CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 73001-23-33-000-2021-00353-01 (5948-2023) Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Incompatibilidad pensional - Servidor público Rama Judicial Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de julio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1. Pretensiones Jorge Eduardo Murillo Calderón, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 Samai-otras corporaciones- expediente digital-índice 0026. 2 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones Resolución SUB 2018-205161 de 1 de agosto de 2018, proferida por la entidad de previsión social demandada, por medio de la cual ordenó a Jorge Eduardo Murillo Calderón reintegrar la suma de $331.217.590 por “pago de lo no debido” por concepto de la pensión de vejez reconocida en las Resoluciones 1809 de 10 de mayo de 2010 y GNR 42899 de 23 de febrero de 2015, por el periodo comprendido entre del 27 de febrero de 2008 hasta el 30 de julio de 2018.

Resolución SUB 241704 de 14 de septiembre de 2018 emitida por Colpensiones, a través de la cual confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución SUB 205161 de 1 de agosto de 2018. A título de restablecimiento del derecho pidió (i) que se declare que Jorge Eduardo Murillo Calderón no está obligado a devolver la suma de $331.2170590 a la entidad pensional accionada;

(ii) se ordene a Colpensiones que continue pagando la prestación pensional a que tiene derecho el demandante; (iii) que Colpensiones efectué los giros de los valores causados desde agosto de 2018 y que se causen periódicamente, respecto de las retenciones para seguridad social en salud del demandante y su esposa con destino a Salud Total EPS;

(iv) que se declare que Salud Total EPS no está obligada a hacer devoluciones económicas a la demandada; (v) se condene en costas e intereses a la entidad de previsión social enjuiciada, por haber terminado arbitrariamente el pago de la prestación pensional al actor; (vi) se reanude el pago de la mesada catorce; y (vii) se reconozca el 14% de la pensión de vejez para la cónyuge o compañera permanente, quien depende económicamente del causante.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Destacó que, el ISS le negó al demandante la prestación pensional por Resolución 11340 de 24 de marzo de 2009. 3 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones Indicó que, en cumplimiento a un fallo de tutela proferido el 10 de febrero de 2010 por Juzgado Segundo Civil del Circuito del Guamo (Tolima), el ISS emitió Resolución 1809 de 10 de mayo de 2010, y liquidó la pensión del demandante, bajo el amparo de lo normado en el Decreto 546 de 1971.

Precisó que, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué el 31 de marzo de 2014, ordenó a Colpensiones reajustar la pensión del señor Murillo Calderón, y en atención de ello emitió la Resolución GNR 42899 de 23 de febrero de 2015. Refirió que, Colpensiones por Resolución SUB 205161 de 1 de agosto de 2018, ordenó a Jorge Eduardo Murillo Calderón reintegrar $331.217.590 por el pago de pensión de vejez desde el 27 de febrero de 2008 hasta el 30 de julio de 2018, toda vez que devengó doble asignación del erario.

También, a Salud Total EPS la suma de $36.945.118 con ocasión de los descuentos en salud de la prestación pensional desde el (1 de mayo de 2010 hasta el 30 de julio de 2018). Señaló que, por medio de las Resoluciones SUB241704 de 14 de septiembre y SUB 205161 de 1 de agosto de 2018, la entidad demandada resolvió los recursos de reposición y en subsidio apelación, y confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo anterior. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Indicó como normas infringidas el artículo 150 de la Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003 y el Decreto 546 de 1971. Como concepto de violación adujo que: “(…) Colpensiones (…) debió observar estrictamente la Ley 797 de 2003 (enero 29), que reforma algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales, a saber: a) Artículo 19.

Revocatoria de pensiones 4 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones reconocidas irregularmente. Señala en síntesis que los representantes legales de estas entidades, quienes responden por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deben verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica.

En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aún sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes. Ninguna de las tres (3) situaciones Irregulares existieron ni existen para el reconocimiento de la pensión de vejez de mi prohijado como (1) incumplimiento de los requisitos, (ii) que este reconocimiento se hizo con base en documentación falsa y (III) que el pago de la suma o prestación fija o periódica esté a cargo del tesoro público.

