Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Temas: Asignación de retiro de soldado profesional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 18 de diciembre del 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Casanare, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 2 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo Contencioso Administrativo, el señor Yovany Murillo Criollo formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso–administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 7430 del 25 de octubre del 2016, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se negó el reconocimiento de una asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicit (i) ordenar a la parte demandada que reconozca una asignación de retiro desde la fecha de retiro del servicio, esto es desde el 10 de septiembre del 2011, de conformidad con los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990; (ii) subsidiariamente, pretende que, en caso de no concederse la pretensión anterior, se ordene el reconocimiento de una asignación de retiro en cuantía no superior a 1.2 [sic] salarios mínimos legales mensuales vigentes, contemplado en el numeral 3.8 del artículo 3 de la Ley 923 del 2004;

(iii) condenar a la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares a pagar los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones que hubiere dejado de percibir por causa del acto acusado, a partir de la fecha en que se hizo efectiva la desvinculación laboral, es decir el 10 de septiembre del 2011; (iv) ordenar el ajuste del pago de la asignación de retiro mes por mes, de conformidad con el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo [sic]; y (v) condenar a la accionada al pago de costas y agencias en derecho y a que la sentencia condenatoria sea cumplida en los términos de los artículos 192 y 195 del [Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo]. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: 3 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo i) El señor Yovany Murillo Criollo ingresó al Ejército Nacional en el año 19921 en calidad de soldado regular, en cumplimiento del deber constitucional de prestar servicio militar obligatorio.

Por medio de OAP-EJC 1003 del 31 de enero de 1994 adquirió la categoría de soldado voluntario y «quedó amparado y sometido a las normas prestacionales de los soldados de las Fuerzas Militares regidas por la Ley 131 de 1985»; posteriormente, a través de la OAP-EJC 1175 del 20 de octubre del 2003 se le otorgó la calidad de soldado profesional. ii) El demandante fue sometido a una investigación penal que superó los 60 días continuos de detención preventiva, razón por la que el 8 de junio del año 2011 se profirió la OAP-EJC 1387, por parte del comandante del Ejército Nacional, en donde se dispuso el retiro del servicio del señor Yovany Murillo. iii) Para la fecha en que se produjo el citado retiro del servicio, el demandante ya contaba con más de 15 años de servicio, según consta en la hoja de servicio expedida el 3 de enero del 2012, en donde se acredita un total de 19 años, 0 meses y 27 días laborados, por lo que interpuso una solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro ante la autoridad accionada. iv) La anterior solicitud fue resuelta por medio de la Resolución 7430 del 25 de octubre del 2016, en la que se negó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro en favor del señor Yovany Murillo, bajo el argumento de que no cumple con los 20 años mínimos de servicio que exige el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004. 1 El demandante no señaló fecha exacta 4 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 13, 48, 49, 53 y 150 de la Constitución Política de 1991; 1, 7, 8, 22 y 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 3 de la Ley 131 de 1985; 158 y 163 de la Ley 1211 de 1990; 1 y 10 de la Ley 4 de 1992; 1 de la Ley 100 de 1993; y 2 y 3 de la Ley 100 de 1993.

Como concepto de la violación, el apoderado del demandante propuso los siguientes argumentos: i) El acto administrativo demandado es violatorio de los tratados internacionales que reconocen y protegen los derechos humanos asociados a la seguridad social, especialmente el mínimo vital y la igualdad, los cuales también se encuentran amparados por la doctrina y la jurisprudencia constitucional. ii) La población más vulnerable en las Fuerzas Militares son los soldados profesionales y los infantes de marina, por cuanto son personas de escasos recursos y de una limitada preparación académica.

A pesar de que son llamados «héroes», por parte del gobierno, son discriminados y vulnerados de forma injustificada en comparación con otros miembros de la fuerza pública. iii) Los soldados profesionales e infantes de marina solo tienen derecho a una asignación de retiro al cumplimiento de 20 años de servicio activo, mientras que al resto de la población militar se le concede tal derecho a partir de los 15 años de servicio.

Apenas hasta el año 2004 se creó la primera ley marco2 que regula el 2 Ley 923 del 2004 5 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo régimen de prestaciones sociales de la fuerza pública, en la cual se dispuso que el gobierno nacional debía fijar los parámetros de dicho régimen bajo prerrogativas de igualdad y equidad. iv) En la mencionada ley se estableció un régimen de transición aplicable a todos los miembros de la fuerza pública que se encontraran en actividad para el 31 de diciembre del año 2004, en donde se indicó que no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro un tiempo de servicio superior al regido en las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la Ley 923 de ese año, cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años por cualquier otra causal. v) Es decir, que el soldado profesional que se encontrara activo para el 31 de diciembre del 2004, tiene derecho a percibir una asignación de retiro al cumplimiento de un tiempo mínimo de 15 años de servicio, siempre y cuando el retiro se produjere por cualquier otra causa distinta a la solicitud propia del interesado; sin embargo, el Decreto 4433 del 2004 dispone que los soldados profesionales solo tendrán derecho a la aludida asignación al cumplimiento de un mínimo de 20 años de servicio, disposición que contraría lo ordenado por la Ley 923 de esa anualidad. vi) En ese sentido, los soldados profesionales solo fueron incluidos en el régimen prestacional de la Fuerza Pública a partir de la Ley 923 del 2004 y, en tal sentido, ante la ausencia de regulación normativa, la entidad demandada debió acudir al Decreto 1211 de 1990 para resolver la situación del señor Murillo Criollo y concederle una asignación de retiro en cuantía de 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tal como lo establece la Ley 923 del 2004, toda vez que sí 6 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo cumple con el requisito de 15 años mínimos de servicio para acceder a tal derecho. 1.2.

Contestación de la demanda La Caja de Retiros de las Fuerzas Militares contestó la demanda por medio de memorial del visible en los folios 88 al 93 del expediente, en donde expuso los siguientes argumentos: i) La Subdirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional remitió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el expediente prestacional del soldado profesional retirado Yovany Murillo Criollo, con hoja de servicio de fecha 10 de agosto del 2011, en donde consta que el demandante fue retirado del servicio por la causal de «detención preventiva que exceda 60 días» y que cuenta con un tiempo de servicio de 19 años y 27 días, razón por la que no cumple con el requisito fijado en el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, que dispone un tiempo mínimo de servicio de 20 años para adquirir el derecho a una asignación de retiro. ii) Las decisiones sobre el reconocimiento o no de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública se efectúan de conformidad con el marco normativo que se encuentre vigente al momento del estudio del caso particular que, en el sub judice, resulta ser el Decreto 4433 del 2004, reglamentario de la Ley 923 de ese mismo año. Las anteriores normas son las primeras en contemplar una asignación de retiro para los soldados profesionales y modificaron sustancialmente los Decretos 1793 y 1794 del 2000. 7 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo iii) La situación del señor Murillo Criollo debe resolverse bajo los preceptos del Decreto 4433 del 2004, que en su artículo 16 dispone que los soldados profesionales tendrán derecho a una asignación de retiro al cumplimiento de 20 años de servicio activo, en cuantía del 70 % del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado en un 38.5 % de la prima de antigüedad y que, en todo caso, la mencionada asignación no debe ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. iv) Es el Decreto 4433 del 2004 el aplicable al presente asunto, toda vez que dicha norma entró en vigencia el 31 de diciembre de la aludida anualidad, al paso que el demandante fue retirado del servicio el 8 de junio del 2011, es decir, bajo la vigencia de esa norma.

Así, el señor Yovany Murillo no cumple con los requisitos fijados en la norma para acceder a una asignación de retiro. Finalmente propuso las excepciones de inepta demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva y no configuración de causal de nulidad. 1.3 La sentencia apelada En fallo del 18 de diciembre del 2019, el Tribunal Administrativo del Casanare negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Yovany Murillo Criollo en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de acuerdo con las siguientes razones:3 i) La connotación de soldado profesional fue creada por medio del Decreto 1793 del 2000, en donde se estableció que los soldados voluntarios podían incorporarse 3 Folios 8 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo a las fuerzas armadas como soldados profesionales; sin embargo, no se previó una asignación de retiro, salvo la pensión de vejez consagrada en los artículos 39 y 40 de la Ley 100 de 1993.

Aunado a la anterior disposición normativa, se emitió el Decreto 2070 del 2003, en donde se les reglamentaron las condiciones de la pensión. ii) A pesar de lo anterior, el Decreto 2070 del 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 del 2004, por lo que la asignación de retiro de los soldados profesionales quedó carente de reglamentación. Por tal razón, se emitió el Decreto 4433 del 2004 que, bajo los parámetros de la Ley 923 de ese mismo año, reglamentó la asignación de retiro de este grupo de militares. iii) En el artículo 13 del citado Decreto se dispusieron las partidas computables para liquidar la asignación de retiro y en el artículo 16 se consagraron los requisitos para su consecución. Así, los soldados profesionales tienen derecho a una asignación de retiro al cumplir 20 años de servicio, la cual será liquidada en cuantía equivalente al 70 % del salario básico mensual, más un 38.5 % de la prima de antigüedad. iv) El presente asunto debe decidirse a la luz del Decreto 4433 del 2004, por cuanto es la norma vigente para la fecha del retiro efectivo del servicio4.

En tal sentido, el demandante debe acreditar un tiempo mínimo de 20 años de servicio para ser acreedor de una asignación de retiro, requisito que no se encuentra satisfecho, toda vez que, en virtud de la hoja de servicio del interesado, solo cuenta con 19 años y 27 días, es decir un tiempo inferior al requerido por la 4 El Tribunal no señaló la fecha en la sentencia, pero de acuerdo con el material probatorio, el retiro tuvo lugar el 8 de junio del 2011. 9 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo norma. v) El demandante asegura que se encuentra en una situación desigual en comparación con los oficiales y suboficiales de la fuerza pública, a quienes solo se les exige un tiempo mínimo de 18 años de servicio.

Sobre este punto, el Tribunal aseguró que los inconformismos con las disposiciones legales sobre los requisitos para la obtención de una asignación de retiro deben ser resueltos a través del medio de control de simple nulidad y no de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como sucede en este caso. vi) Además, sostuvo el a quo, debe tomarse en consideración que el demandante, en su calidad de soldado profesional, no se encuentra en la misma situación legal de los oficiales y suboficiales de la fuerza pública, por cuanto se tratan de sujetos jurídicamente desiguales, pues pertenecen a niveles jerárquicos distintos y relevantes en el ámbito militar.

Así, la misma Corte Constitucional5 ha admitido el trato diferenciado a partir del nivel de funciones y responsabilidades; en tal sentido, no existe razón alguna que justifique la inaplicación del artículo 4433 del 2004 por supuesto trato desigual. vii) A pesar de lo anterior, aún cuando en gracia de discusión se pretendiera aplicar un trato igualitario entre soldados profesionales y oficiales y suboficiales, el artículo 14 del Decreto 4433 del 2004 dispone el reconocimiento de una asignación de retiro al cumplimiento de un mínimo de 18 años de servicio, siempre y cuando las causales del retiro obedezcan a: (i) llamamiento a calificar servicios;

(ii) retiro discrecional; (iii) por sobrepasar la edad máxima correspondiente al 5 Sentencia T-540 del 2000 10 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo grado; (iv) por disminución de la capacidad psicofísica; o (v) por incapacidad profesional, razones de retiro con las que no cumple el demandante, quien fue separado del servicio por haber sido puesto en detención preventiva por más de 60 días continuos, es decir que dicha situación no se encuadra en ninguna de las enlistadas por el legislador. viii) Tampoco es posible aplicar el régimen de transición contemplado en el Decreto 4433 del 2004, porque dicho régimen solo puede beneficiar a los oficiales o suboficiales que a la fecha de entrada en vigencia de dicho Decreto contaran con más de 15 años de servicio, exigencia que tampoco está satisfecha en el presente caso, pues para el 31 de diciembre del 20046 el demandante apenas acreditaba 12 años y 6 meses de actividad militar.7 1.4.

El recurso de apelación Como consecuencia de la sentencia de primera instancia, el señor Yovany Murillo Criollo, a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación mediante memorial del 23 de enero del 2020,8 en donde señaló lo siguiente: i) Todos los miembros de la fuerza pública deben gozar de los mismos derechos, bajo criterios de igualdad y equidad, con excepción, naturalmente de aquellas primas derivadas del ejercicio del cargo, tales como primas de vuelo, representación dirección o mando.

Para resolver el caso de la referencia debe tenerse en cuenta que antes del año 2004 los soldados profesionales e infantes de 6 Fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 del 2004 7 Según la hoja de servicios, el demandante ingreso al Ejército Nacional el 25 de junio del 1992 8 Folios 159 al 169 11 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo marina no tenían un régimen prestacional definido, deficiencia normativa que fue suplida por medio de la Ley 923 del 2004. ii) El Tribunal desconoció, sin fundamento, el régimen de transición previsto en la Ley 923 del 2004, del cual es beneficiario el señor Yovany Murillo Criollo que le da derecho a percibir una asignación de retiro por contar con más de 15 años de servicio, sin importar la causa por la que se haya producido el retiro.

Así, al citar el artículo 14 del Decreto 4433 del 2004, el a quo le otorga un relevante protagonismo a las causales de retiro, sin tener en cuenta que dicho aspecto es irrelevante de conformidad con el régimen de transición aludido. iii) La sentencia de primera instancia está basada en las disposiciones del Decreto 4433 del 2004, el cual es abiertamente inconstitucional.

La Constitución Política de 1991 dispone que, en caso de duda en la aplicación de normas sustanciales, siempre debe optarse por la interpretación más favorable para el trabajador, pues de lo contrario sería como decirle al demandante que pasó toda su vida en el campo de batalla sin derecho a nada. iv) Lo conducente, según el apelante, es que se le aplicara lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, en lo relacionado con el reconocimiento de la asignación de retiro que dispone un tiempo de servicio mínimo de 15 años para ser acreedor del derecho a una asignación de retiro, toda vez que dicha disposición le resulta ser más favorable. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la parte demandada alegaron de conclusión a 12 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo través de memoriales visibles en los índices 15 y 12, respectivamente, del portal Samai, a través de los cuales reiteraron los argumentos propuestos en la demanda inicial y en su contestación. 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.9 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Yovany Murillo Criollo tiene derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconozca una asignación de retiro por haber laborado por más de 15 años al servicio del Ejército Nacional en calidad de soldado profesional. 2.2.

Marco normativo Régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales El artículo 1.º de la Ley 131 de 1985 señaló la posibilidad de que quienes hayan prestado servicio militar obligatorio pudieran seguir vinculados a las Fuerzas Militares en calidad de soldado voluntario y en el artículo 4.º ibidem se indicó que tendría derecho a una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%. 9 Constancia secretarial visible en el folio 179 13 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo Con posterioridad, a través de la Ley 578 de 2000 se facultó al presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de 6 meses para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas, todo lo concerniente al régimen de carrera y el estatuto del soldado profesional.

Con fundamento en las anteriores facultades, el presidente de la República expidió el Decreto 1793 de 14 de septiembre de 2000 «por el cual se adopta el régimen de carrera y el estatuto de personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», el cual los definió como aquel «varón entrenado y capacitado con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas», así como se estableció la forma de selección e incorporación a las Fuerzas Militares a partir del artículo 3 y siguientes.

En el parágrafo del artículo 5.º, señaló la posibilidad de que los soldados voluntarios vinculados antes del 1 de enero del 2001 fueran incorporados a la planta de personal de la Fuerza Pública como soldados profesionales, garantizándoles su antigüedad y el porcentaje de la prima de antigüedad a la que tenían derecho, así: […]

PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo 14 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo régimen. […] Por otro lado, el Congreso de la República a través de la Ley 923 de 2004 determinó los parámetros para que el Gobierno Nacional estableciera las directrices sobre el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones y la pensión de sobrevivientes, y sus reajustes, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública; en tal virtud, profirió el Decreto 4433 del 31 de diciembre del 2004, a través del cual «se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», por lo que se considera la primera norma en contemplar de forma expresa los parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal de soldados profesionales de las F.F.M.M. Así, el artículo 16 de la citada norma contempla lo siguiente:

ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De acuerdo con lo transcrito, actualmente, el reconocimiento de una asignación de retiro de un soldado profesional de las Fuerzas Militares depende, necesariamente, del cumplimiento del requisito único de haber prestado servicio activo durante, por lo menos, 20 años, lo que le dará derecho a percibir una mensualidad equivalente al 70 % del salario mensual de que trata el artículo 13.2.1. del Decreto 4433 del 2004 más un 38.5 % de lo percibido por concepto de 15 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo prima de antigüedad.

Además de lo anterior, la jurisprudencia ha considerado apropiada que en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados regulares se incluyan una serie de haberes salariales que si bien no están contemplados en la norma sí hacen parte de un trato igualitario a que tiene derecho este grupo de militares; sin embargo, no se ahondará en dicho aspecto, toda vez que no hace parte del asunto debatido en esta oportunidad.

Por otro lado, resulta relevante hacer referencia al régimen disciplinario de la Fuerza Pública, de modo que se aclaren tópicos relacionados con el tiempo de servicio que es fundamental en esta oportunidad. Pues bien, de acuerdo con el Decreto 1793 del 2000, por medio del cual se expidió el régimen de carrera y estatuto del personal de las fuerzas militares, existen una serie de causales por las cuales un militar puede ser retirado del cargo de forma temporal o permanente.

Así, los artículos 7 y 8 ibidem dicen lo siguiente:

ARTICULO 7. RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.

ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto 1.

Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 16 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo 6.

Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8. Por acumulación de sanciones Como puede observarse, una de las razones por las que un soldado profesional puede ser retirado del servicio de forma temporal es que le sea dispuesta una medida de detención preventiva que supere los 60 días; mientras que una de las razones de retiro definitivo se refiere a la existencia de una condena judicial en firme.

Así, tanto la suspensión como el retiro definitivo del servicio en las causales antes descritas se encuentran, además, respaldadas por los artículos 11 y 15 del Decreto 1793 del 200 en donde se expone lo siguiente: Artículo 11. Suspensión por detención preventiva. Cuando por mandato autoridad judicial penal ordinaria, militar o disciplinaria se disponga la suspensión de funciones de un Soldado Profesional o Infante de Marina Profesional, esta se cumplirá mediante resolución expedida por el Comandante de la respectiva Fuerza.

Parágrafo 1°. Durante el tiempo de la suspensión el Soldado Profesional o Infante de Marina Profesional percibirá las primas, subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del salario básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, archivo de la investigación, excluido de la responsabilidad disciplinaria o penal deberá reintegrársele el porcentaje del salario básico retenido.

Parágrafo 2°. Cuando la sentencia sea condenatoria, las sumas retenidas pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Parágrafo 3°. Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad competente, se reintegrará el excedente de los salarios retenidos. 17 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo Parágrafo 4°.

Cuando se conceda el derecho de libertad provisional no procederá la suspensión de funciones.

ARTICULO

15. RETIRO POR CONDENA JUDICIAL. El soldado profesional a quien se le profiera condena judicial debidamente ejecutoriada, será retirado del servicio. Por otra parte, el Decreto 4433 del 200410 contempla los parámetros a tener en cuenta para efectuar el cómputo del tiempo de servicio para efectos de decidir sobre la asignación de retiro del personal militar.

Respecto de los soldados profesionales, la norma señala que deben ser contabilizados los tiempos de servicio correspondiente al permanecido en la escuela de formación, que será de máximo 6 meses; el relativo a servicio militar obligatorio en cualquiera de sus modalidades; el de soldado voluntario; 3 meses de alta que se entienden como de servicio activo; y el tiempo prestado como soldado profesional, el cual será contabilizado en cuantía de 365 días por año. Finalmente, el parágrafo del anterior artículo señala que el tiempo de condena privativa de la libertad decretado por la justicia penal militar o por la justicia ordinaria, o de separación temporal del cargo, no podrá ser tenido en cuenta como tiempo de servicio, lo que quiere decir que no debe computarse para efectos de calcular o resolver sobre el derecho a percibir una asignación de retiro.

A modo de conclusión, la norma contempla una serie de causales por las cuales puede suspenderse o retirarse de forma definitiva del servicio a un miembro activo de las Fuerzas Militares, entre las que se encuentran la existencia de una medida de detención preventiva que exceda 60 días o la existencia de una condena judicial. De ese mismo modo, el legislador también especificó cuáles son las 10 Artículo 7 del Decreto 4433 del 2004 18 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo condiciones o parámetros para calcular el tiempo de servicio para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro o de una pensión de sobreviviente, en cuyo margen dispuso que el tiempo que se disponga como condena privativa de la libertad por parte de la justicia no podrá ser tenido en cuenta para tales efectos. 2.3.

Hechos probados i) De acuerdo con la hoja de servicio aportada al proceso, el señor Yovanny Murillo Criollo prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional entre el 25 de julio de 1992 y el 20 de noviembre de 1993. Posteriormente continuó en la vida militar, esta vez como soldado voluntario entre el 1 de diciembre de 1993 y el 31 de octubre del 2003.

Finalmente, adquirió la calidad de soldado profesional a partir del 1 de noviembre del 2003, hasta el 8 de junio del 2011, fecha en la que fue retirado del servicio por la causal «detención preventiva que exceda 60 días» [sic].11 ii) El retiro del servicio del demandante tuvo lugar a través de la OAP-EJC 1387 del 8 de junio del 2011.12 iii) Según la hoja se servicios el demandante cuenta con los siguientes tiempos de servicio: TIEMPOS PARA PENSIÓN Y/O ASIGNACIÓN DE RETIRO CONCEPTO AÑOS MESES DÍAS TOTAL Tiempo físico 7 7 7 2.737 11 Folio 68 12 Folio 68 19 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo Servicio militar obligatorio 1 5 5 515 Soldado voluntario 9 11 0 3.570 Tiempo deducido por justicia 3 7 21 1.311 Tiempo total 15 3 21 5.511 Diferencia año laboral 0 0 27 27 Tiempo liquidación 15 4 18 5.537 (negrilla fuera de texto) Como puede observarse previamente, a pesar de que el demandante se vinculó al Ejército Nacional desde el 25 de junio de 1992 y el retiro tuvo lugar el 8 de junio del 2011, lo que podría interpretarse como un tiempo de servicio superior a 19 años, lo cierto es que en realidad solo cuenta con 15 años, 4 meses y 17 días de servicio, toda vez que el tiempo restante, equivalente a 3 años, 7 meses y 21 días, le fue deducido por causas judiciales.13 iv) El 5 de agosto del 2016, el señor Yovany Murillo Criollo interpuso una solicitud de reconocimiento de una asignación de retiro, la cual fue resuelta por medio de Resolución 7430 del 25 de octubre del 2016 dictada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en donde la entidad demandada se negó a reconocer la aludida asignación, por considerar que el demandante no cumple con el requisito previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, relativo a contar con un mínimo de 20 años de servicio, toda vez que, según la hoja de servicio, apenas acredita 19 años y 27 días [sic].14 13 Folio 68 14 Folios 71 anverso y reverso.

En el acto demandado se asegura que el demandante cuenta con 19 años y 27 días de servicio, pero lo cierto, de acuerdo con las pruebas aportada al proceso, es 20 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala De acuerdo con el material probatorio aportado al proceso, la Sala advierte que el señor Yovany Murillo Criollo ingresó al Ejército Nacional el 25 de junio del año 1992, con el objetivo de cumplir el deber constitucional de prestar servicio militar obligatorio, en calidad de soldado regular.

Una vez cumplido el servicio, el demandante continuó vinculado a la institución, esta vez como soldado voluntario tal como lo contempla la Ley 131 de 1985. Sin embargo, el 1 de noviembre del 2003, en cumplimiento del Decreto 1793 del año 2000, su estatus militar varió de soldado voluntario a soldado profesional. El demandante fue retirado del servicio por medio de la OAP-EJC 1387 del 8 de junio del 2011, por la causal «detención preventiva que exceda 60 días».

Así, para efectos de resolver sobre la asignación de retiro del demandante es necesario acudir a las disposiciones del Decreto 4433 del 2004, toda vez que es dicho compendio normativo el que contiene el régimen de prestaciones sociales de los miembros de la fuerza pública y la única norma que regula de forma específica los asuntos salariales y prestacionales del personal de soldados profesionales.

Además de lo anterior, es el citado Decreto el que se encontraba vigente para la fecha del retiro del servicio y que, valga la pena aclarar, permanece vigente a la fecha. De ese modo, el artículo 16 de la mencionada norma contempla lo siguiente: que solo acredita 15 años, 4 meses y 18 días, pues, por temas judiciales, le fueron deducidos 3 años, 7 meses y 21 días. 21 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo ARTÍCULO 16.

Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El citado artículo define de forma específica los requisitos y el modo de reconocer la asignación de retiro de los soldados profesionales y, en cuanto al tiempo de servicio, lo fijó en 20 años. La anterior disposición produce actualmente plenos efectos legales, toda vez que no ha desaparecido del ordenamiento jurídico.

En ese sentido, para que el señor Yovany Murillo Criollo tenga derecho a acceder a una asignación de retiro por sus servicios como soldado profesional del Ejército Nacional es necesario que cumpla con el requisito de acreditar un mínimo de 20 años de servicio, exigencia que no se encuentra satisfecha, hecho que impide que se acceda a las pretensiones de la demanda de la referencia. En este punto, considera la Sala apropiado aclarar que, a pesar de que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares afirmó en sede administrativa que el demandante cuenta con un total de 19 años y 27 días de servicio, lo cierto, según las pruebas aportadas, es que en realidad dicho tiempo es apenas de 15 años, 4 meses y 18 días, toda vez que, del tiempo total de servicio, le fueron descontados 3 años, 7 meses y 21 días como consecuencia del proceso judicial en el que se vio inmerso y que resultó en su retiro definitivo del servicio activo del Ejército Nacional.

Para explicar de mejor modo lo anterior, es necesario tener en cuenta que el Ejército Nacional, en la hoja de servicios, computa como tiempos de servicio el 22 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo denominado como tiempo físico, el prestado en calidad de servicio militar y como soldado voluntario, lo que daría un total de 18 años, 11 meses y 11 días; sin embargo, a esa suma se le restó el tiempo denominado «tiempo deducido por justicia» equivalente a 3 años, 7 meses y 21 días, operación aritmética que da como resultado un tiempo de servicio de 15 años, 3 meses y 20 días, que sumado a los 27 días denominados como «diferencia año laboral», da un gran total de 15 años, 4 meses y 17 días.15 Así las cosas, el demandante no cumple con los requisitos mínimos legales necesarios para acceder al reconocimiento de una asignación de retiro en su favor, pues no se encuentran cumplidos los presupuestos legales fijados por el gobierno nacional.

Ahora, el apelante afirma que el Decreto 4433 del 2004 es una norma abiertamente inconstitucional que no debe ser tenida en cuenta para definir su caso y que, por el contrario, es el Decreto 1211 de 1990 el llamado a ser aplicado por ser más favorable para él. Sobre lo anterior, se explicará lo siguiente: la aplicación de una norma no puede estar supeditada al querer o a las consideraciones personales del interesado, quien procurará, naturalmente, obtener la situación más beneficiosa posible.

Por el contrario, el empleo de una disposición normativa debe sujetarse a criterios de objetividad, legalidad y justicia. Así, incorrecto sería que la administración de justicia acceda al reconocimiento de derechos de forma en que solo se tengan en 15 Según las operaciones matemáticas realizadas, se observa que el tiempo real de servicio, según la información suministrada por el empleador, es de 15 años, 4 meses y 17 días, lo que representa una diferencia de 1 día frente a las cuentas matemáticas realizadas por el Ejército Nacional. 23 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo cuenta los intereses del peticionario.

Por tal razón, si bien es cierto que existen principios como el de favorabilidad, que ordenan optar por la interpretación normativa más beneficiosa para el administrado, también lo es que las decisiones del fallador deben sujetarse al principio de legalidad que, entre otros aspectos, dispone que las actuaciones deben ceñirse a la ley vigente.

En ese sentido, la norma vigente para el momento del retiro del servicio del señor Yovany Murillo Criollo es el Decreto 4433 del 2004 que, como ya se indicó, fija una serie de requisitos que no se encuentran satisfechos en el sub judice. Aunado a lo anterior, no sería posible acudir al Decreto 1211 de 1990 que dispone un tiempo mínimo de servicio de 15 años (y por lo tanto sería más beneficioso para el demandante) por cuanto para el caso de los soldados profesionales existe una norma especial y posterior que resulta ser el artículo 16 del ya citado Decreto 4433 del 2004.

Entonces, a pesar de que el Decreto 1211 de 1990 contempla un tiempo de servicio menor al dispuesto en el Decreto 4433 del 2004, no es posible resolver este asunto bajo tales preceptos, porque, en primer lugar, es una norma dirigida a oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, y no a soldados profesionales, y, en segundo lugar, los soldados profesionales cuentan con una disposición concreta que conmina al interesado al cumplimiento de requisitos sustancialmente distintos, norma que, por demás, se encuentra en plena vigencia y cuya aplicación no ha sido limitada o restringida por la jurisprudencia. Finalmente, en cuanto al mencionado régimen de transición del cual el 24 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo demandante alega ser beneficiario, debe decirse que el parágrafo 1 del artículo 14 del Decreto 4433 del 2004 disponía que el personal de oficiales y suboficiales que se encontraran en servicio activo para la fecha de entrada en vigencia de ese Decreto tendrían derecho a obtener la asignación de retiro al cumplimiento de un mínimo de 15 años de servicio, siempre y cuando la causal de retiro no fuera la solicitud propia del interesado, en cuyo caso el tiempo mínimo sería de 20 años.

Así, con base en la anterior disposición y en el hecho de que el demandante ya se encontraba en servicio para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 del 2004, es que el interesado asegura tener derecho a una asignación de retiro a partir del cumplimiento de los 15 años de servicio; no obstante, este argumento no tuvo en cuenta que (i) el citado artículo estaba dirigido a oficiales y suboficiales y (ii) que fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre del 201416, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 1551 - 2007 De acuerdo con las razones expuestas, en definitiva, la situación del señor Yovany Murillo Criollo debe definirse bajo los parámetros de Decreto 4433 del 2004, pues solo esa norma contiene los requisitos y parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro solicitada por el demandante, los cuales, como ya se ha 16 Sobre el particular, se dijo: “3.4.

Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.” 25 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo indicado, no se encuentran cumplidos.

Por tal razón, se confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Casanare que denegó las suplicas de la demanda. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201617, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 26 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso18, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte apelante, como quiera la alzada le será resuelta de forma desfavorable y la parte demandada intervino en el trámite de la segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la sentencia apelada del 18 de diciembre del 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare debe ser confirmada, pues el señor Yovany Murillo Criollo no cumple con los requisitos necesarios para acceder a una asignación de retiro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 18 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 27 Radicado: 85001 23 33 000 2016 00278 01 (2841-2020) Demandante: Yovany Murillo Criollo F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia del 18 de diciembre del 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Casanare, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Yovany Murillo Criollo en contra de la Caja de Retiro del Ejército Nacional, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el juez de primera instancia. Tercero: Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente19 LBC 19 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.