1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 68001-23-33-000-2023-00236-01 Demandante: Lyra María Palomino Pérez Demandado: Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz – medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la legalidad de los actos administrativos – no se acreditó perjuicio irremediable Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la accionante en contra de la sentencia proferida el 6 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir el requisito general de subsidiariedad.
I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- La señora Lyra María Palomino Pérez instauró demanda de tutela contra el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado, con ocasión de la expedición de las resoluciones número 12 del 30 de marzo de 2023, por medio de la cual se negó la solicitud de traslado que presentó la actora para el cargo de citador Grado III en el aludido despacho; y 15 del 2 de mayo de la presente anualidad, que resolvió no reponer la decisión anterior. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a que, como consecuencia de ese amparo, se ordene a la autoridad judicial accionada que nombre, en propiedad, a la demandante en el cargo de Citador Grado III de ese despacho. 3.- Como fundamento fáctico de su solicitud, relató que el 6 de febrero de 2023, elevó solicitud ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, con el fin de que se le otorgara concepto favorable para su traslado del cargo de Citador Grado III que ocupa en propiedad en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Vélez al cargo Radicación: 68001-23-33-000-2023-00236-01 Demandante: Lyra María Palomino Pérez Demandado: Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 homólogo que se encuentra vacante en el Juzgado Promiscuo de Familia de ese mismo circuito judicial; petición respecto de la cual se emitió concepto favorable, a través de oficio CSJSAO23-418 del 9 de marzo posterior, comunicado en esa misma fecha a la autoridad nominadora. 4.- Refirió que, a pesar de lo anterior, mediante Resolución número 12 del 30 de marzo de 2023, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez negó la solicitud de traslado, tras considerar que no fue posible verificar de forma suficiente las aptitudes para desempeñar el cargo al que solicitó el traslado, puesto que, por un lado, no se allegó el manual de funciones requerido al Juzgado Primero Civil de ese circuito, lo que imposibilita determinar las funciones que ejerce la servidora actualmente en dicho despacho y si las mismas se asimilan al cargo al que pretende ser trasladada y, por otro lado, tampoco se remitió algún documento en el que conste su trayectoria laboral.
Además, resaltó que la solicitante tampoco justificó las razones por las cuales solicitó el traslado. 5.- En desacuerdo con lo anterior, la accionante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, bajo el argumento de que previo a su nombramiento en propiedad, se desempeñó durante 43 meses como Citadora en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Vélez; situación que acredita su experiencia para asumir el cargo deprecado. 6.- El recurso de reposición fue resuelto desfavorablemente, a través de la Resolución número 15 del 2 de mayo de 2023.
La servidora solicitó adicionar esa decisión, en el sentido de dar respuesta acerca del recurso de alzada que interpuso de forma subsidiaria. En virtud de ello, por medio de la Resolución No. 24 del 15 de mayo siguiente, el Juzgado en mención resolvió no conceder el recurso de apelación, dado que el despacho no cuenta con un superior jerárquico administrativo ante quien se pueda desatar el mismo. 7.- En el escrito de tutela, la parte accionante sostuvo que la autoridad accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que las decisiones adoptadas al interior del aludido trámite administrativo carecen de fundamentos jurídicos válidos, pues desconocen lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 20181, según el cual para la expedición de concepto favorable de traslado para los cargos de empleados, debe tenerse en cuenta la especialidad y jurisdicción a la cual se vinculó en propiedad, a excepción de escribientes y citadores, quienes no estarán sujetos a dichas limitaciones.
Además, reprochó que se le endilgaron omisiones que no estaba obligada a cumplir. 8.- A su vez, aseveró que la negativa de conceder la solicitud de traslado, pone en 1 “Por el cual se compilan los reglamentos de traslados de los servidores judiciales y se dictan otras disposiciones en la materia”. Radicación: 68001-23-33-000-2023-00236-01 Demandante: Lyra María Palomino Pérez Demandado: Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 evidencia que la nominadora “prefiere que el cargo siga en vacancia definitiva por tiempo ilimitado, ya que independientemente de que cumpla con los requisitos para ser nombrada no procederá a cumplir con el nombramiento en propiedad”.