Luego, no podían proceder de tal forma, a su arbitrio, aquellas funcionarias de Colpensiones, pues en manera alguna lo advierten así sus resoluciones y solo se soportan en el inaplicable contenido de los artículos 128 Superior y 19 de la Ley 4a de 2013, de estirpe netamente salarial; menos cuando primordialmente el artículo 19 de la Ley 797/2003, reglamenta que los pagos deben estar a cargo del tesoro público, mientras que los recursos del régimen pensional que administra esta entidad cuyo fondo se conforma por captación proveniente de particulares o de los aportes de servidores públicos, como en este caso, no pertenecen a La Nación (o lo que es lo mismo, al Tesoro Público), ni a las entidades que los administran, dice claramente el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que correspondía al artículo 2º de la Ley 797 de 2003, sin perder de vista además, que bien amplia y exacta es la norma cuando habla de los recursos del Sistema General de Pensiones.

De ahí, que Colpensiones esté vigilada, controlada e inspeccionada por la Superfinanciera, cuyos recursos del Sistema pensional que administra son particulares, no son del Tesoro Público ni de Colpensiones. Distinto son los fondos que percibe Colpensiones del Tesoro Público, La Nación, el Estado, presupuesto nacional o el erario público, para su sostenibilidad y burocracia que provienen de allí y 5 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones deben ser vigilados por los entes de control fiscal como la Contraloría o la Dian”. 2.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que2: Al señor Murillo Calderón le fue reconocida pensión de vejez de manera definitiva, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 546 de 1971 (funcionario de la Rama Judicial). Indicó que, el 31 de marzo de 2014, el Juzgado 4 Administrativo de Descongestión de Ibagué ordenó reconocer pensión de vez al demandante, supeditada a demostrar el retiro definitivo del servicio.

Destacó que, el 19 de febrero de 2010, el Juzgado Segundo Civil del Circuito del Guamo – Tolima profirió acción de tutela y ordenó reconocer pensión de vejez al demandante desde el 2008, por lo que, en cumplimiento de tal decisión, Colpensiones profirió Resolución 1809 de 10 de mayo de 2010. Empero, el “juzgado y el accionante allegó no se mencionó el retiro del servicio”.

Precisó que, el demandante presentó todas las acciones judiciales mencionadas sin haberse retirado del servicio. Luego, no podía percibir la prestación económica “pero sí se podría reconocer la prestación y suspender su pago hasta verificarse este requisito”. Sostuvo que, el problema principal es la suspensión del pago de la mesada pensional y el cobro de lo percibido entre (2008-2018); ya que, el accionante “no fue honesto al mencionar que se encontraba en servicio a la hora de 2 Samai-otras corporaciones- expediente digital-índice 0026. 6 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones solicitar su prestación económica” Y en tal sentido advirtió que “obró de mala fe al no aportar la resolución que lo retiraba del servicio, si no que por medio de diferentes acciones logró un reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sin tener todos los requisitos cumplidos para el pago de la misma” Refirió que, por Resolución SUB 205161 de 1 de agosto de 2018, la entidad de previsión social revocó la prestación económica del actor, y ordenó la devolución de lo percibido de 2008 a 2018 en cuantía de $331.217.590.

Así mismo “ordenó a Salud Total EPS SA la devolución de los aportes en salud”. Expresó que, tal decisión se sustenta en la prohibición de la doble asignación por parte del erario estipulada en el artículo 128 que reza: “(…) que ninguna persona podrá obtener o percibir dos asignaciones pecuniarias que provengan del tesoro público, debido al principio de financiamiento y sostenibilidad publica; salvo algunas excepciones (…)”.

Señaló que, el demandante al momento del reconocimiento pensional se encontraba percibiendo asignación salarial por ser miembro activo de la rama judicial, estando en la prohibición mencionada. Por lo que, “(…) La asignación salarial percibida (…) y la pensión de vejez tienen la misma connotación de ser dineros públicos, pues provienen de dos entidades del Estado”.

Advirtió que, el accionante y su apoderado erróneamente conciben sobre la naturaleza jurídica de la pensión de vejez, al decir que “el aporte o cotización es de índole privado, por lo tanto, la pensión es igual (…)”. Sin embargo, “aunque el aporte al RPMPD el Estado no puede apropiarse de eso, la naturaleza de pública obedece a que el dinero que se reúne en cotizaciones es utilizado en un fondo común donde ese dinero sirve para pagar las prestaciones económicas de las personas que ya alcanzaron los requisitos para ello”.

Manifestó que, el señor Murillo Calderón no es acreedor de la mesada 14 pues no cumple con los eventos establecidos en el inciso 8 y parágrafo transitorio No. 6 del Acto Legislativo No 01 de 2005 “la regulación frente al hecho de que 7 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones las personas que causen o acrediten la calidad del derecho a recibir su pensión después del 31 de julio de 2011 solo recibirán 13 mesadas, independientemente del valor de la mesada y que las pensiones causadas desde el 29 de julio de 2005 y mayores a 3 salarios mínimos no tienen derecho a dicha mesada adicional”; por lo que “el accionante (…) no está inmerso en ninguno de los eventos, por cuanto su derecho pensional se causó en el mes de febrero 2008; es decir, antes de la fecha límite para ser beneficiario de esta prestación, pero pierde dicho beneficio por percibir más de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes en su mesada pensional.

(…)” Refirió que, al accionante se le reanudó la pensión de vejez por Resolución SUB 31996 del10 de febrero de 2021 en cuantía de $3.201.125, la cual supera los 3 salarios mínimos requeridos para ser beneficiario de la mesada 14. Indicó que, el incremento del 14% por cónyuge a cargo “(…) fue derogado al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, esto confirmado por la Corte Constitucional en sentencia T – 456 de 2018 con sustanciación del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo y la sentencia SU 140 de 2019 con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger”.

Propuso los medios exceptivos que denominó “procedencia del cobro para el reintegro de los dineros entregados de forma irregular al actor”, “improcedencia de la mesada 14”, “improcedencia de intereses moratorios”, “improcedencia del incremento del 14% por cónyuge a cargo”, “prescripción” y “genérica”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima por sentencia de 13 de julio de 2023 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que3: 3 Samai-gestión otras corporaciones-expediente digital 006. 8 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones Los recursos cuyo manejo están a cargo de Colpensiones tienen la connotación de ser públicos, y más en el caso que nos ocupa, donde los aportes que dieron lugar a su reconocimiento lo fueron por servicios prestados exclusivamente en una entidad de orden público (Rama Judicial); por lo que, no es cierto que los dineros percibidos por concepto de pensión no devienen del erario; por lo que, es evidente que se presenta la incompatibilidad consagrada en la norma superior; y por ende, es procedente que la entidad demandada hubiera suspendido el pago de la mesada pensional hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio.

Destacó que, efectivamente a Jorge Eduardo Murillo Calderón le aplica la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, ya que el mismo no se encuentra dentro de las excepciones contempladas por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Empero, a la fecha de la solicitud del reconocimiento de la pensión, esto es, 13 de junio de 2008 cumplía con los requisitos de ley (edad y semanas de cotización) para que se le reconociera la misma; por lo que, su pago únicamente estaría supeditado a la desvinculación laboral del servicio público.

Lo anterior, quedó definido en el fallo de tutela de 19 de febrero de 2010 proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito del Guamo (Tolima), que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del demandante, con una tasa de remplazo del 75% de la asignación más elevada correspondiente al último año de servicios (2008) desde la adquisición del status de pensionado, y con la salvedad de que “el disfrute de la prestación quedaba supeditada al retiro del servicio como Secretario del Juzgado Promiscuo de Familia del municipio de El Guamo”.

Indicó que, por Resolución 01809 de 10 de mayo de 2010 el ISS le reconoció pensión de jubilación a partir del 28 de febrero de 2008, mencionando en sus considerandos que “dentro del expediente pensional no obraba el acto administrativo del retiro del servicio público del señor Jorge Eduardo Murillo Calderón, no obstante, ordenó el pago de la mesada sin ahondar en tal situación”. 9 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones Iteró que, mediante fallo de tutela de 31 de marzo de 2014 el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué ordenó el reconocimiento definitivo de la pensión de jubilación al actor con el “75% de la asignación mensual más elevada percibida en el año de servicios inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, dejando la salvedad de que el pago de las mesadas pensionales quedaba supeditadas al retiro efectivo del servicio por parte del demandante”.

