w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 (0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Contrato realidad - existencia de la relación laboral SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 19 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 1 La señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el Municipio de Pereira, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: La nulidad del Oficio No 28471 del 21 de julio de 2016 expedido por la secretaría de Educación del Municipio de Pereira, que le negó 1 Fs. 2 a 20 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se (i) declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad por el período comprendido entre el 25 de febrero de 2002 y el 27 de noviembre de 2015 y (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociales. 1.2. Fundamentos fácticos La señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA relató que suscribió contratos de prestación de servicios por el interregno comprendido entre el 25 de febrero de 2002 y el 27 de noviembre de 2015, en diferentes instituciones educativas del Municipio de Pereira.
Precisó que ejecutó labores tendientes a garantizar (i) el funcionamiento de la tesorería y pagaduría en la planeación presupuestal; (ii) el manejo y control de los recursos financieros del establecimiento educativo; (iii) el desarrollo de procesos de reconocimiento y pago de obligaciones del plantel educativo y (iv) el giro de cheques y la elaboración de constancias de pago y de cuentas por pagar, entre otras.
Señaló que ejecutó sus labores en horario de lunes a sábado de 7:00 am a 5:00 pm, y la última asignación que devengó fue de $844.476. El 6 de julio de 2016, solicitó de la entidad demandada el reconocimiento y pago de todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones de ley; sin embargo, mediante Oficio No. 28471 del 21 de julio de 2016, el secretario de Educación del Municipio de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Pereira le negó su reclamación con fundamento en la inexistencia de una relación laboral. 1.3.
Disposiciones violadas y concepto de violación. La demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 4 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; los Decretos 3135 de 1968, 3148 de 1968 y 1045 de 1978; y la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes. Al exponer el concepto de violación aseveró que la entidad accionada desconoció la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 y de esta Corporación 3 y, con ello, la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó una verdadera relación laboral al pactar, mediante órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de funciones propias de un empleado de planta.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Pereira 4 se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones de defensa: Sostuvo que, entre la demandante y ese ente territorial, existieron unos contratos de prestación de servicios para ejecutar labores de tesorería en la institución educativa que se le asignara, en los cuales no hubo subordinación ni continuidad, en el entendido que siempre concurrió interrupción entre estos.
Tampoco se le pagó un salario sino los honorarios correspondientes al contrato y no tuvo 2 Sentencia C-154 de 1997. 3 Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654 -2000, y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001 -23-31-000-2000-04732-01 (7979-05), C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001 -23-31-000-2000-03449-01 (3074- 05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4Folio 133 a 165.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia jefes inmediatos, se realizaron intervenciones y coordinaciones por los rectores para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas.
Formuló como excepciones las de (i) inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, toda vez que no se adeuda ninguna acreencia que tenga como causa un vínculo laboral y (ii) prescripción de las prestaciones reclamadas, porque transcurrieron más de tres años desde la suscripción de los contratos hasta la reclamación en sede administrativa.
3. AUDIENCIA INICIAL El 9 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda celebró audiencia inicial 5 en la que: (i) declaró saneado el proceso y (ii) delimitó el litigio, en los siguientes términos: «[…] determinar si se encuentran demostrados los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral entre la demandante y la entidad demandada reclamada, encubierta presuntamente a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios?» (texto de su original)
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 El Tribunal Administrativo de Risaralda profirió fallo el 19 de julio de 2018, en el cual se declaró la nulidad del oficio demandado y ordenó al Municipio de Pereira reconocer a la demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de las órdenes de prestación de servicios correspondientes al período comprendido entre el 25 de febrero de 2002 y el 27 de noviembre de 2015, previa declaratoria de prescripción. 5 Folios 176 a 186 Fs. 292 a 304 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia De igual manera condenó al ente territorial a pagar las cotizaciones correspondientes a pensión y salud durante el lapso referido y le ordenó a la demandada tener en cuenta todo el tiempo laborado por la señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA en el Municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales, y negó las demás pretensiones de la demanda.
Como fundamento de la decisión, aseguró que de los contratos de prestación aportados al expediente quedó demostrado que la actora laboró en varios cargos, en los establecimientos educativos del Municipio de Pereira, en el interregno relacionado anteriormente. De igual manera, precisó que la demandante cumplió con sus labores de acuerdo a los contratos de prestación de servicios celebrados y acató el horario establecido por el director de la institución. Elementos con los que se logró demostrar la permanente y continúa prestación del servicio, dirigida a la elaboración de la documentación interna y externa requerida y la contabilidad de la institución educativa; la ejecución de actividades de: apoyo operativo, asistencia y biblioteca.
