CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (06) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 20001-23-33-000-2021-00299-01 N.º Interno: 4207-2023 (Expediente digital) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES Demandada: Carlos Alfonso Guerra Márquez Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante contra el auto de 19 de enero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 6588 del 8 de enero de 2016, GNR 87685 del 28 de marzo de 2016, VPB 23156 del 25 de mayo de 2016 y GNR 220687 del 28 de julio de 2016, por medio de las cuales la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES reconoció una pensión de vejez al demandado, se ordena el ingreso a nómina, y se reliquida dicha prestación.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda a través del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, contra el señor Carlos Alfonso Guerra Márquez, pretendiendo la nulidad de las Resoluciones GNR 6588 del 8 de enero de 2016, GNR 87685 del 28 de marzo de 2016, VPB 23156 del 25 de mayo de 2016 y GNR 220687 del 28 de julio de 2016, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante las cuales se reconoció y se reliquidó una pensión de vejez a favor del demandado en cuantía de $ 2.610.992 y $3.054.461, respectivamente.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la parte accionada a restituir a Colpensiones las sumas de dinero pagadas producto del reconocimiento pensional reconocido a su favor; además, exigió que dichos valores fueran debidamente indexados. La entidad accionante, en el escrito de demanda solicitó la suspensión provisional de la mencionada resolución, al considerar que: “(…) Es de resaltar que el demandante cumplió su estatus pensional estando afiliado Cajanal – hoy Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal “UGPP” quiere decir que NO es COLPENSIONES la encargada del reconocimiento pensional para el beneficiario señor GUERRA MARQUEZ CARLOS ALFONSO identificada con cedula de ciudadanía N° 12715304, dichos requisitos son los exigidos en la ley 33 de 1985 y por lo tanto acredita su status jurídico de pensionado el 17 de septiembre de 2005 (55 años de edad y 20 años de servicio), es decir, antes del 1 de julio de 2009 como cotizante activo en CAJANAL hoy UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES UGPP, por lo que de conformidad con las reglas de competencia Colpensiones no era la responsable para conceder la pensión de vejez reconocida, siendo competente la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES UGPP, entidad en la cual acredita primero en el status.

(…) Así las cosas, debemos considerar que el interesado nació el 17 de Septiembre de 1950, adquiriendo el status de pensionado con base a lo establecido en la Ley 33 de 1985 el 17 de Septiembre de 2005, lo que implica que en dicho momento acredito la edad de 55 años y 20 años de servicio público exigido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que señala “el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho…”.

Conforme a lo anterior y revisado el expediente pensional se evidencia que al 17 de septiembre de 2005, el peticionario se encontraba vinculado a CAJANAL conforme se evidencia en los formatos CETIL expedidos por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR REGIONAL CESAR y la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR el 30 de octubre de 2019 y el 30 de diciembre de 2020 respectivamente.

(…) Se tiene entonces que el principio de sostenibilidad financiera, “lejos de limitar la ampliación paulatina de la cobertura y el mejoramiento de las condiciones de acceso a las prestaciones sociales que ofrece el sistema pensional, garantiza su materialización en condiciones de estabilidad para los afiliados activos” (Sentencia C-110 de 2019), por ende, debe declararse la nulidad de las Resoluciones Nos. GNR 6588 del 08 de Enero de 2016, GNR 87685 del 28 de Marzo de 2016, VPB 23156 del 25 de Mayo de 2016 y GNR 220687 del 28 de Julio de 2016 a través de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, reconoce la prestación sin el lleno de los requisitos Por lo anterior, le solicito Señor Juez decretar la medida cautelar consistente en la SUSPENSION PROVISIONAL de dichos actos administrativo por ser contraria a la Constitución y la Ley (…)”. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Cesar, a través de auto de 19 de enero de 2023, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, al considerar que: “(…) Pues bien, en el presente asunto tenemos, que en el acápite de medida cautelar manifiesta la apoderada accionante, que existen preceptos legales que se violan con la expedición de los actos administrativos demandados, por medio del cual se reconoce pensión de vejez a favor del señor CARLOS ALFONSO GUERRA MÁRQUEZ.

Ahora, al valorar el concepto de violación de la solicitud, considera el Despacho, que si bien, existe una relación entre las pretensiones de la demanda y la medida cautelar al tenor del artículo 230 del CPACA, no se aprecia violación ostensible entre los actos demandados y los preceptos que la parte actora invoca como infringidos, pues el quebranto alegado se apoya en circunstancias que es menester dilucidar en la correspondiente oportunidad procesal, es decir en la sentencia, luego de surtir el debate probatorio pertinente.

Lo anterior, por cuanto, la solicitante fundamentó su petición de medida cautelar considerando que el reconocimiento de la pensión de vejez fue expedido en contravía de la Constitución y la ley, atendiendo que el status de pensionado lo adquirió el demandado estando afiliado a CAJANAL/ UGPP; razón por la cual, COLPENSIONES pierde competencia para acceder al reconocimiento de la prestación. Así las cosas, el concepto de la violación que se expone conduce al Despacho a penetrar en el tema de fondo, ya que impone detenerse en el examen del ordenamiento legal alegado; teniendo en cuenta además los lineamientos jurisprudenciales que existan sobre el tema, y si en esta etapa preliminar de la actuación procesal, se pronunciara sobre ello, el Despacho debe escudriñar el sentido y alcance de las normas legales que se indican, pudiendo estar llevando a cabo un juicio propio de ser realizado en la decisión de mérito que se profiera, lo cual implica una vulneración al derecho de defensa y contradicción de la parte accionada.

Así entonces, para poder determinar la prosperidad o no de las súplicas de la demanda, se requiere que el proceso avance en sus etapas, se cuente con los documentos que se hayan considerado necesarios allegar para tal fin, se enriquezca el material probatorio que se recaude, e incluso que se esclarezcan con lo planteado en los alegatos finales.

Aunado a lo anterior, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá la parte interesada probar al menos sumariamente la existencia de los mismos. Pues bien, la parte demandante señala que el pago de la prestación reconocida al señor CARLOS ALFONSO GUERRA MÁRQUEZ atenta contra la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, frente a lo cual el Despacho constata que son meras afirmaciones, que no tienen el sustento probatorio en esta oportunidad para que se puedan valorar como perjuicios, y mucho menos calificarles con el adjetivo de irremediable A contrario sensu, tal y como lo alega el demandado, acceder a la suspensión provisional de los actos demandados constituiría un perjuicio irremediable para el señor GUERRA MÁRQUEZ, en tanto, se podrían ver afectados sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, seguridad social, entre otros.

En consecuencia, al no encontrarse probado perjuicio alguno a la parte demandante, es indudable que sin la medida cautelar en caso de obtener la parte actora un pronunciamiento favorable, la sentencia será eficaz y sus efectos no serán nugatorios. En este orden de ideas, se concluye que no procede la suspensión de los efectos de los actos administrativos acusados, motivo por el cual se negará el decreto de la medida cautelar solicitada (…)”. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 25 de enero de 2023, el apoderado de judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando sea revocada, al considerar que: “(…)de los documentos allegados al plenario se observa que no es necesario hacer un estudio más profundo para observar que efectivamente existen argumentos para decretar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, y tampoco esperar a que se dé la sentencia para que el despacho se pronuncie sobre la medida cautelar de suspensión. Con las pruebas obrantes al proceso, este es el expediente administrativo, se evidencia la vulneración al principio se estabilidad financiera que reviste al sistema de seguridad social, toda vez que al concederle la pensión de vejez a favor del señor (sic) las Resoluciones Nos. GNR 6588 del 08 de Enero de 2016, GNR 87685 del 28 de Marzo de 2016, VPB 23156 del 25 de Mayo de 2016 y GNR 220687 del 28 de Julio de 2016, a favor del demandado CARLOS ALFONSO GUERRA MARQUEZ, resultando esta resolución lesiva para la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, lo que quebranta a todas luces el sistema financiera, dicho perjuicio es inminente en contra de la estabilidad financiera del sistema general de pensiones.

Toda vez que este debe de disponer de un flujo permanente de recursos que permitan su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y el continuar con el pago de una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos, por lo tanto Honorable Juez el solo reconocimiento de una prestación económica a cualquier ciudadano si vulnera el sistema financiero”.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 (literal h), 150, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por los artículos 20, 26, 62 y 64 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la Administradora Colombiana de Pensiones cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de las resoluciones acusadas, por medio de las cuales la Administradora Colombiana de Pensiones reconoció y reliquidó una pensión de vejez al señor Carlos Alfonso Guerra Márquez.

Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; y (ii) caso concreto. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 229 del CPACA, establece la procedencia de las medidas cautelares, así: “(…)

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. (ii) Caso concreto La Administradora Colombiana de Pensiones pretende la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, mediante los cuales reconoció y reliquido una pensión de vejez a favor del señor Carlos Alfonso Guerra Márquez, al considerar que cumplió su estatus pensional estando afiliado a CAJANAL – hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, de allí que por competencia no le corresponde el reconocimiento pensional del accionado, razón por la que la pensión de vejez reconocida se efectuó con desconocimiento del ordenamiento jurídico.

Para resolver, se aclara que el instituto de medidas cautelares de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, requiere de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, que pueda arribar a la conclusión de que con ellos se contradice la norma superior invocada, esto es, la competencia para efectuar el reconocimiento pensional; exigiendo, se reitera, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis de los actos o las pruebas allegadas con la solicitud, los tiempos efectivamente cotizados por el demandado y establecer la naturaleza jurídica de las entidades a las que prestaba sus servicios (pública o privada), para determinar la naturaleza de las referidas prestaciones pensionales.

De manera que cualquier manifestación no puede constituir, prima facie, razón suficiente para acceder a tal solicitud. Ciertamente, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo del Cesar, al negar la solicitud de suspensión provisional solicitada por Colpensiones, teniendo en cuenta que los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la entidad accionante en la solicitud de medida cautelar, conllevan inescindiblemente a efectuar un estudio de legalidad de las Resoluciones GNR 6588 del 8 de enero de 2016, GNR 87685 del 28 de marzo de 2016, VPB 23156 del 25 de mayo de 2016 y GNR 220687 del 28 de julio de 2016, y del expediente prestacional del señor Carlos Alfonso Guerra Márquez.

Además, de un análisis del escrito cautelar allegado al expediente y del estudio de sus pruebas, no existe mérito suficiente para establecer inicialmente la probable contradicción entre los actos administrativos acusados y el ordenamiento jurídico superior, situación que deberá analizarse al resolver de fondo el asunto a través de sentencia que ponga fin al proceso, pues sólo a través de una valoración exhaustiva de las disposiciones normativas, jurisprudenciales y de los medios probatorios pertinentes y conducentes es posible establecer si la referida resolución trasgrede el ordenamiento jurídico superior.

Así las cosas, no se cumplen con los presupuestos normativos previstos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la solicitud de la medida cautelar presentada por la entidad accionante. De la misma forma, dados los escasos elementos probatorios aportados a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, ello conlleva inescindiblemente a anteponer los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social del señor Carlos Alfonso Guerra Márquez sobre el análisis objetivo de legalidad en esta etapa procesal, máxime si se tiene en cuenta que es una persona de la tercera edad (73 años) y sus condiciones mínimas fundamentales podrían verse afectadas por una decisión cautelar de suspensión provisional.

De allí que, es improcedente acceder a la medida cautelar pretendida por Colpensiones. Finalmente, en relación con el argumento del apelante consistente en que decretar la medida cautelar protege el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, se precisa que tampoco puede desconocerse, como se explicó, el derecho a la seguridad social del demandado de continuar percibiendo la prestación periódica discutida, quien tendrá durante el trámite procesal la oportunidad para ejercer su derecho de defensa y contradicción. Por las anteriores razones, y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto de 19 de enero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por tanto, será con las pruebas decretadas en el curso del proceso y en la sentencia que defina las pretensiones, donde se determinará si se configuran las causales de nulidad invocadas por la entidad accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 19 de enero de 2023, por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante el cual se negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 6588 del 8 de enero de 2016, GNR 87685 del 28 de marzo de 2016, VPB 23156 del 25 de mayo de 2016 y GNR 220687 del 28 de julio de 2016, por medio de las cuales la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES reconoció una pensión de vejez al demandado, se ordena el ingreso a nómina, y se reliquida dicha prestación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA