CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Referencia: Acción de tutela Actora: ELSA BERDUGO PICO TESIS: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

SE REVOCA LA PROVIDENCIA IMPUGNADA QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE EL AMPARO Y, EN SU LUGAR, SE DENIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al no haber obtenido la mayoría de votos el proyecto de fallo presentado por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, esta Sala procede a decidir la impugnación presentada por la actora contra el fallo de 6 de mayo de 2022, mediante el cual la SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” DEL CONSEJO DE ESTADO1 declaró improcedente el amparo solicitado. 1 En adelante la Sección Tercera. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I – ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora ELSA BERDUGO PICO, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la SECCIÓN CUARTA -SUBSECCIÓN “B”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA2, al proferir la providencia de 3 de diciembre de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33- 37-044- 2019-00154-01.

I.2.- Hechos Manifestó que el 16 de junio de 2017, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -en adelante UGPP-, le envió requerimiento identificado con el núm. RCD 2017-01009, para que se afiliara al 2 En adelante el Tribunal. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sistema General de Seguridad Social y para que procediera a declarar y pagar como cotizante los aportes a salud y pensión de los períodos comprendidos entre enero y diciembre de 2014.

Indicó que el 15 de septiembre de 2017, contestó el anterior requerimiento indicando que no estaba en la obligación de hacer los aportes a pensión, dado que ostenta la condición de pensionada; y, en cuanto a los aportes de salud, que no existía norma que la obligara como “comerciante” a efectuar esa cotización. Señaló que el 26 de enero de 2018, la UGPP profirió la liquidación oficial núm. RDO-2018-00166, en la que determinó las obligaciones a su cargo por omisión en la afiliación y/o vinculación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en los subsistemas de salud y pensión durante el año gravable 2014, por la suma de $56.161.700 y le impuso una sanción por valor de $112.323.400, decisión frente a la cual interpuso recurso de reconsideración. Afirmó que mediante la Resolución RDC 2018-01775 de 28 de diciembre de 20183, la UGPP resolvió el recurso incoado, modificando 3 Folios 23-40 del archivo “110013337044201900154-1.pdf” que obra en el documento con certificado 359033D1C118C802 482C62B85215B9C0 67995F20A1E12EC4 773C2959E600162C, índice 9. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la liquidación oficial en el sentido de eliminar los ajustes por aportes a pensión, pero mantuvo el valor inicialmente establecido respecto a los aportes de salud y reliquidó la cuantía de la sanción impuesta, fijándola en la suma de $46.034.200.

Agregó que inconforme con lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el numero único de radicación 11001-33-37-044-2019-00154-00, contra las resoluciones RDO-2018-00166 del 26 de enero y RDC 2018-01775 del 28 de diciembre de 2018, el cual correspondió por reparto al JUZGADO CUARENTA Y CUATRO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ4 que, a través de sentencia de 22 de septiembre de 2020, negó las pretensiones, bajo el argumento que por su actividad sí le asistía el deber de efectuar el pago cuestionado y, además que de conformidad con lo establecido en el artículo 178 de la Ley 1607 de 26 de diciembre de 20125, la UGPP sí tenía competencia funcional para adelantar la determinación y el cobro de las contribuciones del sistema de seguridad social.

Adujo que contra dicha decisión interpuso el respectivo recurso de 4 En adelante el Juzgado 5 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”. 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alzada, que fue desatado por el TRIBUNAL que, mediante providencia de 10 de septiembre de 2021, confirmó lo resuelto por el a quo.

I.3.- Fundamentos de la solicitud Arguyó que la providencia cuestionada desconoció que a la administración le corresponde establecer de manera cierta el IBC real para cada período, procedimiento que no podía ser desatendido por la UGPP, pretendiendo que fuera ella quien demostrara sus ingresos. Agregó que el artículo 786 y subsiguientes del Estatuto Tributario no establecen que el contribuyente deba ser quien esté a cargo de la prueba de la existencia de ingresos o la periodicidad de su percepción, por lo cual, en ese caso, la declaración de renta debía ser considerada por la entidad como un indicio de la capacidad económica, para determinar el límite de aportes al sistema de seguridad social, más no podía suplir la carga probatoria que le correspondía a la administración para acreditar la causación de los ingresos efectivamente recibidos, los cuales, en su caso eran inferiores a los determinados por aquella. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que no existe ninguna norma que la obligue a afiliarse y realizar aportes al sistema de seguridad social, puesto que no es posible asimilar su condición de comerciante a la de una trabajadora independiente, habida cuenta que la ley no le otorga tal calidad.