B. Sentencia de primera instancia 9.- Mediante sentencia del 6 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander negó la solicitud de amparo, por no encontrar satisfecho el requisito de subsidiariedad ante la existencia de otro mecanismo judicial eficaz e idóneo para controvertir la legalidad de los actos administrativos objeto de reproche constitucional, a saber, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime teniendo en cuenta que durante el curso del proceso ordinario, el juez de lo contencioso administrativo puede decretar cualquier medida cautelar a fin de garantizar el objeto de la litis.
Además, señaló que la demandante no alegó ni acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez de tutela como mecanismo transitorio. C. La impugnación 10.- En desacuerdo con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso impugnación. Para tal efecto, sostuvo que si bien existen otros medios judiciales para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, lo cierto es que “estos trámites dentro de su rigurosidad (sic) procesal se extienden por un tiempo prolongado lo que configura un perjuicio irremediable a mi como accionante, habida cuenta que el cargo sigue quedando vacante y a disposición para que otro servidor lo solicite por traslado”, perjuicio que, además, se sustentó debidamente en el escrito de tutela. 11.- Aunado a ello, señaló que a pesar de que en el proceso contencioso administrativo cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares, ello solo favorecería al empleado en provisionalidad que ocupa el cargo al que pretende ser trasladada, quien, además, según afirma, está aparentemente protegido por el despacho accionado.
Por último, reprocho que el A quo no resolvió el fondo del asunto, transgrediendo con ello su derecho fundamental al debido proceso. II.- C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 12.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 19912. 2 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Radicación: 68001-23-33-000-2023-00236-01 Demandante: Lyra María Palomino Pérez Demandado: Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 E. Consideraciones generales 13.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso implicaría desconocer abiertamente que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 14.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 863 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 64 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 15.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos –idóneos y eficaces– que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 16.- Tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte Constitucional ha indicado que la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por el principio de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.
De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico, debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa5. 3 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 4 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. 5 Corte Constitucional, Sentencia T -332 de 2018. Radicación: 68001-23-33-000-2023-00236-01 Demandante: Lyra María Palomino Pérez Demandado: Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 17.- En esa línea, la jurisprudencia constitucional 6 ha señalado que, por regla general, la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos obedece a: (i) la existencia de mecanismos judiciales ordinarios previstos por el legislador para controvertir las actuaciones de la administración;
(ii) la presunción de legalidad que las cobija; y (iii) la posibilidad de adoptar medidas cautelares a fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 18.- Sin perjuicio de lo anterior, también cabe reconocer que, aún en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela.
Tales son: (i) la falta de idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial ordinario; o (ii) en aquellas hipótesis en las que pese a existir un medio de defensa judicial que cumple con las mencionadas características, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable7, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio8.
F. Análisis del caso concreto 19.- De entrada, la Sala advierte que la solicitud de amparo deviene improcedente por no cumplir el presupuesto de subsidiariedad ante la existencia de otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para obtener la protección del derecho invocado, conclusión que no varía de cara a los argumentos planteados en el escrito de impugnación. 20.- En efecto, en el caso objeto de estudio, la parte actora le atribuye la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez ante la negativa frente a la solicitud de traslado que presentó la demandante para el cargo de Citador Grado III que se encuentra vacante en dicho despacho. 21.- De esta manera, como se anticipó, la solicitud de amparo deviene improcedente al no acreditar el requisito de subsidiariedad, en la medida que la accionante no ha agotado los mecanismos ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorga para proteger sus derechos, pues aquella cuenta 6 Corte Constitucional, Sentencia T-253 de 2020, MP.
Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, ante tales hipótesis, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela.
Sobre la condición anotada, a Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable; así ha indicado que “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela 8 Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 2018.
Radicación: 68001-23-33-000-2023-00236-01 Demandante: Lyra María Palomino Pérez Demandado: Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho9 y, con éste, la posibilidad de solicitar medidas cautelares10 en cualquier estado del proceso, incluso antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda.
Tales mecanismos le permiten, no sólo debatir la presunción de legalidad de los actos administrativos objeto de reproche constitucional y obtener el restablecimiento de sus derechos, sino también la de solicitar su suspensión provisional. 22.- Con las precisiones anteriormente anotadas, para esta Sala el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz que tiene a su disposición la parte accionante, para obtener la protección de sus derechos.
Sin embargo, la demandante no ha hecho uso de dicho instrumento jurídico, ni tampoco expuso las razones que justifiquen de forma razonada haber prescindido del mismo, por lo que es evidente que acudió a la acción constitucional como un reemplazo de las vías judiciales ordinarias, en una clara invasión de la órbita de competencia del juez natural. 23.- Por lo tanto, no le corresponde al juez de tutela inmiscuirse en un asunto que es propio del juez natural, máxime cuando no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite su intervención, como mecanismo transitorio, pues para sustentar la ocurrencia de un perjuicio de tal naturaleza, la actora se limitó a cuestionar la eficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reprochando el tiempo en que eventualmente tardaría en resolverse el asunto, sin fundamentar su alegato en los términos que ha establecido la Corte Constitucional para tales efectos y que fueron previamente mencionados.
Además, debe tenerse en cuenta que la servidora no alegó, ni acreditó alguna circunstancia de salud o algún motivo de seguridad para sustentar la solicitud del traslado, que haga imperiosa la necesidad de intervenir al juez constitucional en asuntos que no son de su competencia. 24.- Con todo, cabe reiterar la posibilidad que tiene la accionante de solicitar -en cualquier estado del proceso- la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias con el fin de garantizar -provisionalmente- el objeto del proceso y, de esta manera, evitar la consumación o agravación de los daños que estima provienen de la presunta transgresión de los derechos invocados, hasta tanto se profiera una decisión definitiva.
Por tal motivo, se insiste, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta ser el mecanismo idóneo y eficaz que tiene cualquier persona a su alcance para debatir la legalidad de los actos administrativos 9 El artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.” 10 De conformidad con el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia ( )”.
Radicación: 68001-23-33-000-2023-00236-01 Demandante: Lyra María Palomino Pérez Demandado: Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 cuestionados, sin que ante el mismo quepa oponer un carácter de insuficiencia ante las eventuales dificultades que impone el curso normal y ordinario de un proceso. 25.- Además, no se advierte en forma alguna como la eventual adopción de una medida cautelar, podría derivar en alguna afectación que se proyecte como una trasgresión directa algún derecho fundamental de la parte accionante, pues cualquier medida que se llegase adoptar en el marco del proceso ordinario tiene como fin garantizar el objeto de la litis y, en consecuencia, la eficacia de los derechos objeto de reclamo. 26.- Finalmente, para la Sala tampoco es de recibo la inconformidad planteada en el escrito de impugnación, en relación con la supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, dado que el A quo no se pronunció sobre el fondo del asunto.
Lo anterior, comoquiera que el incumplimiento de alguno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, conduce inevitablemente a que se declare su improcedencia y, en esa medida, no haya lugar a decidir sobre el fondo del asunto, por lo que el presente trámite se adelantó conforme al procedimiento establecido, sin que pueda decirse que ello se traduzca en una transgresión al debido proceso de las partes. 27.- Así las cosas, al no cumplirse el presupuesto general de subsidiariedad, la Sala habrá de confirmar el fallo del 6 de junio de 2023, dictado por el Tribunal Administrativo de Santander. 28.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de junio de 2023, por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Radicación: 68001-23-33-000-2023-00236-01 Demandante: Lyra María Palomino Pérez Demandado: Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Vélez Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE11 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 11 VF