En ese orden de ideas, resaltó que las actividades de la demandante obedecían al cumplimiento de las órdenes impartidas por el director del centro educativo en el que laboró, de tal manera que «en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos […] en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración.» En cuanto a las demás solicitudes de la demanda afirmó que (i) no se probó la causación de horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y compensatorios y (ii) la prima de servicios no era aplicable a funcionarios del orden territorial conforme la sentencia C-402 de 2013 expedida por la Corte Constitucional.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Adicionalmente ordenó al municipio el pago compensatorio en dinero a la demandante de las dotaciones de vestido y calzado de labor causados el 25 de febrero de 2002 al 9 de diciembre de 2002, del 10 de febrero del 2003 al 12 de diciembre del 2003, del 1 de mayo del 2004 al 19 de diciembre del 2004, del 3 de febrero del 2005 al 15 de diciembre del 2005, del 1 de febrero del 2006 al 31 de agosto del 2006, del 1 de febrero del 2007 al 17 de diciembre del 2007, del 21 de enero del 2008 al 19 de diciembre del 2008, del 19 de enero del 2009 al 18 de diciembre del 2009 y del 1 de agosto del 2011 al 15 de diciembre del 2011.
Advirtió que para el cálculo de prestaciones sociales se debe atender lo pactado como honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Por último, declaró prescrito el período correspondiente entre el 18 de diciembre de 2009 y el 1 de agosto de 2011, salvo lo correspondiente a aportes al sistema de seguridad pensional.
Condenó en costas a la parte demandada.
5. RECURSOS DE APELACIÓN. 5.1. El municipio de Pereira 7 solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Resaltó que el hecho de que los contratistas encargados de tesorería se requieran durante la jornada ordinaria de trabajo, ello no comporta subordinación, sino coordinación basada en las cláusulas contractuales.
Precisó que en el asunto sub examine no se encuentran reunidos los elementos del contrato y no es posible deducir un vínculo legal 7 Folio 223 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia y reglamentario. 5.2.
La parte demandante pidió que se reconozcan todas las pretensiones de la demanda, como la prima de servicios, el trabajo suplementario y los recargos. Igualmente adujo que no hay lugar a la prescripción pues en ningún momento hubo interrupción.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Las partes guardaron silencio. 6.3 El Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto, como consta en el informe secretarial en folio 282 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA8.
Asimismo, conforme con lo previsto en el artículo 328 9 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 8 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de la s apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de lo s tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 9 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse sola mente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al r ecurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audien cia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes: ➢ ¿Se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes? ➢ Adicionalmente, será necesario establecer si operó la prescripción y si hay lugar a reconocer las prestaciones que reclama la demandante.
Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y al caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Del contrato realidad En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 10 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres element os referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.
Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.
Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199711, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho 11 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.
Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los dere chos laborales conculcados 12.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, e l acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 13.
En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 14.
Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 15.
De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Conten cioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.
Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 4.
Análisis del caso concreto. 4.1. Hechos demostrados. a). La prestación personal del servicio De las pruebas que reposan en el expediente se desprende que la señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA celebró con el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Municipio de Pereira contratos estatales de prestación de servicios, como secretaria, bibliotecaria y tesorera en varias instituciones educativas, así: Número del contrato Fechas Cargo Objeto S.N (fl 15) 25-02-2002 a 22-03- 2002 Secretaria Realizar labores administrativas.
Suspensión 9 días S.N. (fl 16) 1-04-2002 a 30-04-2002 Secretaria Realizar labores administrativas. S. (fl 18) 2-05-2002 a 16-05-2002 Secretaria Realizar labores administrativas. S.N. (fl 19) 17-05-2002 a 28-06- 2002 Bibliotecaria Prestar los servicios de bibliotecaria. Suspensión 18 días S:N. (fl 20) 15-07-2002 a 9-12-2002 Bibliotecaria Prestar los servicios de bibliotecaria.
Suspensión 2 meses SN (fl 21 10-02-2003 a 11-04- 2003 Bibliotecaria Prestar los servicios de bibliotecaria. Suspensión 10 días SN (fl 22 21-04-2003 a 20-05- 2003 Bibliotecaria Prestar los servicios de bibliotecaria. SN (fl 23) 21-05-2003 a 4-07-2003 Bibliotecaria Prestar los servicios de bibliotecaria. Suspensión 12 días SN (fl 24) 21-07-2003 a 20-08- 2003 Bibliotecaria Prestar los servicios de bibliotecaria.