Sostuvo que, al proferir la providencia cuestionada, la autoridad judicial accionada desconoció el precedente jurisprudencial de la Sección Cuarta del Consejo de Estado contenido en la sentencia dictada el 11 de junio de 2020, dentro del proceso identificado con el núm. único de radicación 05001-23-31-000-2012-00928-01 (21640), ya que en la misma se estableció que el trámite sancionador tributario no puede ser estudiado bajo formas de responsabilidad objetiva y que lo determinante para que el sujeto resulte exonerado de la sanción es establecer “si el «criterio» desplegado por el administrado tuvo causa en un equivocado juicio de comprensión sobre la interpretación, vigencia o existencia del tipo infractor y sus respectivos ingredientes normativos”.

I.4.- Pretensiones La actora solicitó en el escrito de tutela el amparo de sus derechos fundamentales invocados up supra y, además: 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] esto con el fin de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B tenga en cuenta que era deber de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección – UGPP- demostrar cuáles fueron en realidad mis ingresos, para que, con fundamento en ello, se establezca exactamente cuál es el monto que debía reconocer.

Adicionalmente se debió tener en cuenta que no era posible que fuera sancionada por la presunta omisión en el pago de los aportes de salud y pensión, específicamente, porque no existe norma expresa que obligue a los comerciantes a afiliarse y realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social y que no era posible asimilarla como trabajadora independiente, puesto que solo los reglamentos eran los que le daban tal calidad, argumento que, dicho sea de paso, se propuso en el recurso de apelación […]”.

I.5. Defensa I.5.1.- El Tribunal solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional de la referencia por carecer de relevancia constitucional, en tanto que lo pretendido por la tutelante era constituir una instancia adicional para discutir asuntos del proceso ordinario. Afirmó que la sentencia cuestionada efectuó una interpretación conforme a los postulados de razonabilidad jurídica y compatible con la Constitución Política y lo decidido obedeció a un estudio juicioso de las normas aplicables al caso específico, a la jurisprudencia y a los 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hechos y pruebas obrantes en el proceso, en ejercicio de la autonomía e independencia de los jueces.

Sostuvo que la discusión jurídica se suscitó porque la actora, entre otros aspectos, consideró que la providencia controvertida convalidó que, en efecto, en el año 2014 contaba con capacidad de pago y omitió realizar los aportes al Sistema General de Seguridad Social; igualmente, sostuvo que expuso con suficiencia que el legislador estableció que toda persona con capacidad contributiva está obligada a realizar el pago de sus aportes sin importar que se trate de rentistas de capital, asalariados, comerciantes, etc.

Argumentó que la actora persigue una tercera instancia judicial con la tutela de la referencia, desconociendo que en el curso de las oportunidades procesales en sede administrativa y judicial, no cumplió con sus cargas probatorias, pues, si bien la UGPP parte de unas presunciones que se apoyan en las propias declaraciones privadas de los contribuyentes de renta, también lo es que al requerirse más información y soportes a la actora no satisfizo sus cargas y nunca logró desvirtuar su capacidad contributiva reportada en la declaración de renta por la percepción de ingresos brutos de más de dos mil millones de pesos; tampoco allegó los soportes 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respectivos que permitieran realizar la imputación de los ingresos en meses específicos y, además, omitió realizar los pagos al sistema, lo cual la obligaba a soportar la imposición de la sanción respectiva.

I.6. Intervinientes I.6.1.- La UGPP, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, sostuvo que tanto en el acto de liquidación oficial como el que resolvió el recurso de reconsideración, se motivó con suficiencia las razones por las cuales la actora sí estaba obligada a realizar los aportes al Sistema General de Seguridad Social.

Destacó que efectuó un estudio exhaustivo de la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso, por lo que no había ninguna vulneración a los derechos deprecados y lo que se evidenciaba era que la actora pretendía usar la acción de tutela para controvertir las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley para el efecto, lo cual, desbordaba la competencia de esa Unidad. 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 6 de mayo de 2022, la SECCIÓN TERCERA declaró la improcedencia del amparo pretendido, en razón a que había incumplido el requisito de relevancia constitucional.

Sostuvo que los argumentos expuestos por la parte actora no cumplían con el requisito de relevancia constitucional, habida cuenta que fueron los mismos que fueron debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso por parte de la autoridad judicial accionada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el núm. único de radicación 11001-33-37 -044- 2019-00154-01.

Indicó que la accionada se pronunció en la providencia cuestionada, respecto de los planteamientos expuestos en la solicitud de tutela, los cuales están dirigidos a controvertir las conclusiones a las que arribó el juez natural del proceso ordinario, lo que impedía estudiar el fondo de los defectos alegados, máxime cuando los argumentos contenidos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y los de la acción constitucional son similares y estriban en cuestionar la obligación de afiliarse y aportar al subsistema de salud, la carga 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probatoria en cabeza de la accionante al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y la utilización de la información consignada en la declaración de renta para determinar el monto a pagar.

Sostuvo que no basta con manifestar inconformidades respecto de las decisiones judiciales objeto de censura o alegar la configuración de los requisitos especiales de procedencia, puesto que la discusión queda restringida a asuntos de mera legalidad que no trascienden al plano constitucional. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la decisión de primera instancia reiterando los fundamentos jurídicos plasmados en el escrito introductorio. Señaló que la providencia controvertida a través de la presente solicitud de tutela incurrió en defecto sustantivo, habida cuenta que la Ley 1151 de 24 de julio de 20076, establece que a la UGPP le corresponde determinar de manera completa y oportuna la 6 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”. 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquidación la obligación tributaria y, por ende, debía acreditar la causación de sus ingresos para efectos de liquidar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social.

Destacó que el artículo 786 y subsiguientes del Estatuto Tributario establecen las circunstancias especiales que deben ser probadas por el contribuyente ante la administración, entre las cuales no se encontraba la prueba de la existencia de ingresos o la periodicidad en su percepción para determinar la liquidación en aportes, por lo cual le correspondía a la administración la carga de la prueba de acreditar sus ingresos.

Respecto al desconocimiento del precedente judicial, afirmó que la providencia cuestionada desconoció la sentencia proferida el 11 de junio de 2020 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dictada dentro del expediente identificado con el núm. único de radicación 05001-23-31-000-2012-00928-01 (21640), ya que en la misma se estableció que el trámite sancionador tributario no puede ser estudiado bajo formas de responsabilidad objetiva y que lo determinante para que el sujeto resulte exonerado de la sanción es establecer si el criterio adoptado por el administrado tuvo causa en un equivocado juicio de comprensión sobre la interpretación, vigencia 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o existencia del tipo infractor y sus respectivos ingredientes normativos.

Afirmó que se encontraba exenta de la sanción que le impuso la UGPP, porque su condición de comerciante, así como la de los rentistas de capital, es diferente de la de los trabajadores independientes, pues “[…] dentro de esa expresión están aquellos que no cuentan con un contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria, pero que tienen capacidad de pago para financiar el sistema, tales como los citados, comerciantes y rentistas de capital […]”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el caso bajo examen, la actora pretende que se deje sin efecto la sentencia de 3 de diciembre de 2021, proferida por el TRIBUNAL, por medio de la cual se confirmó la decisión del a quo y 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se denegaron las pretensiones de la demanda promovida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el numero único de radicación 11001-33-37-044- 2019-00154-01.

A la citada providencia la actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, habida cuenta que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos de sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. Los disensos de la actora radican en que, a su juicio, la autoridad judicial accionada desconoció que (i) a la UGPP le correspondía establecer de manera cierta el IBC para cada periodo, más no ella como contribuyente debía ser quien demostrara la existencia de ingresos o la periodicidad de su percepción;

(ii) la información consignada en la declaración de renta constituía un indicio de la capacidad económica, pero tal información no suplía la obligación de la administración de acreditar la causación de ingresos para efectos de la liquidación de aportes al sistema de seguridad social, sanciones e intereses; (iii) su calidad de comerciante difiere de la de los trabajadores independientes, por lo cual, estaba exenta de la sanción 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que le impuso la UGPP.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN TERCERA que declaró la improcedencia del amparo solicitado, por cuanto incumplió con el requisito de relevancia constitucional, pues los argumentos planteados fueron los mismos que fueron debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso por parte de la autoridad judicial accionada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

La impugnación de la actora está estructurada sobre una reiteración de los argumentos principales que sostuvieron su posición jurídica inicial, conforme a la cual la autoridad judicial accionada había incurrido en desconocimiento del precedente jurisprudencial y en defecto sustantivo, pues la condición de comerciante en manera alguna puede asimilarse a la de trabajador independiente, por lo cual no había lugar a la sanción que le fue impuesta por el no pago de aportes al sistema de seguridad social, máxime aún, teniendo en cuenta que es a la administración a quien le corresponde la carga de la prueba de demostrar sus ingresos para conforme a ello, efectuar las liquidaciones de los aportes correspondientes. 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que la providencia controvertida incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso identificado con el número único de radicación 05001-23-31-000- 2012-00928-01 (21640), conforme a la cual se concluía que se debía exonerar de la sanción que le fue impuesta por la UGPP.

Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados e incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al haber proferido la sentencia de 3 de diciembre de 2021 aludida.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala observa que, contrario a lo advertido por el a quo, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial y vulneró sus derechos fundamentales invocados; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable7 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, la Sala entrará a estudiar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos alegados. Del defecto sustantivo Frente al defecto sustantivo, la Corte Constitucional8 ha precisado que dicho defecto se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los 7 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 8 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”. En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 20099, la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional10 ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del 9 M.P Mauricio González Cuervo. 10 Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

Desconocimiento del precedente judicial En lo que respecta al desconocimiento del precedente judicial se ha determinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional.

En efecto, en la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional puntualizó: “Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.

Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente”. 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.

En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el Juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Constitución Política, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial11.

No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional también ha admitido la posibilidad de que un Juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente)12. Caso concreto En el presente caso y como ya se dijo antes, la parte actora sostuvo que al proferir la sentencia acusada el Tribunal incurrió en defecto 11 Sentencia T-766 de 2008.

Magistrado ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. 12 Ver sentencia T-292 de 2006. 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sustantivo, toda vez que desconoció las normas que regulan quiénes son las personas que tienen la obligación de afiliarse y aportar al subsistema de salud, la carga probatoria en cabeza de la accionante al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y la utilización de la información consignada en la declaración de renta para determinar el monto a pagar por concepto de aportes al sistema de seguridad social.

Conforme con lo anterior y para resolver el problema jurídico, es necesario traer a colación la providencia cuestionada con el fin de verificar los argumentos esgrimidos, así como los fundamentos de la decisión. La providencia cuestionada se translitera a continuación: “[…]5. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala procede a analizar los problemas jurídicos esbozados con fundamento en los cargos de violación expuestos en el libelo; los cuales por metodología se resolverán así: 5.1.

Desconocimiento de las normas superiores en que debían fundamentarse los actos administrativos La demandante controvierte que la UGPP no tiene sustento legal para exigirle el pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, pues la normativa vigente solo previó esa obligación en cabeza de los trabajadores independientes que no pueden asimilarse a los comerciantes, esto es, las personas que obtienen 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ingresos en desarrollo de actividades de comercio, frente a los cuales el legislador no establecido la base gravable para realizar aportes al Sistema General de Seguridad Social; por esta razón estima que los actos acusados infringen el principio de reserva de ley e incurren el falsa motivación. En el punto, como quedó expuesto en el marco jurídico de esta providencia, tal postura no tiene asidero, de cara al cumplimiento de los principios de universalidad y solidaridad en que se funda el Sistema General de Seguridad Social Integral (literal b) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993), frente al cual todas las personas que tengan capacidad de pago tienen la obligación de afiliarse y contribuir para el sostenimiento del sistema.

Tal como lo puntualizó la Corte Constitucional en la sentencia C-578 de 2009, al caracterizar dentro del concepto de “trabajador independiente” a los rentistas de capital y a los trabajadores por cuenta propia o que desempeñan actividades por su cuenta y riesgo, al dar alcance a lo establecido en el artículo 15 del Decreto 3063 de 1989, pues se entiende que el fin perseguido es incluir a toda persona económicamente activa con capacidad de pago14.

Postura conceptual que también ha sido compartida por el Consejo de Estado15, así: «(…) una interpretación amplia de la expresión “trabajador independiente” contenida en el numeral 1) del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 admite la inclusión de los rentistas de capital como obligados a cotizar o aportar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo el entendido que son personas económicamente activas que ejercen una actividad económica en forma personal y directa.

(…) De igual forma, el alcance dado por la expresión “trabajador independiente” prevista en la Ley 100 de 1993 [art. 157] permite cobijar en la misma a los propietarios de empresas, teniendo en cuenta que se trata de personas naturales económicamente activas que desarrollan una actividad de manera personal y directa. (…) Así, en virtud de los principios de universalidad y solidaridad, todos los habitantes de Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad social en Salud, mediante el régimen contributivo, si tienen capacidad de pago, o el régimen subsidiado, si no la tienen.

(…)» (Énfasis de la Sala). 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo anterior, reitera la Sala que no es necesario que las normas relativas al deber de aportar al sistema de seguridad social a cargo de los trabajadores independientes deban incluir expresamente a las personas que se categorizan como rentistas de capital o trabajadores por cuenta propia que ejercen actividades de manera independiente no sujetos a contratos de prestación de servicios, pues para los efectos del marco normativo lo que se propende es que todas las personas distintas a las empleadas por contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria que tienen capacidad de pago se entienden incluidos como independientes (sin vínculo) y estos deben contribuir con la financiación del sistema cuando esté demostrado que tienen ingresos suficientes que denotan capacidad de pago.

En consecuencia, al no existir discusión respecto a lo acreditado por la UGPP sobre la capacidad de pago de la demandante y su omisión en el pago de los aportes obligatorios al sistema de seguridad social en salud, así como el deber legal de contribuir que le asiste en su calidad de trabajador independiente, en tanto obtuvo ingresos superiores al salario mínimo durante el año 2014 en desarrollo de actividades de comercio, el cargo de desconocimiento de las normas superiores -por violación del principio de reserva de ley, en los términos aquí expuestos, no tiene procedencia, pues ha quedado aclarado que tanto sí existe norma en la que se entienden catalogados los trabajadores independientes no vinculados a contratos de prestación de servicios, como sujetos pasivos de los aportes a salud y pensiones, por lo cual no está ligada su obligación al desarrollo de actividades que representen prestación de servicios, pues, se insiste, es irrelevante el origen de los recursos sino la percepción de los mismos, sea por dividendos, arrendamientos participaciones, venta de acciones, honorarios o comisiones, etc., en tanto lo relevante es la demostración de la capacidad de pago, aspecto que no está en discusión. En cuanto al subsistema de pensiones, conforme lo estableció la Administración, para los periodos objeto de la fiscalización la señora ELSA BERDUGO PICO tenía la edad de 54, pues nació el 07 de noviembre de 1960, por tanto, no le asistía el deber de afiliarse y cotizar al Sistema General de Pensiones, según establecido en el 2° del Decreto 758 de 199016, en concordancia con el artículo 61 de la Ley 100 de 199317.

Por lo expuesto, el cargo de la apelante no está llamado a prosperar. 5.2. De la facultad de la UGPP para determinar el aporte a 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los subsistemas de salud y pensión con base en la presunción de ingresos El demandante controvierte que la UGPP haya acudido a la presunción de ingresos para mensualizar aquellos declarados en el denuncio de renta del año gravable 2014, al considerar que para el caso de los trabajadores independientes por cuenta propia no es aplicable la regla de la presunción de ingresos que se prevé en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, porque lo ahí dispuesto es para los trabajadores independientes ligados a contratos de prestación de servicios.

Sobre el particular, debe entenderse superada la discusión con los argumentos expuestos en precedencia en lo que respecta a la categorización de los trabajadores por cuenta propia en ejercicio de actividades liberales dentro del concepto de trabajadores independientes, por lo cual las reglas para la definición del ingreso base de cotización que prevé el artículo 25 del Decreto 1406 de 1997 y la presunción de capacidad de pago del artículo 33 la Ley 1438 de 2011, le son plenamente aplicables, con lo cual sí era posible que la UGPP tomara la información obtenida con el cruce de los datos declarados en renta por el año gravable 2014.

Ahora, frente al procedimiento para determinar los ingresos, el Estatuto Tributario, en especial los artículos 68618, 74219, 74320 y 74621; que resultan aplicables al procedimiento adelantado por la UGPP para la determinación de las obligaciones al Sistema de Seguridad Social y Contribuciones Parafiscales; esto, en virtud de la remisión expresa que consagra el inciso 6° del artículo 15622 de la Ley 1151 de 200723; disponen que los hechos consignados en las declaraciones tributarias se consideran ciertos; luego, resulta admisible que se verifiquen los ingresos para realizar los aportes, efectuando cruces con la información de las autoridades tributarias, más aún cuando así lo permite el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto y conforme al marco jurídico expuesto, el IBC se determina de manera razonada con base en los ingresos registrados en las declaraciones de los impuestos; al ser el punto de partida y uno de los principales insumos para realizar la fiscalización de las contribuciones parafiscales, habida cuenta que los hechos que se reflejan en los denuncios privados gozan de presunción de certeza, esto sin desconocer, que por tratarse de una presunción legal admiten prueba en contrario; además el aportante, no queda exento de respaldar con pruebas los hechos que expuso en esos documentos.

De otra parte, y para efectos 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la determinación del IBC se podrán detraer los costos y gastos incurridos en la actividad productora de renta, siempre y cuando se cumplan los presupuestos el artículo 107 del Estatuto Tributario; sin que esto implique una modificación o usurpación a las facultades de la DIAN para fiscalizar las declaraciones de su competencia. […] Entonces, como en el presente caso no hay discusión en que la señora ELSA BERDUGO PICO omitió realizar aportes al subsistema de salud durante los periodos del 2014, pese a que obtuvo ingresos superiores al salario mínimo legal mensual vigente para esa anualidad, como lo estableció la UGPP, y habiéndosele requerido información con la exposición de los valores a considerar en el IBC, según su declaración de renta, con ocasión del requerimiento para declarar y/o corregir, no desplegó actuaciones probatorias tendientes a desacreditar la presunción de ingresos y la imputación de valores por periodo, motivo por el cual no tiene asidero que cuestione la motivación de los actos, al considerar que incurren en falsa motivación por no atender la realidad jurídica y económica, ya que pudiendo haber variado la determinación con los soportes de ingresos reales imputables a meses específicos y con los documentos que den cuenta de las erogaciones necesarias en las que incurrió para obtener las rentas, no atendió la carga probatoria que le asistía, con lo cual no hay fundamento para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, como bien lo advirtió el a quo en la sentencia de primera instancia. Debe recabarse que la UGPP, actuó amparada en el orden jurídico, pues está facultada para verificar las autoliquidaciones de los aportantes, para lo cual podía solicitar los documentos o la información necesaria para establecer la existencia de hechos que generen obligaciones en materia de contribuciones parafiscales de la protección social, así el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, estableció que para determinar los ingresos efectivamente percibidos, “podrán efectuarse cruces con la información de las autoridades tributarias y, así mismo, solicitarse otras informaciones reservadas”; además que como ya se advirtió, en virtud del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 la demandada puede tomar los ingresos reportados en las declaraciones tributarias y con ello presumir la capacidad de pago. […] 30 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.3.

De la sanción por omisión Al respecto, el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, modificada por la Ley 1819 de 2016, dispone: […] De la norma en cita, es claro que la UGPP puede imponer sanciones por diferentes conductas, como la omisión o inexactitud. Respecto a la primera, esta se causa por el incumplimiento de la obligación de afiliarse a una administradora del Sistema de la Protección Social y como consecuencia de ello, no haber declarado ni pagado las respectivas contribuciones; la segunda, surge cuando se presenta un menor valor declarado y pagado en la autoliquidación de aportes frente a los aportes que efectivamente el aportante estaba obligado a declarar y pagar.

La conducta omisiva puede ser sancionada con el 5% del valor dejado de liquidar y pagar por cada mes o fracción de mes de retardo, sí se corrige el yerro una vez notificado el requerimiento para declarar, o será del 10% cuando no presenta y paga las autoliquidaciones. Como se observa, la norma fija la proporcionalidad de la sanción dependiendo de la corrección de la conducta omisiva en las diferentes etapas del procedimiento administrativo que adelanta la UGPP […]”.

De la providencia transcrita, la Sala advierte que el TRIBUNAL concluyó frente al primer cargo, esto es, el referente a que la UGPP no tenía sustento legal para exigirle el pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, pues la normativa vigente solo previó esa obligación en cabeza de los trabajadores independientes que no pueden asimilarse a los comerciantes, esto es, las personas que obtienen ingresos en desarrollo de actividades de comercio, frente a los cuales el legislador no establecido la base gravable para realizar aportes al sistema general de seguridad social, frente al cual 31 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concluyó que de conformidad con el literal b del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, todas las personas que desarrollen una actividad lícita y que tengan capacidad de pago tienen la obligación de afiliarse y contribuir para el sostenimiento del sistema, para lo cual citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que permitía colegir que a expresión “trabajador independiente” prevista en el artículo 57 de la Ley 100 de 1993, permitía cobijar en la misma a los propietarios de empresas, teniendo en cuenta que se trata de personas naturales económicamente activas que desarrollan una actividad de manera personal y directa.

Igualmente, resaltó que las sentencias en mención establecían que, en virtud de los principios de universalidad y solidaridad, todos los habitantes de Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad social en Salud, mediante el régimen contributivo, si tienen capacidad de pago, o el régimen subsidiado, si no la tienen, por lo cual, era innecesario que las normas relativas al deber de aportar al sistema de seguridad social a cargo de los trabajadores independientes incluyeran expresamente a las personas que se categorizan como rentistas de capital o trabajadores por cuenta propia que ejercen actividades de manera independiente no sujetos a contratos de prestación de servicios. 32 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto al cargo relacionado con la facultad de la UGPP para determinar el aporte al sistema de salud con base en la presunción de ingresos, sostuvo que de conformidad con las reglas para la definición del ingreso base de cotización que prevé el artículo 25 del Decreto 1406 de 1997 y la presunción de capacidad de pago del artículo 33 la Ley 1438 de 2011, le son plenamente aplicables, por lo cual sí era posible que la UGPP tomara la información obtenida con el cruce de los datos declarados en renta por el año gravable 2014 y, en consecuencia, resultaba admisible que se verificaran los ingresos para realizar los aportes, efectuando cruces con la información de las autoridades tributarias, máxime aun, teniendo en cuenta que el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 lo permite.

Igualmente, evidenció que debido a que la actora demostró capacidad de pago para el año 2014, al percibir ingresos por valor de $2.146.069.000, resultaba viable que efectuara los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, sin embargo, la actora nunca aportó ninguna prueba que permitiera justificar algún yerro en la determinación del IBC y de la liquidación de aportes realizada por la UGPP. 33 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto a la procedencia de la sanción por la omisión, el Tribunal consideró que no era plausible exonerar a la actora de la sanción por omisión impuesta, al estar probado que la conducta se cometió, esto es, la omisión en los aportes al sistema de la protección social en el subsistema de salud y el no pago de los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2014, debiendo entonces liquidarse la sanción conforme al ordenamiento legal aplicable y, en sede administrativa, la UGPP le aplicó la prevista en la Ley 1819 de 2016, que le resultaba más favorable.

Lo anterior pone de manifiesto que no se encuentra estructurado el defecto sustantivo alegado, porque de un lado, la autoridad judicial accionada bajo la orientación normativa y jurisprudencial expuesta, concluyó que toda persona con capacidad económica, cuyos ingresos no provengan de un contrato laboral o de una relación legal y reglamentaria, clasifica en la categoría de trabajador independiente y, por ende, debe cumplir con la obligación de afiliarse y cotizar al Sistema General de Seguridad Social integral mediante el régimen contributivo.

De otro lado, era claro que no bastaba con que en el proceso ordinario la actora alegara que la UGPP tenía la carga de la prueba de demostrar 34 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los ingresos del contribuyente, pues lo cierto es que la UGPP cuenta con competencia para determinar y liquidar los aportes al Sistema de la Protección Social y, en virtud de dicha potestad, conforme con el artículo 1° del Decreto 169 de 2008, puede válidamente efectuar el cruce de información con otras entidades tributarias e instituciones financieras y así verificar los valores sobre los cuales se realizó o se debió realizar la cotización, teniendo en cuenta que la base gravable debe guardar correspondencia con el total de los ingresos que reciba el contribuyente como contraprestación de su actividad económica, independientemente de la modalidad que adopte.

Aunado a lo anterior, la Sala advierte que le asistió razón a la autoridad judicial accionada al considerar que la información registrada en el denuncio rentístico de la actora, por la vigencia fiscal 2014, es prueba legal e idónea de los ingresos que percibió durante los períodos fiscalizados y que dicho documento al provenir de la propia obligada acredita con suficiencia su capacidad de pago y, por ende, la obligación de afiliarse y hacer aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en salud, circunstancia que, en efecto, invertía la carga de la prueba debiendo ser la contribuyente quien desvirtuara que los valores consignados en su declaración, no constituían ingresos y, por lo tanto, 35 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no era sujeto responsable del pago de aportes parafiscales o lo era por un menor valor.

Ahora, también es cierto que es deber de los contribuyentes poner a disposición de la administración, cuando esta lo requiera, los medios de prueba conducentes, de tal forma que sea posible verificar la exactitud de los activos, pasivos, ingresos, costos, deducciones y demás datos consignados en las respectivas declaraciones tributarias.

Por último, frente a la inconformidad relacionada con la sanción por omisión, la Sala también encuentra razonable que la autoridad judicial accionada considerara que era procedente la aplicación de la misma, habida cuenta que, de un lado, el artículo 1° del Decreto 169 de 2008, establece que la omisión en la afiliación genera un incumplimiento en la obligación y, de otro lado, al haberse demostrado el incumplimiento de la actora frente a la obligación de vincularse en condición de cotizante al Sistema de Seguridad Social en salud mediante el régimen contributivo y realizar aportes a dicho subsistema durante los períodos de enero a diciembre de 2014, la consecuencia era que dicha conducta generara una sanción, sin 36 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co embargo, pese a que la misma fue aplicada, se fijó en virtud del principio de favorabilidad en esa materia.

Conforme con lo anterior para la Sala el análisis normativo que efectuó el TRIBUNAL en el ejercicio de la autonomía interpretativa no fue desacertado, ni arbitrario, toda vez que su decisión está debidamente razonada y motivada en el sustento normativo aplicable al caso confrontado con el material probatorio obrante en el expediente, conforme al cual se concluyó que la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Así las cosas, para la Sala es evidente que la decisión cuestionada se adoptó con fundamento en lo prescrito en la normativa que regula el caso bajo estudio, de tal forma que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo endilgado, por lo que el hecho de que la parte actora no comparta la posición allí dispuesta, no significa que la decisión sea arbitraria, sino que, de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, confirmó el fallo del a quo.

Ahora, en cuanto al alegado desconocimiento del precedente judicial, 37 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la parte actora sostiene que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente jurisprudencial de la Sección Cuarta del Consejo de Estado contenido en la sentencia dictada el 11 de junio de 2020 dentro del proceso identificado con el núm. único de radicación 05001-23-31-000-2012-00928-01 (21640), conforme a la cual se concluía que se debía levantar la sanción que le fue impuesta por la UGPP, la Sala advierte que tal pronunciamiento no incidía de manera alguna en la decisión que adoptó el Tribunal, por cuanto la ratio decidendi aplicada en dicho precedente invocado por la actora no es aplicable al caso objeto de estudio, toda vez que corresponde a una materia disímil y no existe identidad fáctica y jurídica con el caso sub examine.

Al respecto, resulta oportuno precisar que en la sentencia alegada como desconocida la demandante ejercía una actividad económica distinta a la tutelante, quien adujo ser comerciante, entre tanto, en dicho caso, se afirmó que la actividad principal de aquella era “…prestar el servicio de transporte de carga por carretera y como secundaria la cría y venta de ganado bovino y bufalino…”, por lo cual se consideró que su actividad se enmarcaba dentro de la categoría de “trabajador independiente” con contrato diferente al de prestación de servicios personales en su condición de comerciante, empresaria 38 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y rentista de capital, dadas las actividades que desempeñó, tales como servicios de transporte, venta de ganado, arrendamientos, ingresos por rendimientos financieros y dividendos; contrario a lo afirmado por la aquí tutelante, quien sostuvo que no era posible asimilar su condición de comerciante a la de una trabajadora independiente, razón suficiente para que existan diferencias fácticas importantes y no se configure el defecto por desconocimiento del precedente judicial invocado.

Ahora bien, el hecho de que la actora no comparta la decisión cuestionada, no implica la vulneración de los derechos fundamentales, ni la ocurrencia de algún defecto de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. En ese orden de ideas, en la medida que no se advierte vulneración alguna a los derechos deprecados, la Sala revocará el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia y, en su lugar, denegará la solicitud de amparo constitucional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 39 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada y, en su lugar: DENEGAR el amparo solicitado por la parte actora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de septiembre de 2022. 40 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01878-01 Actora: ELSA BERDUGO PICO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.