Radicado: 11001-03-15-000-2024-04330-00 Demandante: Hernando Segundo Arias Sierra 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2024-04330-00 Demandante HERNANDO SEGUNDO ARIAS SIERRA Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas Acción de tutela.

Tutela contra providencia judicial. Defecto fáctico. Retiro del servicio en forma absoluta. Ejercicio de la facultad discrecional. Armada Nacional. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Hernando Segundo Arias Sierra de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 16 de agosto de 20241, el señor Hernando Segundo Arias Sierra interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al principio de confianza legítima, con ocasión de la sentencia del 31 de agosto de 2023, proferida en segunda instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 13001-33-33-002-2018-00061- 00/01.

En consecuencia, presentó las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare que la sentencia No. 102/2023 del 31 de agosto de 2023, dictada por la Tribunal Administrativo de Bolívar, sala de decisión No. 02, Magistrado ponente Dr. JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Número 13001-33-33-002-2018-00061-01, es violatoria de mis derechos fundamentales a LA IGUALDAD;

DEBIDO PROCESO; ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y AL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA Y CONGRUENCIA. SEGUNDA: Que en virtud de lo anterior, se REVOQUE y DEJE SIN EFECTO la sentencia del 31 de agosto de 2023, dictada por la Tribunal Administrativo de Bolívar, sala de decisión No. 02, Magistrado ponente Dr. JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Número 13001-33-33-002-2018- 00061-01, y que en el término legal, profiera una sentencia igual o acorde con los mismos parámetros que la misma del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, estableció en la Sentencia que a continuación se relaciona: Sentencia de fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022), radicado No. 13001- 33-33-002-2018-00061-00, demandante HERNANDO SEGUNDO ARIAS SIERRA, demandado Nación – Armada Nacional, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, Juez ARTURO EDUARDO MATSON CARBALLO”. 1 Tutela radicada en el correo de tutelas en línea.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04330-00 Demandante: Hernando Segundo Arias Sierra 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Hernando Segundo Arias Sierra prestó sus servicios por 10 años en la Armada Nacional, en el batallón de contraguerrilla de I.M Nro. 2, en el batallón de fusileros de infantería de marina Nro. 3 y, finalmente en el batallón de fusileros de infantería de marina Nro. 1, como Infante de Marina Profesional. 2.2.

En el escrito de tutela se narra que el 31 de julio de 2017 se abrió un proceso disciplinario en contra del actor y de otros dos servidores de infantería, por presuntas irregularidades en el traslado de combustible en la vía que conduce desde Riohacha a Santa Marta. Cuando el proceso disciplinario estaba en curso, recibió la orden administrativa de personal Nro. 0936 del 11 de septiembre de 2017, en la que el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional ordenó el retiro del señor Arias Sierra y del servicio activo de la Armada Nacional, en forma absoluta. 2.3.

Como consecuencia de lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Hernando Segundo Arias Sierra demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional pretendiendo la nulidad del acto administrativo por el que se dispuso su retiro del servicio. A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir. 2.4.

En primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena (expediente Nro. 13001-33-33-002-2018-00061-00) mediante sentencia del 17 de mayo de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, en el acto de retiro se señaló como motivo para el retiro del servicio, la pérdida de confianza en el infante de marina profesional, pero que no se habían cumplido los requisitos fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esto es, realizar el estudio o examen de la hoja de vida del actor, quien llevaba más de 10 años en servicio activo de la Armada Nacional.

Frente a las circunstancias que motivaron el acto de retiro, el juez de primera instancia estimó que no se logró demostrar que el demandante hubiera actuado con conocimiento de la irregularidad que cometía su superior al mando, pues la prueba testimonial permitía determinar que, en misiones de transporte de equipamiento que se solían enviar a otros batallones, se podían incluir recipientes de gasolina, y que en esos vehículos se podía ordenar el transporte de gasolina dirigido al batallón, cuando no existía la forma de tener un suministro de combustible, por lo que se ordenaba a ese tipo de vehículos a cargo de servidores como el actor, el transporte de los mismos a la unidad o batallón que lo precisara para su utilidad, de manera que para el juzgado el accionante recibía y acataba órdenes de su superior. 2.5.

La decisión fue apelada por la parte demandada, ante el Tribunal Administrativo de Bolívar que, en sentencia del 31 de agosto de 2023 (notificada por correo electrónico el 19 de febrero de 2024) revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04330-00 Demandante: Hernando Segundo Arias Sierra 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Encontró el tribunal que los hechos que se expusieron como motivo del retiro, no fueron controvertidos por el señor Hernando Segundo Arias, es decir, se tenía como cierto que el actor se encontraba al interior del camión institucional dentro del cual se hallaron 1060 galones de gasolina extranjera sin documento que respaldara su procedencia y legalidad y que, para ese momento se encontraba activo dentro de la institución. Enfatizó en que, según lo descrito, un juez penal en ejercicio de sus funciones inicialmente encontró mérito y pruebas suficientes para imponer medida de aseguramiento al hoy tutelante; situación que generó la pérdida de confianza de la institución en el infante de marina Hernando Segundo Arias Sierra, tal como se observaba en la solicitud de retiro.

Aclaró que, si bien las actuaciones disciplinarias y penales que se adelantaron en contra del actor, culminaron sin atribuirle responsabilidad, no podía desconocerse que se estaba en presencia de un análisis del ejercicio de la facultad discrecional de retiro, la cual era independiente y autónoma de otro tipo de actuaciones y sanciones.

Finalmente, advirtió que el retiro del servicio del accionante se había valorado de cara al tiempo de servicio en la institución, esto es, su antigüedad y conocimiento, por lo que precisamente la institución había encontrado que, de acuerdo con ello, contaba con elementos suficientes para discernir que el camión de la institución no podía usarse para transportar gasolina sin contar con el respaldo respecto de su procedencia y legalidad. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora consideró que al proferir la sentencia del 31 de agosto de 2023, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 13001-33-33-002- 2018-00061-00/01, el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto fáctico. Afirma la parte actora que el tribunal accionado hizo una lectura inadecuada de las pruebas obrantes en el proceso, pues en su sentir, desconoció que estaba bajo las órdenes de su superior jerárquico, amparado por lo establecido en el artículo 91 de la Constitución Política y que, acató un mandato sin ser el responsable del combustible incautado, solo el conductor del vehículo de propiedad de la Armada Nacional.

Indicó que no se valoró la versión libre del Cabo Primero Álvarez Solarte en la que reconoció que el destino del combustible era para su uso personal, con lo que se advierte que el uso de la misión, el equipo de dotación para la misma y el personal le había sido asignado era para su propio beneficio, haciéndole creer que era un acto de la misión. En relación con el proceso penal, señaló que, si bien se ordenó la captura del hoy tutelante, en la misma fecha se había dejado en libertad, de manera que la pérdida de confianza no podía fundarse ni aceptarse bajo supuestos que no eran absolutos, por lo que su presunción de inocencia estaba incólume.

El Tribunal no le dio valor probatorio al testimonio del mayor de infantería de marina Jovany Carriani Pineda respecto de (i) misiones de transporte de equipamiento que se solían enviar a otros batallones; (ii) que estos podrían incluir recipientes de Radicado: 11001-03-15-000-2024-04330-00 Demandante: Hernando Segundo Arias Sierra 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gasolina; y (iii) que en esos vehículos se podía ordenar el transporte de gasolina dirigido al batallón. Sostuvo que en esa diligencia se señaló que, en efecto, cuando no existía la forma de tener un suministro de combustible, se ordenaba a ese tipo de vehículos a cargo de infantes de marina profesionales como era su caso, el transporte de los mismos a la unidad o batallón que lo precisara para su utilidad.

Lo anterior, en su sentir, era una prueba fehaciente que entre las misiones de transporte de equipamiento que solían llevar estaban los combustibles y que, el tribunal se limitó a aceptar lo manifestado por la demandada al restringirse solo al estudio y análisis de la discrecionalidad del acto administrativo. Señaló que el proceso disciplinario había culminado con el archivo de las diligencias, por lo que tampoco se evidenciaba responsabilidad que le hubiera sido atribuible, lo que no había observado el Tribunal. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 23 de agosto de 2024 el despacho ponente admitió la presente acción, ordenó la notificación a las partes accionante y accionada y, dispuso vincular como tercero con interés a la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional quien actuó como parte demandada en el proceso ordinario y, al Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena, autoridad que dictó la sentencia de primera instancia. 4.2.

El Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena, se pronunció e indicó que la decisión emitida en esa instancia estaba fundamentada y legalmente emitida, de manera que no se vulneraban derechos fundamentales del actor, razón por la que pidió se declarara improcedente la presente acción. 4.3. El Tribunal Administrativo de Bolívar, presentó informe en el que manifestó que la decisión de segunda instancia no vulneraba los derechos fundamentales del actor.

Hizo un recuento de los argumentos planteados en la sentencia que encontró, respondían al problema jurídico a resolver, y solicitó que se declarara improcedente la acción. 4.4. El Ministerio de Defensa, rindió informe en el que sostuvo que el accionante no había hecho un estudio de los requisitos específicos de procedencia y que tampoco acreditaba la presunta vulneración de los derechos invocados, que se limitaba a enunciar una serie de derechos fundamentales presuntamente vulnerados, razón por la que consideró que la presente acción era improcedente.

CONSERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo 2 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04330-00 Demandante: Hernando Segundo Arias Sierra 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por tal motivo, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos y el escrito de tutela, le corresponde a la Sala establecer si al proferir la sentencia de segunda instancia del 31 de agosto de 2023 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 13001-33-33-002-2018-00061-00/01, el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto fáctico al dejar de valorar unas pruebas relevantes y, no tener en consideración que los procesos penal y disciplinario adelantados en contra de hoy tutelante, le fueron favorables al no encontrarlo responsable de los hechos por los cuales se le investigó. 4.

Defecto fáctico y su análisis en el caso concreto 4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. Así, para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04330-00 Demandante: Hernando Segundo Arias Sierra 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria.

Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. La Corte Constitucional6 reconoce dos dimensiones de este defecto: La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso7;

(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo8. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión9; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia10.

El análisis del defecto fáctico debe ser en extremo cauteloso, en procura de no afectar los principios de autonomía e independencia judicial que adquieren significado en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como la valoración de la prueba. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”11 Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias, no amerita por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial.

No pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 4.2. En el caso puesto a consideración de la Sala, se advierte que la inconformidad del accionante tiene que ver con (i) la supuesta valoración inadecuada de las 6 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 7 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 8 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 9 Ibidem.

Óp. Cit. 10. 10 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04330-00 Demandante: Hernando Segundo Arias Sierra 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas obrantes en el expediente ordinario en relación con su actuar en cumplimiento de una orden directa de su superior y, (ii) la falta de valoración de la prueba testimonial y del resultado de los procesos penal y disciplinario adelantados en su contra en los que finalmente resultó absuelto. 4.3.

Del estudio del caso, la Sala encuentra que el juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda; sin embargo, el Ministerio de Defensa, Armada Nacional apeló esa decisión con argumentos dirigidos a enfatizar en la facultad discrecional de la administración, con fundamento en la cual, en cualquier momento, por razones del servicio, el comandante de la fuerza puede retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los comandantes de la Unidad Operativa respectiva.

Afirmación que soportó ¿legalmente en el numeral 2, literal b) del artículo 8 y artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000. De manera que, la fundamentación del recurso estuvo encaminada a poner en consideración del Tribunal que, el hecho en el que se vio involucrado el accionante Hernando Segundo Arias Sierra generaba en la institución una pérdida de confianza, en atención a la antigüedad y experiencia del infante de marina, que le permitían saber que los bienes del Estado estaban destinados a labores netamente relacionadas con el servicio.

En este contexto, el Tribunal accionado debía resolver el problema jurídico propuesto. Si bien desde la demanda el actor se refirió al acatamiento de órdenes de su superior y apuntó a que se tuvieran en cuenta los testimonios de su superior, Cabo Primero Álvarez Solarte y el Mayor de Infantería Jovany Carriani Pineda, (argumentos que en su momento se acogieron por el juez de primera instancia en el proceso ordinario), lo cierto es que, en la instancia de cierre los argumentos que debían resolverse, apuntaban a aquellos propuestos en el recurso de alzada por la entidad demandada, consistentes en el ejercicio legítimo de la facultad discrecional de la entidad.

Teniendo en cuenta lo anterior y de cara a los argumentos presentados en la decisión que se cuestiona, se advierte que la resolución del problema jurídico se centró en examinar la legalidad del acto de retiro del actor, basado en la recomendación presentada y justificada por el Comandante de la Brigada de Infantería de Marina Nro. 1 dirigido al Brigadier General, motivada en hechos que tuvieron incidencia penal y disciplinaria en su momento, basado en razones de pérdida de la confianza en el actor; que llevó a que su retiro se materializara en la Orden Administrativa de Personal Nro. 0936 del 11 de septiembre de 2017.

En la sentencia acusada, proferida el 31 de agosto de 2023 el Tribunal Administrativo de Bolívar, explicó lo siguiente: “Análisis de legalidad del acto acusado De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial, el acto administrativo que ordenó el retiro del señor Hernando Segundo Arias Sierra, debía cumplir con los siguientes parámetros: i) valoración de la hoja de vida y/o el motivo del retiro por parte del comandante de unidad operativa, y, ii) posteriormente, la solicitud de retiro presentada por el comandante de la unidad operativa ante el comandante de la fuerza, por lo que se pasará a verificar la observancia de lo anterior.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04330-00 Demandante: Hernando Segundo Arias Sierra 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo ese contexto, en el plenario obra solicitud de retiro de la institución dirigida contra el Infante de Marina Profesional HERNANDO SEGUNDO ARIAS SIERRA, aquí demandante, suscrita por el comandante de la Brigada de Infantería de Marina N°115, petición que estuvo motivada por hechos que tuvieron incidencia disciplinaria y penal y en los cuales estuvo involucrado el aquí actor como se describe a continuación: (…) De lo anterior, se evidencia que, el aquí demandante, por los hechos descritos allí, fue capturado en flagrancia, imputado por el delito de favorecimiento por servidor público de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, e impuesta medida de aseguramiento, así como se abrió investigación disciplinaria formal.

Los hechos que allí se exponen como motivo del retiro, no fueron controvertidos por el señor Hernando Segundo Arias, es decir, se tiene como cierto que el aquí actor se encontraba al interior del camión institucional dentro del cual se hallaron 1060 galones de gasolina extranjera sin documento que respaldara su procedencia y legalidad, así como, en ese momento se encontraba activo dentro de la institución. Según lo descrito, un juez penal en ejercicio de sus funciones inicialmente encontró mérito y pruebas suficientes para imponer medida de aseguramiento al aquí actor, situación que provocó en ese momento pérdida de confianza de la institución hacía el señor Hernando Segundo Arias Sierra, como se observa en la precitada solicitud de retiro.

Por su parte, la orden administrativa de personal N° 0936 del 11 de septiembre de 2017, por la cual finalmente se retiró del servicio activo al aquí demandante, fue motivada por el hecho ya descrito en el cual se vio involucrado el señor Hernando Segundo Arias Sierra, veamos: (…) Allí la institución militar, reitera que la motivación del retiro, fue la pérdida de confianza frente al infante de marina profesional Hernando Segundo Arias Sierra, al evidenciarse con los soportes hasta allí recogidos, que estuvo inmerso en el uso de bienes del estado para fines distintos a los autorizados por ley y reglamento”.

Del anterior fragmento se encuentra que, contrario a lo afirmado por el tutelante, sí hubo pronunciamiento frente a la existencia de investigaciones de tipo penal y disciplinario en contra del señor Arias Sierra, y se concluyó que, al margen del resultado que arrojaran las mismas, lo cierto era que en el escenario del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el objeto de estudio lo constituía el acto de retiro del servicio por el ejercicio de la facultad discrecional que le asistía a la institución demandada, por lo que esas decisiones no tenían incidencia en la decisión de retiro del servicio activo del accionante, pues se explicó que la facultad discrecional es independiente y autónoma frente a las sanciones de las demás actuaciones que se hubieran podido generar con ocasión de la misma conducta.

En la sentencia cuestionada, en lo pertinente se explicó lo siguiente: “Ahora bien, aunque es cierto que dentro de las actuaciones disciplinarias o penales adelantadas no se encontró responsabilidad del aquí demandante, lo cierto es que aquí estamos en el estudio y análisis de una facultad discrecional de retiro la cual es independiente y autónoma a las sanciones que pueda generar ese tipo de actuaciones, tan es así que la ley no supedita el uso de esa facultad a las decisiones definitivas en ese tipo de procesos y a su vez, la institución no debe esperar los resultados de las mismas para ejercer dicha facultad.

También es dable decir, que del acto administrativo acusado, se extrae que en el retiro del servicio del señor Hernando Segundo Arias Sierra se valoró y analizó de cara con su tiempo al servicio de la institución, esto es, su antigüedad y conocimiento, encontrando la institución que, de acuerdo a ello, contaba con los elementos suficientes para discernir que el camión de la institución no podía usarse en transporte de gasolina sin contar con el respaldo respectivo sobre su procedencia y legalidad.

En conclusión, la Sala no haya pruebas que permitan desconocer la presunción de legalidad del acto acusado, por el contrario, lo que se evidencia es que la demandada actuó en mejoramiento del servicio, con soportes y motivación objetiva la cual no fue desvirtuada en el presente proceso”. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04330-00 Demandante: Hernando Segundo Arias Sierra 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4.

Conforme con el planteamiento hecho en la sentencia, la Sala encuentra que, la argumentación del fallo respondió en este punto, a lo que la Sección Segunda de esta Corporación12 ha decantado en relación con la independencia de los procesos disciplinarios e incluso penales en contra de quien es retirado del servicio, frente a la facultad discrecional de retiro que obedece a otra serie de circunstancias, tales como la libertad con la que cuenta la administración para escoger su personal dada la conveniencia o el mejoramiento del servicio, de manera proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Ha señalado la jurisprudencia lo siguiente: “2.3. Facultades discrecional y disciplinaria. Esta Corporación en anteriores oportunidades ha establecido las diferencias entre el ámbito que comprende la facultad discrecional y el que regula la potestad disciplinaria y en este sentido, se advierte que, mediante la primera, la administración cuenta con la libertad de escoger en virtud del atributo de la conveniencia, lo mejor para el servicio, atendiendo que cuando una decisión de carácter general o particular sea de esta naturaleza, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, conforme a las preceptivas que señala el artículo 36 del C.C.A. A su turno, ha expresado, que la potestad disciplinaria tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones; por ende, la falta disciplinaria se enmarca en la preservación de reglas de conducta que debe seguir el servidor público y que guardan relación con los principios que guían la función administrativa, con lo que se busca, en suma, la protección de la función pública y sancionar el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por las actuaciones irregulares de sus funcionarios que se realicen a título de dolo o culpa; es decir, es de la esencia de la falta disciplinaria, que el comportamiento irregular del funcionario que se le atribuye subjetivamente se encuentre debidamente probado, bien por causa correlativa de la omisión del deber que le correspondía o por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En relación a la utilización concomitante de la facultad discrecional y del diligenciamiento disciplinario, ésta Corporación en sentencia de 27 de marzo de 2003, con ponencia del Consejero Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del proceso radicado con el No. 5003- 01, señaló que procede cuando el hecho en que incurre el servidor afecta el servicio, de manera clara y notoria, de tal forma que se aprecie sin dificultad, que con la medida discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional de la entidad y que por tal motivo, requieren ser apreciadas a primera vista; […] Dentro de este contexto, ha sido enfática ésta Corporación en señalar, que la facultad discrecional con que está investida la autoridad pública, es diferente a la potestad disciplinaria o penal y que una y otra, no se suspenden en su ejercicio, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta disciplinaria otorgara estabilidad, planteamiento que reñiría con la ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose del potencial humano en la Policía Nacional, institución que tiene a su cargo el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, para garantizar que los habitantes convivan en paz”. 5.

Conclusión Como consecuencia de lo expuesto, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela por no estructurarse el defecto fáctico propuesto por el actor, al haberse hecho un análisis del caso a la luz de las circunstancias específicas y la situación fáctica concreta del actor. 12 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de junio de 2012, Radicación Nro. 05001-23-31-000- 2005-00990-01.

Ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04330-00 Demandante: Hernando Segundo Arias Sierra 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Hernando Segundo Arias Sierra, conforme con la motivación precedente. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador