Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Pérdida de investidura de congresista Radicación: 11001-03-15-000-2022-05833-01 (acumulado) Demandante: Cristina María Lemos Laverde Demandada: Luis Miguel López Aristizábal ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto el sentido de la decisión adoptada por la Sala, en el sentido de revocar la providencia de primera instancia y devolver el expediente para que se resuelva lo que en derecho corresponda, me permito, respetuosamente, aclarar mi voto en lo que respecta a la aplicación de la figura del agotamiento de jurisdicción efectuada por el juez de primera instancia. Esta cuestión, que aunque fue apelada por la parte demandante y constituía un aspecto que habilitaba en esta corporación la competencia como juez de segunda instancia, no estuvo incluida dentro de las razones para revocar el auto del 28 de julio de 2023 y fue implícitamente aceptada en la consideración núm. 20 de la providencia al señalarse los supuestos para su procedencia. La tesis adoptada por la Sala mayoritaria es que la valoración sobre la existencia de argumentos y elementos fácticos que respaldan las causales de pérdida de investidura — 3 y 4 del artículo 180 del texto constitucional — como lo fueron los cargos aparentes o formales que consideró la primera instancia no debe realizarse en etapas procesales preliminares, sino que está reservada para la sentencia. Si bien comparto ese criterio, a mi juicio, era necesario sentar precedente respecto a la imposibilidad de aplicar la figura del agotamiento de jurisdicción en este tipo de procesos, pues no hay norma en el ordenamiento jurídico que así lo disponga y sí existe prohibición legal de emitir fallos inhibitorios.

En este sentido, es imperativo reconocer que, a pesar de que el auto del 11 de septiembre de 20121 consolidó una posición respecto al agotamiento de jurisdicción2, estableciendo que, «en consonancia con los principios de economía, celeridad y eficacia que deben guiar la función judicial, así como de conformidad con el artículo 5° de la Ley 472 de 1998, cuando se presenten demandas de acción popular que persigan la misma causa, basadas en los mismos hechos y dirigidas contra el mismo demandado, corresponde aplicar el principio del agotamiento de jurisdicción», esta postura no fue alcanzada por consenso absoluto en su momento. 1 Consejo de Estado.

Sala Plena. Auto del 11 de septiembre de 2012. M.P. Susana Buitrago Valencia. 2 Como resultado de las dos posturas preexistentes sobre la acumulación de procesos promovidos por los mismos hechos y para la defensa de los mismos derechos —una adoptada por la Sección Primera, como se refleja en el Auto del 16 de diciembre de 2001 (Rad. 2001-0416), con ponencia del C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y la otra por la Sección Tercera, como se expone en el Auto del 16 de septiembre de 2004 (Rad. 2004-00326), con ponencia de la C.P. María Elena Giraldo Gómez—, se generó una divergencia significativa en la interpretación y aplicación del principio de agotamiento de jurisdicción. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2022-05833-01 (acumulado) En efecto, la decisión de unificación mencionada generó varios salvamentos de voto, entre ellos el del consejero Danilo Rojas Betancur, que se comparte en su integridad, quien señaló que «al margen de que la expresión “agotamiento de jurisdicción” utilizada por el Consejo de Estado desde 1986 puede no ser la apropiada, dado que el que fenómeno al que ella se refiere parece relacionarse más bien con la “excepción de pleito pendiente”, de toda maneras, […] la figura no fue prevista por el precepto contemplado en el artículo 23 de la Ley 472 de 1998 y, declararla procedente, desconoce el tener literal de la aludida norma al paso que vulnera los principios constitucionales orientados a exigir que las autoridades públicas -incluidos los jueces- con el concurso de los asociados, velen por la materialización de los derechos e intereses colectivos»3.

El auto mencionado ha sido interpretado como una directriz que busca evitar la duplicidad de procesos y promover la eficiencia en la administración de justicia, siendo extendido a asuntos electorales. Sin embargo, es fundamental tener en cuenta que las sentencias de unificación, aunque tienden a establecer principios jurídicos que se asumen como definitivos y no modificables, no deben ser consideradas como verdades absolutas e inmutables.

En el contexto jurídico, las sentencias de unificación pueden resultar en una aplicación de principios que podrían no ajustarse completamente a las particularidades del caso y que deben reevaluarse en pro de los administrados, pues no se trata de un capricho procesal, sino de un debate sobre la vigencia del Estado Social de Derecho en estos medios de control/acciones, en donde los intereses en juego son la democracia y los derechos colectivos.

Así, la aplicación del principio de agotamiento de jurisdicción en este caso requería una revisión crítica, como se dejó constancia en las distintas sesiones de discusión del proceso, pues de continuarse avalando la aplicación de esta figura en una acción para la cual no se ha previsto podría resultar en un privilegio indebido para el juez sobre los ciudadanos que acuden a la jurisdicción. Además, implica una interpretación del fallador sobre las causales de rechazo de la demanda, aspecto que afecta directamente el derecho fundamental a la administración de justicia, el cual solo puede ser regulado y limitado por el legislador en el ejercicio de su libertad de configuración. Tal como lo señaló el entonces consejero Danilo Rojas (2012), al salvar su voto respecto de la aplicación de esta figura «las autoridades judiciales no están autorizadas para crear “derecho”, así las figuras ideadas busquen atacar la congestión, ya que lo que realmente se logra es recortar las garantías constitucionales fundamentales en aras de aminorar la carga de trabajo y obtener una mayor realización de los principios de eficacia y economía».

(Negrillas para enfatizar) En ese sentido, esta corporación ha resaltado el deber que le asiste al juez a observar los criterios constitucionales y convencionales en su interpretación y por 3 Salvamento de voto al auto del 11 de septiembre de 2012. Magistrado Danilo Rojas Betancourth. Págs. 2-3. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2022-05833-01 (acumulado) ello ha dicho que «[…] la determinación de las exigencias formales y sustanciales para acudir a la jurisdicción son de reserva legal, por manera al juez le está vedado exigir requisitos que no consagra la ley, y en lo que corresponde a la aplicación de estas normas el Juez debe considerar la aplicación de la normativa constitucional y supraconstitucional de manera que sus decisiones no resulten irrazonables, arbitrarias o desproporcionadas»4.

En consecuencia, dado que la Ley 1881 de 2018 no abordó la regulación del agotamiento de jurisdicción, no es aceptable alegar la falta de consagración de este principio para justificar su modificación por vía jurisprudencial, menos cuando ello significa la vulneración de otros principios constitucionales fundamentales, como la justicia material y el acceso efectivo a la administración de justicia. En estos términos dejo presentada mi aclaración de voto.

Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado 4 Consejo de Estado. Auto de 24 de septiembre de 2.012, radicado No. 50001-23-31-000-2.011-00586-01 (44050). MP. Jaime Orlando Santofimio.