Suspensión 2 meses y 10 días SN (fl 25) 01-11-2003 a 12-12- 2003. Bibliotecaria Prestar los servicios de bibliotecaria. Suspensión 4 meses y 24 días SN (fl 26) 01-05-2004 a 30-06- 2004 Secretaria Realizar labores administrativas. Suspensión 20 días SN (fl 27) 21-07-2004 a 30-09- 2004 Bibliotecaria Prestar los servicios de bibliotecaria.
SN (fl 28) 01-10-2004 a 19-12- 2004 Bibliotecaria Prestar los servicios de bibliotecaria. Suspensión 1 mes y 10 días (No alcanzan a ser 30 días hábiles) SN (fl 29) 03-02-2005 a 31-03- 2005 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo. Suspensión 1 día SN (fl 31) 02-04-2005 a 31-05- 2005 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo.
SN (fl 32) 01-06-2005 a 30-06- 2005 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo. Suspensión 17 días Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia SN (fl 33) 18-07-2005 a 31-08- 2005 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo.
SN (f34) 01-09-2005 a 30-09- 2005 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo. SN (fl 35) 03-10-2005 a 31-10- 2005 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo. SN (fl 36) 1-11-2005 a 15-12-2005 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo.
Suspensión 1 mes y 15 días (más de 30 días hábiles) SN (fl 37) 01-02-2006 a 31-03- 2006 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo. SN (38) 07-04-2006 a 31-05- 2006 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo. No 133 (fl 39) 01-06-2006 a 31-06- 2006 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo.
No 135 (fl 40) 01-08-2006 a 31-08- 2006 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo. Suspensión 5 meses No 136 (fl 41) 01-02-2007 a 28-02- 2007 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo. No 953 (fl 42) 01-03-2007 a 30-04- 2007 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo.
No 1487 (fl 43) 02-05-2007 a 30-06- 2007 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo. No 1974 (fl 44) 03-07-2007 a 05-07- 2007 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo. No 2519 (fl 45) 06.07-2007 a 30-09- 2007 Elaboración de la documentación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia requerida internamente en el establecimiento educativo.
No 3024 (fl 46,47,48), 3588,4159 01-10-2007 a 17-12- 2007 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo. Suspensión 1 mes (menos de 30 días hábiles) No 369 (fl 49) 21-01-2008 a 19-02- 2008 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo.
No 1243(fl 50) 05-03-2008 a 19-12- 2008 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo. Suspensión 1 mes (menos de 30 días hábiles) No 407 (f 52) 19-01-2009 a 18-12- 2009 Elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo.
Suspensión 2 años No 525 (fl 53) 01-08-2011 a 15-12- 2011 Prestar los servicios de auxiliar, con el fin de apoyar las actividades de aseo, mantenimiento de los proyectos productos agropecuarios y control de la documentación, prestar servicios de apoyo de gestión. Suspensión 1 mes (menos de 30 días hábiles) No 390 (fl 57) 16-01-2012 a 15-03- 2012 Prestar los servicios de auxiliar, con el fin de apoyar las actividades de aseo, mantenimiento de los proyectos productos agropecuarios y control de la documentación. prestar servicios de apoyo de gestión. No 964, (fl 59), 1416,(fl 63), 1873 (fl 66), 2532 (fl 69) 04-04-2012 a 02-12- 2012 Prestar los servicios de auxiliar, con el fin de apoyar las actividades de aseo, mantenimiento de los proyectos productos agropecuarios y control de la documentación. prestar servicios de apoyo de gestión. Suspensión 1 mes (menos de 30 días hábiles) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia No 579 (fl 72) 14-01-2013 a 13-06- 2013 Prestar los servicios de auxiliar, con el fin de apoyar las actividades de aseo, mantenimiento de los proyectos productos agropecuarios y control de la documentación. prestar servicios de apoyo de gestión. No 11100888,(fl 73) 11102350 (fl 74),11100439 (fl 77) 08-07-2013 a 06-12- 2013 Prestar los servicios de auxiliar, con el fin de apoyar las actividades de aseo, mantenimiento de los proyectos productos agropecuarios y control de la documentación. prestar servicios de apoyo de gestión. Suspensión 8 meses No 111101785 (78) 08-09-2014 a 30-11- 2014 Prestar los servicios de auxiliar, con el fin de apoyar las actividades de aseo, mantenimiento de los proyectos productos agropecuarios y control de la documentación. prestar servicios de apoyo de gestión. Suspensión 1 mes y 18 días 11100385, 11101034 y 111’01701 (fls 79 a 84) 19.01-2015 a 27-11- 2015.
Prestar los servicios de auxiliar, con el fin de apoyar las actividades de aseo, mantenimiento de los proyectos productos agropecuarios y control de la documentación interna. prestar servicios de apoyo de gestión. Como se observa de los contratos de prestación de servicio relacionados en el cuadro anterior, el objeto de estos era de acuerdo a las actividades pactadas, así: realizar labores administrativas, prestar los servicios de bibliotecaria, elaborar la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo, ejecutar tareas de auxiliar y apoyar las actividades gestión interna. b) Testimonios: se recibieron los testimonios de (i) las señoras Vivían Katherine Franco Estrada y Elsia Romero Hernández, quienes expusieron de manera general las condiciones en las que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia prestaba el servicio la demandante en la institución educativa, (ii) Byron Gaviria y Rodrigo Arenas, que coincide en indicar que la actora prestó sus servicios como bibliotecaria y tesorera, cumpliendo funciones de matricular estudiantes y llevar la contabilidad del establecimiento educativo, en el horario establecido.
(folio cd 192) 4.2. Análisis sustancial De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio, se colige que la señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA prestó sus servicios como secretaria, bibliotecaria y tesorera en varias instituciones educativas del municipio de Pereira como se pudo colegir de las órdenes de servicios anteriormente referenciados.
Análisis de los elementos de la relación laboral: ✓ La prestación personal del servicio: En ese sentido, se observa que el objeto común de los contratos consistió en que la contratista, en virtud de sus condiciones personales, se comprometió para con el Municipio de Pereira a prestar sus servicios de: secretaria, bibliotecaria y tesorera, atendiendo las directrices del rector de la institución educativa.
De algunas órdenes de prestación de servicio allegadas al proceso, se observa con claridad que varias de las funciones de la actora, así: «el contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades de apoyo y acompañamiento en el establecimiento educativo 1. En el manejo y actualización de los registros del SIMAT. 2.
En el manejo de la agenda de reuniones 3. En la elaboración de comunicaciones, oficios, tanto internos como externos 4. en el manejo de organización del archivo institucional 5. En organización y convocatoria de reuniones. 6 en la revisión de la página institucional de la SEM para atender de manera o portuna y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia efectiva las directivas lineamientos y demás comunicaciones que allí se socialicen 7 el manejo eficiente registro de deserción y planilla de los estudiantes, manejar el archivo digital y físico del último informe de actividades.» De lo anterior, se desprende, que dichas actividades, no podían se r ejercidas por otra persona distinta a la señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA, pues en ella recaía dichas funciones, probándose de esta manera uno de los requisitos de la relación laboral, como lo es la prestación personal. ✓ Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral no es objeto debate, toda vez que las partes coinciden en que durante el tiempo en que la señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA prestó sus servicios en las distintas instituciones educativas asignadas para ello, por parte del Municipio de Pereira, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios. ✓ Subordinación y dependencia Ahora bien, teniendo en cuenta el objeto de los diferentes contratos de prestación de servicios, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del desarrollo normal de la entidad, en el entendido que dichas actividades hacen parte del manejo interno y administrativo de las instituciones educativas del Municipio de Pereira, para las cuales, la demandante fue asignada.
En tal sentido, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorga a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que se evidencia que la señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA acreditó los elementos de subordinación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 20 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada.
Lo que permite concluir que, en este caso, se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo. De otra parte, cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no comporta que el contratista obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior 17.
Ahora bien, es necesario poner de presente que una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento. Prescripción aplicada al contrato realidad En cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de 17 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá decla rar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.
(…)». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 21 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad 18: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitu cionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de s eguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción 18 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 22 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».
(Subrayado de la Subsección) Ahora bien, de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 19, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque para efectos de contabilizar las interrupciones, en tanto que se ha dispuesto fijar un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).
Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tiene que la señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA estuvo vinculada como auxiliar, bibliotecaria y tesorera en varias instituciones Educativas del Municipio de Pereira, en los siguientes períodos: 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencio so Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 23 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia PRIMER BLOQUE DE PERÍODO: del 25 de febrero de 2002 a l 9 de diciembre de 2002.
SEGUNDO BLOQUE DE PERÍODO: del 10 de febrero de 2003 al 20 de agosto de 2003. TERCER BLOQUE DE PERÍODO: del 1 de noviembre de 2003 a l 12 de diciembre de 2003. CUARTO BLOQUE DE PERIODO: del 1 de mayo de 2004 al 15 de diciembre de 2005 QUINTO BLOQUE DE PERIODO: del 1 de febrero de 2006 al 18 de diciembre de 2009. SEXTO BLOQUE DE PERIODO: del 1 de febrero de 2007 a l 18 de diciembre de 2009.
SÉPTIMO BLOQUE DE PERIODO. del 1 de agosto de 2011 al 6 de diciembre de 2013. OCTAVO BLOQUE DE PERIODO: del 8 de septiembre de 2014 a l 30 de noviembre de 2014. NOVENO BLOQUE DE PERIODO: del 19 de enero de 2015 a l 27 de noviembre de 2015. De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se precisa que durante el vínculo contractual de la demandante se presentaron interrupciones que superaron los 30 días, los cuales son las siguientes: ✓ Del 10 de diciembre de 2002 al 9 de febrero de 2003, esto es, 60 días hábiles, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 21 de agosto de 2003 al 31 de octubre de 2003, esto es, más de 60 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 13 de diciembre de 2003 al 30 de abril de 2004 esto es, más de 90 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 16 de diciembre de 2005 al 31 de enero de 2006, esto es, más de 30 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 19 de diciembre de 2009 al 31 de enero de 2007, esto es, más de 90 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 19 de diciembre de 2009 al 31 de julio de 2011, esto es, más de 180 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 7 de diciembre de 2013 al 7 de septiembre de 2014 esto es, más de 90 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 1 de diciembre de 2014 al 18 de enero de 2015 esto es, más de 30 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 24 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En orden a lo anterior, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 5 de julio de 2016 20 y la demanda fue presentada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 13 de diciembre de 2016 21.
En tal sentido, por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los per íodos laborados, lo que significa que para el presente asunto, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último lapso de vinculación laboral, esto es, el noveno bloque, comprendido entre el 19 de enero de 2015 al 27 de noviembre de 2015, corrió hasta el 27 de noviembre de 2018; luego frente a este interregno no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral.
Bajo esa línea argumentativa, frente al octavo bloque, esto es, del 8 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014, siendo el 30 de noviembre de 2014, la última fecha del contrato de este período, tampoco, no se encuentra prescrita pues no transcurrieron más de tres años, entre la finalización de la última fecha de este interregno y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 6 de julio de 2016, ocurre lo mismo, con ocasión al bloque séptimo, cuya fecha de finalización de ese periodo, ocurrió el 6 de diciembre de 2013, luego dicho espacio no superó los 3 años, no ocurre lo mismo, frente al bloque sexto, esto es, del 1 de febrero de 2007 al 18 de diciembre de 2009, siendo esta la última fecha del contrato de este periodo, se observa que trascurrieron más de 3 años, entre la finalización de este último contrato y la presentación del derecho de petición, por lo que debe concluirse que las prestaciones 20 Folio 2 21 Folio 110 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 25 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia causadas en el lapso anotado y por fuerza las que le antecedieron, como es el caso de las surgidas con ocasión de los bloques quinto, cuarto, tercero, segundo y primero, se encuentran prescritas.
De otra parte, la parte demandante, solicita que se le reconozcan todas las prestaciones sociales, entre ellas, la prima de servicios, al respecto es pertinente advertir, que desde el año 2015 se empezó a pagar la prima de servicios a los empleados públicos del nivel territorial en razón de lo previsto en el artículo 1 del Decreto 2351 de 2014.
En tal sentido y teniendo en cuenta que la demandante acreditó un período en esa anualidad, se le deberá reconocer la prima de servicios solo por el tiempo comprendido entre el 19 de enero de 2015 al 27 de noviembre del 2015, motivo por el cual le asiste a la señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA, el pago de esta prestación, razón por la cual, se adicionará lo respectivo en la sentencia. Ahora bien, en relación con el pago compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y labor ordenada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la Sala de Subsección advierte que la Ley 11 de 1984 creó a favor de los trabajadores particulares el derecho al suministro de vestido y calzado de labor como una prestación pagada en especie sin carácter retributivo o salarios.
Posteriormente, la Ley 70 de 1988 22 previó en su artículo primero esta prerrogativa para los empleados de los misterios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, 22 «Artículo 1º.- Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo le gal vigente, Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora […]» Destacado de la Sala.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 26 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta del nivel nacional que percibieran una remuneración mensual inferior a dos salarios mínimos y que hubieren prestado sus servicios en un periodo no inferior de tres meses al reconocimiento del calzado y el vestido.
Un año después, el artículo 1 del Decreto 1978 de 1989 23, extendió dicho beneficio a los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades territoriales la cual debía ser entregada los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año, siempre que se cumplieran los requisitos precitados. Finalmente, el artículo 1 de Decreto 1919 de 2002, concedió este derecho a los empleados que prestan sus servicios en las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamentales, distrital y municipal a partir del 27 de agosto de 2002, fecha en que fue expedida la norma y extendi ó el derecho a su favor.
Ahora bien, para esta Sección 24 la dotación no se puede pagar en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente, pero, en caso de que el empleador no la hubiere suministrado y se produzca el retiro es procedente el reconocimiento de una indemnización 25. 23 «ARTÍCULO 1o. Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economí a mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo» 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012). Radicación: 15001 -23-31-000-2000-01466- 01(0716-10). Actor: Emperatriz Bayona de Ramírez. Demandado: Mu nicipio de Pesca – Boyacá. Ver también sentencia del 30 de julio de 2009, Radicación: 15001 -23-31- 000-2000-02298-01(0489-08), Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. 25 «[…] La dotación se entregará en especie, a razón de tres (3) pares de zapatos y tres (3) vestidos de labor, para el empleo de bibliotecaria, por cada año de servicios prestados, teniendo en cuenta que el Decreto 1978 de 1989, en su artículo 2, dispone que el suministro debe realizarse los días 30 de abril, 30 de agosto, y 30 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 27 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En ese orden de ideas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 del Decreto No. 1978 de 1989 y la posición de la Corte Constitucional en sentencia C-995 de 2000, que definió la naturaleza jurídica del suministro de calzado y vestido de labor como una «prestación social», la demandante tiene derecho a su reconocimiento, porque demostró los dos supuestos necesarios para ello: (i) haber laborado para la respectiva entidad por lo menos 3 meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro y (ii) devengar menos de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Además, la entidad demandada no demostró que durante el vínculo laboral con la demandante le suministrara las dotaciones anuales de calzado y vestido de labor. De acuerdo con lo anterior, el numeral sexto 26 que reconoció la dotación a la señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA se modificará en el entendido que hay lugar a su reconocimiento solo por los períodos comprendidos en los bloques séptimo, octavo y noveno, pues se reitera que la prescripción operó sobre las prestaciones causadas con anterioridad al 18 de diciembre de 2009.
Ahora bien, en relación con las horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario se confirmará la negativa del Tribunal pues diciembre de cada año, siempre y cuando no haya prescrito este derecho y la demandante tenga vigente el vínculo laboral […] En caso de que se haya producido el retiro del servicio d e la demandante, habrá lugar a reconocer la dotación en dinero, de los períodos adeudados, pues si se ha negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación surge el derecho a la indemnización de esta prestación. La jurisprudencia y doctrina han señalado que sólo es viable la compensación en dinero, en los siguientes casos: a) Que se trate de fallos judiciales, dentro de los cuales se ordene a la entidad al pago de dicha "Prestación Social" y b) Cuando el reconocimiento de la dotación se haga con posterioridad a la vigencia del vínculo laboral […]» Destacado fuera del texto. 26 « 6. se condena a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del demandante de las dotaciones de vestido y calzado de lab or causada entre el 7 de julio 2010 hasta el 30 de diciembre de 2010: 1 dotación, del 9 de febrero de 2011 hasta el 9 de enero de 2012: tres dotaciones, del 1 de abril de 2012 hasta el 30 de octubre de 2012: dos dotaciones, del 3 de enero de 2013 hasta el 04 de julio de 2013: 1 dotación, del 2 de enero de 2014 hasta el 04 de enero de 2014: tres dotaciones, del 5 de enero de 2015 hasta el 31 de octubre de 2015: tres dotaciones.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 28 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia se evidencia que la parte demandante no acreditó su causación, teniendo en cuenta que, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, no constan en el proceso los libros de turnos, respecto de los cuales se pueda a llegar a la certeza que la demandante tiene derecho a su reconocimiento, así como tampoco, obra prueba alguna referente a que la señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA laboró de forma habitual y permanente, en días dominicales, feriados o de descanso obligatorio, que dé lugar al reconocimiento del trabajo suplementario.
Finalmente, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el Municipio de Pereira deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 25 de febrero de 2002 y el 27 de noviembre de 2015, salvo las interrupciones advertidas Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se modificará el numeral primero así «1.
Declarar parcialmente probada, la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho la señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA por el período comprendido entre el 25 de febrero de 2002 al 18 de diciembre de 2009. No obstante, lo anterior, la demandante tiene derecho a que el municipio de Pereira, realice las cotizaciones a pensión, por dicho lapso, por tratarse de una prestación imprescriptible».
Así mismo modificará el numeral 3 al siguiente tenor: «2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a reconocer y pagar a la señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el per íodo laboral comprendido entre el 1 de agosto de 2011 a 27 de noviembre de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 29 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2015, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.
Reconocer y pagar la prima de servicios solo por el per íodo comprendido entre el 19 de enero de 2015 y el 27 de noviembre del 2015. Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que hubo interrupciones».
Igualmente revocará el numeral 4 de la referida providencia que ordenó pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el período en que se acreditó la prestación del servicio, y que no se encuen tran afectados por el fenómeno de la prescripción. Lo anterior, por cuanto el beneficio que se deriva de la declaratoria de existencia de una relación laboral, en materia de seguridad social en pensiones es imprescriptible y solo abarca la obligación de la administración de verificar y efectuar el pago al respectivo fondo, de los porcentajes de cotización que debió realizar como empleador, y, en lo que atañe a los aportes a salud, los mismos no son susceptibles de devolución, no por la consideración de estar sometidos a la figura prescriptiva sino por su naturaleza y finalidad.
Se modificará el numeral sexto y en su lugar se precisará que el pago compensatorio en dinero a la demandante de las dotaciones de vestido y calzado es solo por los períodos comprendidos entre el 1 de agosto de 2011 y el 27 de noviembre de 2015, pues se reitera que la prescripción operó sobre las prestaciones del 25 de febrero de 2002 al 18 de diciembre de 2009.
Se adicionará el numeral 10 para precisar que el Municipio de Pereira deberá efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 30 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia fondo de pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para las fechas en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios.
Se confirmará en todo lo demás. 5. De la condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016 27, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandada conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada no prosperó, y el demandante presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 19 de julio de 2018, el cual será del siguiente orden: «1. Declarar parcialmente probada, la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho la señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA por el período comprendido entre el 25 de febrero de 2002 al 18 de diciembre de 2009.
No obstante, lo anterior, la demandante tiene derecho a que el municipio de Pereira, realice las cotizaciones a pensión, por dicho lapso, por tratarse de una prestación imprescriptible». 27 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 31 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 3 al siguiente tenor: «2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a reconocer y pagar a la señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el período laboral comprendido entre el 1 de agosto de 2011 a 27 de noviembre de 2015, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.
Reconocer y pagar la prima de servicios solo por el periodo comprendido entre el 19 de enero de 2015 y el 27 de noviembre del 2015. Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que hubo interrupciones».
TERCERO: REVOCAR el numeral 4 de la referida providencia que ordenó pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el período en que se acreditó la prestación del servicio, y que no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción y en su lugar, NEGAR la devolución a la demandante de los aportes a salud y pensión que realizó de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: MODIFICAR el numeral SEXTO, el cual quedará así: « 6. Se condena a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor de la demandante de las dotaciones de vestido y calzado de labor entre el 1 de agosto de 2011 y el 27 de noviembre de 2015.» QUINTO: ADICIONAR el numeral 10 del fallo recurrido, el cual quedará así: «10.
SE ORDENA al Municipio de Pereira efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones de la demandante, solo en el porcentaje que le correspondía como Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 2333 000 2017 00023 01 ( 0937-2019) Demandante: CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA 32 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia empleador para las fechas en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios, es decir, por los per íodos comprendidos entre el 25 de febrero de 2002 al 27 de noviembre de 2015, salvo las interrupciones advertidas».
SEXTO: CONFIRMAR, en todo lo demás la sentencia de 19 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora CLAUDIA ISABEL GARCÍA ESTRADA contra el municipio de Pereira (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
OCTAVO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente