CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2019-00898-01 (120-2021) Demandante: Nubia Lucía Rodríguez Vargas Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: Liquidación de cesantías parciales por el régimen retroactivo Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 12 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 10). La señora Nubia Lucía Rodríguez Vargas, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare (i) la nulidad parcial de la Resolución 12099 de 3 de diciembre de 2018, por la que se ordena el pago de cesantías parciales a la demandante, con fundamento en el régimen anualizado; y (ii) que tiene derecho al reconocimiento de esa prestación de manera retroactiva. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a pagarle a la actora las cesantías con el sistema retroactivo, de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, e indexar los valores adeudados.
Por último, se le condene en costas. 2 Expediente 25000-23-42-000-2019-00898-01 (120-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nubia Lucía Rodríguez Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que ha prestado sus servicios como maestra oficial del 22 de febrero de 1988 al 30 de noviembre de 1992 (vinculación temporal, tiempo completo) y a partir del 8 de febrero de 1993.
Que solicitó de la accionada el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, lo cual fue atendido a través de Resolución 12099 de 3 de diciembre de 2018; no obstante, la liquidación realizada acogió el régimen de cesantías anualizadas y no el retroactivo, al que tiene derecho. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo enjuiciado los artículos 2º, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1887, 91 de 1989, 4ª de 1992 y 344 de 1996; y el Decreto 2277 de 1979. Arguye que, de conformidad con las disposiciones citadas, las cesantías parciales por el sistema de retroactividad se aplican a los profesores territoriales vinculados en propiedad antes del 31 de diciembre de 1996 y que no se hayan trasladado al sistema previsto en la Ley 50 de 1990, razón por la cual el acto acusado está viciado de nulidad. 1.5 Contestación de la demanda.
La parte accionada guardó silencio en esta oportunidad procesal (ff. 56 a 59). 1.6 La providencia apelada (ff. 71 a 81). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), mediante sentencia de 12 de junio de 2020, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] no es posible incluir los tiempo[s] de servicios prestados como docente temporal, pues a la accionante le fueron canceladas en su momento por parte de la administración las obligaciones y derechos prestacionales que se derivaron de dichas vinculaciones, entre ellas, el pago del auxilio de cesantías, en segundo lugar, que el régimen aplicable […] es el anualizado, pues su vinculación se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, es decir, hasta el 8 de febrero de 1993, y en tercer lugar, no es dable dar aplicación a la Ley 344 de 1996, como quiera que la misma excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma en cita» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 92 a 96).
Inconforme con el anterior fallo, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no observó 3 Expediente 25000-23-42-000-2019-00898-01 (120-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nubia Lucía Rodríguez Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag que su ingreso a la docencia oficial ocurrió el 22 de febrero de 1988, lo que impone que sus cesantías sean calculadas de acuerdo con el régimen retroactivo.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 4 de noviembre de 2020 (f. 98), y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 105), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 10 de febrero de 2022 (f. 107), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Actora.
Pide revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones, para lo cual reitera los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación. 2.1.1 Parte demandada. Sostiene que «[…] el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido en la Ley 91 de 1989, por expreso mandato de la Ley 60 de 1993», de lo que se colige que no le asiste razón a la accionante al reclamar que sus cesantías sean calculadas con fundamento en el sistema retroactivo.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si a la demandante, en su calidad de docente, le asiste el derecho a la reliquidación del auxilio de cesantías parciales, de conformidad con el régimen retroactivo; o si, por el contrario, no hay lugar a ello, puesto que 1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente 25000-23-42-000-2019-00898-01 (120-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nubia Lucía Rodríguez Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag su vinculación a la docencia oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, lo que impone aplicar el sistema anualizado, como lo coligió el a quo. 3.3.
Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 19962 estableció que, sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo previsto en la Ley 91 de 1989, las personas que se vinculen, a partir de su publicación, a los órganos y entidades del Estado, se les efectuará el 31 de diciembre de cada año la liquidación definitiva de sus cesantías por la anualidad o la fracción respectiva, y, además, les serán aplicables las restantes normas legales vigentes compatibles sobre la materia.
Sin embargo, antes de esta disposición, las Leyes 60 de 19933 y 115 de 1994 (Ley General de Educación)4 habían dispuesto de manera categórica que el régimen prestacional de los educadores estatales es el instituido en la Ley 91 de 1989. Dice el artículo 13: Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; 2 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 3 Ley 60 de 1993, «por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», artículo 6°: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial». 4 Ley 115 de 1994, artículo 115: «El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. Ver Artículo 26 Decreto Nacional 2277 de 1979 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales». 5 Expediente 25000-23-42-000-2019-00898-01 (120-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nubia Lucía Rodríguez Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo (aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997).
Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Esto significa que, desde la promulgación de esta ley, comenzó a regir para otros servidores públicos (diferentes de los docentes) el régimen anualizado de liquidación de cesantías5 que modificó el de retroactividad (liquidaciones anuales y definitivas por retiro), instituido en los artículos 27 y 286 del Decreto 3118 de 1968, que creó del Fondo Nacional del Ahorro; pero, en virtud del artículo 3 del Decreto 1582 de 19987, los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con sistema de retroactividad, podían acogerse, si lo decidían, a la regulación de cesantías de esta ley.
Además, con fundamento en los artículos 13 (letra b) de la Ley 344 de 19968 y 1º del Decreto 1582 de 19989, para su liquidación y pago se aplica la Ley 50 de 1990 (artículos 99, 102 y 104) y demás normas concordantes. En este orden de ideas, la Ley 50 de 1990, en su artículo 99, prevé: 5 Diario Oficial 42.951 de 31 de diciembre de 1996. 6 Artículo 27, «Liquidaciones anuales.
Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador».
Artículo 28. «Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimientos públicos o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro». 7 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 8 Ley 344 de 1996, artículo 13 (letra b). «Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo». 9 Decreto 1582 de 1998, «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998». 6 Expediente 25000-23-42-000-2019-00898-01 (120-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nubia Lucía Rodríguez Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Artículo 99.
El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Posteriormente, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, «[p]or el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», dispuso: Artículo 1°.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.
Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. Artículo 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.
Luego, en 2002, se expidió el Decreto 1919 de 27 de agosto, «[p]or el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial», en el que, en su artículo 3º, se previó que «[l]os empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías 7 Expediente 25000-23-42-000-2019-00898-01 (120-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nubia Lucía Rodríguez Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».
En tal virtud, se ha de puntualizar que fue el Decreto 3118 de 1968 el que inició en el sector público el desmonte del régimen de retroactividad de las cesantías para acoger el de la liquidación anual. Con la Ley 91 de 1989, el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, cuyo propósito es atender «[…] las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4º), para la cual estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: Artículo 2.° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15.° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 8 Expediente 25000-23-42-000-2019-00898-01 (120-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nubia Lucía Rodríguez Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En tales condiciones, de acuerdo con las normas trascritas, los educadores que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 deberán acogerse al régimen de cesantías anualizadas y no al retroactivo. 3.5.
Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) «Formato» único para la expedición de certificado de historia laboral proveniente de la secretaría de educación de Bogotá, según el cual la actora ha prestado sus servicios como profesora, con vinculación territorial, del 22 de febrero al 30 de noviembre de 1988, desde el 16 de enero hasta el 30 de noviembre de 1989, entre el 22 de enero y el 30 de noviembre de 1990, del 21 de enero al 30 de noviembre de 1991, desde el 20 de enero hasta el 30 de noviembre de 1992 (en condición de maestra temporal de tiempo completo) y a partir del 8 de febrero de 1993 (en propiedad) [ff. 18 y 19]. b) Resolución 12099 de 3 de diciembre de 2018, por la que la secretaría de 9 Expediente 25000-23-42-000-2019-00898-01 (120-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nubia Lucía Rodríguez Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag educación de Bogotá10 reconoce a la accionante la suma de $63.258.653,oo, por concepto de liquidación parcial de cesantías, «[…] correspondiente al tiempo de servicio por el período comprendido entre el 08/02/1993 y el 30/12/2017» (ff. 14 a 16).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la demandante ha laborado para el servicio educativo oficial del 22 de febrero al 30 de noviembre de 1988, desde el 16 de enero hasta el 30 de noviembre de 1989, entre el 22 de enero y el 30 de noviembre de 1990, del 21 de enero al 30 de noviembre de 1991, desde el 20 de enero hasta el 30 de noviembre de 1992 (como docente temporal de tiempo completo) y a partir del 8 de febrero de 199311 (en propiedad); y (ii) por medio de Resolución 12099 de 3 de diciembre de 2018, la secretaría de educación de Bogotá ordenó sufragar, por concepto de cesantías parciales, un valor de $63.258.653,oo.
Así las cosas, si bien la actora demostró que su primer nombramiento como maestra estatal ocurrió el 22 de febrero de 1988, lo cierto es que no trabajó de manera ininterrumpida hasta su ingreso en propiedad el 8 de febrero de 1993. Tampoco acreditó que las cesantías vinieran acumuladas o que no le fueron pagadas total o parcialmente al culminar cada uno de los períodos en que ejerció la función docente, de tal manera que se pudiera hablar de un régimen de retroactividad adquirido antes de 1990.
En consecuencia, para efectos del régimen aplicable al caso de la accionante, se comparte la posición del a quo en cuanto tomó como fecha de vinculación al Distrito Capital el 8 de febrero de 1993, cuando se posesionó en propiedad y a partir de la cual se realizó la liquidación de dicha prestación. Por tanto, como se puede observar, según el marco que antecede, en cuanto a las cesantías, el artículo 15 (numeral 3, letra b) de la Ley 91 de 1989 dispone que a los profesores que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, como en el presente asunto, «[…] el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin 10 En nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 del mismo año: «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». 11 Según certificación de 5 de abril de 2019, la accionante, para esa fecha, seguía vinculada al servicio docente. 10 Expediente 25000-23-42-000-2019-00898-01 (120-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nubia Lucía Rodríguez Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag retroactividad»; es decir, la norma no precisa si se trata de docente nacional, nacionalizado o territorial, como los define el artículo 1° ibidem12, sino que los incluye a todos; y, como dice el principio general de interpretación jurídica, «donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo».
En este mismo sentido, la subsección A de esta sección, en sentencia de 27 de noviembre de 201713, discurrió así: En esas condiciones, conforme a lo señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que su vinculación se produjo con posterioridad al 1.º de enero de 1990, independientemente del tipo de su naturaleza, se le aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
De lo anterior se colige, que en el caso de la vinculación de la demandante es al régimen anualizado de cesantías al que alude el artículo 5.º del Decreto 196 de 1995, cuando señala que a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios, se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, y no el que pretende le sea aplicado, determinado en las normas anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989, que consagraban la retroactividad de las cesantías para los docentes territoriales.
De igual manera, tal como lo señaló el a quo no es posible equiparar la condiciones salariales y prestacionales de los docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter.
Así mismo, porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó de su aplicación, a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1.º de enero de 1990. En este orden de ideas, se concluye, sin hesitación alguna, que la interpretación que sobre su situación y las normas aplicables efectuó la demandante, no 12 Ley 91 de 1989, artículo 1°: «Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975». 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sentencia de 27 de noviembre de 2017, expediente: 70001-23-33-000-2015-00171-01 (472-16). 11 Expediente 25000-23-42-000-2019-00898-01 (120-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nubia Lucía Rodríguez Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag corresponde a la realidad jurídica, en la medida en que la normativa es clara en prever que basta con revisar la fecha de vinculación como docente para establecer cuál es el régimen de cesantías del que se es beneficiario, que en el sub lite corresponde al anualizado, como acertadamente se determinó en el acto administrativo acusado y lo coligió el Tribunal de primera instancia. Por otro lado, dado que la actora en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo impugnado, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201614, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma. 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 12 Expediente 25000-23-42-000-2019-00898-01 (120-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nubia Lucía Rodríguez Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la demandante.
Por último, en atención a que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre de la demandada, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel15. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 15 Obrante en el índice 21 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica SAMAI. 13 Expediente 25000-23-42-000-2019-00898-01 (120-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nubia Lucía Rodríguez Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 12 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Nubia Lucía Rodríguez Vargas contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la actora. 3º. Reconócese personería a la abogada Karen Eliana Rueda Agredo, con cédula de ciudadanía 1.018.443.763 y tarjeta profesional 260.125 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la parte accionada, en los términos del poder otorgado. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS