, Ministerio de Vivienda, Ciudad, Territorio, Municipio de Nariño, Fondo Nacional de Vivienda Fonvivienda y Otros AUTO NIEGA POR IMPROCEDENTE RECURSO DE APELACIÓN Estando el proceso para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida en Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño mediante la cual se resolvió negar el decreto de la medida cautelar, procede el Despacho a negar por improcedente el recurso, previo recuento de los siguientes1, I.
ANTECEDENTES I.1 La demanda. En ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, la Defensoría del Pueblo Regional Nariño, solicita la protección de una serie de derechos colectivos que estiman fueron vulnerados por la omisión de las entidades demandadas, referente a la humedad que se presentan en las urbanizaciones San Luis, San Sebastián y Nueva Sindagua.
En escrito separado, el accionante solicitó decretar medida cautelar consistente en “ordenar a las entidades demandadas y en especial al Municipio de Pasto y las Constructoras MATISSE, NUEVO HORIZONTE y Consorcio Vivas Constructores SAS, de acuerdo a sus competencias, de manera urgente realicen los estudios técnicos estructurales, hidrosanitarios y estudios hidrogeológicos aledaños a la zona donde están construidos las urbanizaciones para establecer la causa del problema, porque pese a que los propietarios y en lagunas ocasiones las constructoras han realizado reparaciones, el problema subsiste, situación que pone en inminente riesgo y peligro a los beneficiarios de los programas de vivienda”2 1 Samai/ Expediente Digital file:///C:/Users/Ene/Downloads/01SolicitudMedidaCautelar.pdf Con auto del 11 de marzo de 2021, el Tribunal de instancia concedió en efecto devolutivo el recurso de apelación presentado por la parte accionante, contra el auto del 17 de febrero de 2021. 2 Samai/ Expediente Digital file:///C:/Users/Ene/Downloads/01SolicitudMedidaCautelar.pdf Radicación: 25000-23-41-000-2020-00172-01 (AP) Demandante: Deisy Torres Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 II.
AUTO RECURRIDO El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, con auto del 17 de febrero de 20213, negó la medida cautelar, en razón a que la misma no cuenta con mayor justificación o sustento en pruebas tendientes a demostrar que es imprescindible para evitar una afectación real a los derechos colectivos, pues para decantar tal situación se requiere de un análisis interpretativo y probatorio, el cual no es posible ejecutar en esta instancia del proceso.
III. RECURSO DE APELACIÓN En primer aspecto señaló la procedencia del recurso de apelación contra el auto que negó el decreto de la medida cautelar, por cuanto el CPACA en los artículos 236 y 243 establecía que el recurso de apelación solo procedía frente al auto que decrete la medida cautelar; aclarando que con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, se introdujo una modificación respecto al recurso de apelación contra el auto que decide la solicitud de medidas cautelares, lo que trajo como consecuencia, en su criterio, que fueran apelables las sentencias de primera instancia y el auto que decrete, deniegue o modifique medida cautelar.
Aunado a lo anterior, afirmó que los documentos y fotografías aportadas a la demanda y a la solicitud de medida cautelar son medios de prueba idóneos que demuestran el grave problema que padecen los habitantes de las citadas urbanizaciones, situación que es corroborada con las declaraciones extra juicio que anexa a la solicitud de medida cautelar.
Agregó que los medios de prueba que ya reposan en el expediente como la prueba documental que demuestran el daño, existe prueba indiciaria que acreditan que los demandados son responsables por su acción y omisión y además los medios de prueba conllevan a determinar que el daño es inminente y que de no decretarse la medida cautelar se puede causar un daño mayor que el que se trata de evitar o prevenir.
IV. CONSIDERACIONES. IV.1 Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho es competente. IV.2. Análisis. La ley 472 de 1998 regula el trámite que rige a las acciones populares, siendo esta la norma especial aplicable de forma preferente, tal y como lo establece el artículo 44 de la ley en cita4, la cual establece que solo en los aspectos no regulados en la mencionada ley se aplicarán las disposiciones del «Código de 3 Samai/ Expediente Digital file:///C:/Users/Ene/Downloads/01SolicitudMedidaCautelar.pdf 4 ARTÍCULO 44.- Aspectos no Regulados.
En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se oponga a la naturaleza y a la finalidad de tales acciones. Radicación: 25000-23-41-000-2020-00172-01 (AP) Demandante: Deisy Torres Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo», dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, remisión que en la actualidad se efectúa al Código General del Proceso – CGP y al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.
Referente al criterio de especialidad, la Corte Constitucional ha señalado: “6.4. Sobre el criterio de especialidad, se destacó en la Sentencia C-451 de 2015, que el mismo “permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base de que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o materia, excluyendo la aplicación de las disposiciones generales”.
Es así como la Ley 472 de 1998, artículos 36 y 375, en lo que respecta a los recursos, estableció que, contra los autos dictados durante el trámite, procede el recurso de reposición, y el de apelación procede únicamente contra la sentencia. Adicionalmente, en el artículo 26 expresamente se contempló que contra la decisión que decrete una medida cautelar proceden los recursos de reposición y de apelación. Ahora bien, mediante la sentencia C-377 de 2002, que estudió la exequibilidad del artículo 36 de la Ley 472 de 1998, la Corte Constitucional concluyó que son apelables en el trámite de una acción popular el proveído que decreta la medida cautelar y la sentencia de primera instancia6.
Ello, en razón a que la finalidad de la norma resultaba consonante con la naturaleza de los derechos colectivos. Y en providencias emitidas por el Consejo de Estado se indicó que también eran pasibles de ese recurso aquellas que rechazaban la demanda y la vinculación de litisconsortes necesarios, actuaciones previas al momento en que se traba la 5 ARTÍCULO 36.- Recursos de Reposición. Contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recursos de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil.
ARTÍCULO 37. - Recurso de Apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente.
La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que admite el recurso se fijará un plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas. 6 C-377 de 2002.
“Hecha esta precisión, para la Corte es claro que la medida contenida en la norma bajo revisión no se opone a la Carta Política pues consulta la naturaleza expedita de las acciones populares, en la medida en que al imprimirle celeridad a su trámite judicial propende por la efectividad de los derechos e intereses colectivos amparados por dichas acciones, que según se analizó se caracterizan por demandar del Estado una labor anticipada de protección. Debe recordarse que en el contexto de la Ley 472 de 1998, la celeridad del procedimiento está dada fundamentalmente por el establecimiento de un término breve para proferir la decisión respectiva (art. 34), para lo cual el juez debe impulsar oficiosamente la actuación so pena de ser sancionado disciplinariamente, y sin que ello pueda comportar el desconocimiento de las reglas fundamentales del proceso pues en las acciones populares el juez tiene la obligación de velar “por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes” (art. 5°).
En criterio de esta Corporación la determinación que se analiza tampoco implica sacrificio alguno del derecho de defensa y del derecho de acceder a la administración de justicia (CP arts. 29 y 229), puesto que con la consagración del recurso de reposición el accionante puede ejercer libremente su derecho de controvertir las decisiones adoptadas por el juez durante el trámite de las acciones populares a fin de que éste funcionario revise la validez de su propia determinación revocándola o reformándola.
Igualmente, y como bien lo aprecia el Procurador General en su concepto, la norma demandada no desconoce los artículos 88 y 89 de la Carta, pues del mandato de estas disposiciones no se desprende que el Constituyente le haya impuesto al legislador la obligación de consagrar el recurso de apelación contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular.
Por el contrario, la libertad de configuración en esta materia se desprende de estas normas superiores cuando en ellas se dispone expresamente que la ley regulará las acciones populares y establecerá los recursos y procedimientos necesarios para su efectividad. En suma, entendida la norma en el sentido de que se aplica a todos los autos dictados durante el trámite de las acciones populares, no se desconoce la Carta Política pues el legislador en ejercicio de su libertad de configuración puede señalar en qué casos es o no es procedente el recurso de apelación, decisión que, según se advirtió, no conculca el principio de la doble instancia, ni los derechos de defensa, de acceso a la justicia y además la igualdad, porque con tal determinación se persigue una finalidad constitucionalmente admisible como es la de obtener la pronta y efectiva protección de los derechos e intereses colectivos amparados con la acciones populares, imprimiéndole celeridad al proceso judicial correspondiente”.
Radicación: 25000-23-41-000-2020-00172-01 (AP) Demandante: Deisy Torres Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 controversia y que suponen la efectividad del derecho de acceso a la administración de justicia7. Referente a lo anterior y dado que la Ley 472 de 1998, reguló lo relacionado con el trámite de los recursos y la procedencia de los mismos no resulta procedente aplicar la Ley 2080 de 2021 como lo considera el apelante, pues sólo se acude al CPACA o CPG, según el caso, cuando sean aspectos no regulados.
En consecuencia, procede negar por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada en auto del 17 de febrero de 2021. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala Unitaria.
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR por improcedente el recurso de apelación contra la decisión adoptada en auto del 19 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la cual se negó el decreto de la medida cautelar solicitada por el accionante, acorde con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Por secretaría DEVOLVER al Tribunal Administrativo de Nariño para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 7 Aunque la posición mayoritaria de la Sección Primera limitó esa posibilidad, el suscrito es del criterio de que el sustento antes indicado permite la procedencia de la apelación en los casos ya descritos.
Providencias como las siguientes emitidas por la Sección Primera determinan esa su viabilidad: Auto del 26 de abril de 2007, proceso número 00394399, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; proveído del 25 de julio de 2019, proceso número 17001 23 33 000 2017 00875 01, auto del 30 de noviembre de 2018, proceso con radicado 47001 2333 000 2016 00041 01, providencia del 3 de diciembre de 2018, expediente número 25000 2341 000 2017 02009 01, auto del 19 de septiembre de 2019, proceso 25000 23 41 000 2019 00303 01, estos últimos con ponencia del suscrito.