Por ende, que las decisiones judiciales que ordenaron el reconocimiento de la prestación, supeditaron el pago al retiro del servicio de Jorge Eduardo Murillo Calderón, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Luego, tal situación era de pleno conocimiento del actor y de la administración. No obstante, de manera ligera, la entidad pensional lo incluyó en nómina desde el momento en que adquirió el status pensional (febrero del 2008) y no a partir del momento del retiro efectivo del servicio, lo cual aconteció el 1 de enero de 2021.

También, que se presentan dos escenarios: i) Colpensiones efectuó sin el más mínimo rigor los pagos de las mesadas pensionales a Jorge Eduardo Murillo Calderón encontrándose simultáneamente activo en el servicio público desde el 27 de febrero de 2008 hasta el 30 de julio de 2018; y ii) el señor Murillo Calderón quien de manera desleal (pues conocía de primera mano la prohibición que ostentaba para percibir simultáneamente el salario y la pensión), guardó silencio frente a tal situación y disfrutó durante más de 10 años de estos dos emolumentos.

Adujo que, es evidente que el demandante en una actitud fraudulenta, maliciosa y/o deshonesta se benefició del pago de una pensión cuando no cumplía con los requisitos para ello, pues las decisiones judiciales que le reconocieron dicha prestación fueron claras en hacer la salvedad que para su disfrute debía retirarse del servicio, y ello ocurrió solo hasta el 2021.

De manera que, al advertir tal irregularidad “de ser un hombre probo” debió ponerla en conocimiento de Colpensiones para que realizara los ajustes pertinentes, máxime en su condición de servidor judicial (Secretario del 10 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones Juzgado Promiscuo de Familia de Familia del Circuito Judicial del Guamo) y por ende, de profesión Abogado, tiene pleno conocimiento de la prohibición constitucional de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

Es decir, actuó de manera inescrupulosa pues se aprovechó del error de la administración para cobrar durante una década simultáneamente la pensión y sueldo en detrimento de las arcas del Estado, desdibujando la presunción legal de la buena fe, lo cual originó que la administración diera la orden de reintegro de tales dineros en el acto administrativo atacado, que en consecuencia conserva incólume su presunción de legalidad.

Por lo anterior, y ante la posible configuración de una conducta de carácter penal por parte de Jorge Eduardo Murillo Calderón al desconocer una orden judicial, ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue tal proceder. Indicó que, no es procedente ordenar a Colpensiones que mantenga el pago de la mesada pensional y los descuentos a seguridad social sin solución de continuidad, toda vez que resulta improcedente percibir doble asignación del erario; por lo que, la suspensión realizada por la accionada desde agosto de 2018 y hasta el 1 de enero de 2021 (fecha en la que se retiró del servicio) del pago de las mesadas pensionales está acorde con la incompatibilidad de encontrarse activo en el servicio público y recibir pensión. Igualmente, negó la pretensión atinente a que se declare que Salud Total EPS no está obligada a hacer devoluciones económicas a Colpensiones por concepto de aportes en el periodo en el que devengó simultáneamente las prestaciones objeto de análisis, pues tal pedimento escapa de la esfera de los intereses particulares del demandante, e involucra los intereses económicos propios de la EPS, entidad que tiene plena legitimación para atacar la legalidad o no de tal decisión. También, negó la súplica respecto de que se reanude el pago de la mesada catorce (14); dado que, no obra prueba dentro del expediente que demuestre 11 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones que preliminarmente reclamó ante la administración y mucho menos que surtió los recursos procedentes, conforme lo ordena el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

Por consiguiente, se inhibió de resolver sobre el fondo de esta pretensión. Finalmente, no abordó de fondo la súplica del actor, en el sentido de que se le ordene el incremento del 14% de la pensión de vejez en atención a que la cónyuge depende económicamente de él; ya que; en primer lugar, los actos administrativos demandados no resolvieron sobre ese asunto; y en segundo lugar, obran en el expediente los oficios BZ2015_5261136- 1568978 del 11 de junio de 201541 y BZ2015_7384304-2151440 de 13 de agosto de 2015, por medio de los cuales Colpensiones se ocupó del tema, pero los mismos no fueron atacados en estas diligencias, constituyéndose en las decisiones administrativas que consolidaron la situación jurídica particular.

Condenó a la parte demandante en costas. 4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante4, disiente de la sentencia atacada, y sustenta el recurso de alzada al considerar que: El a quo no resolvió la solicitud de nulidad de los actos administrativos demandados. Aunado a que, existe falta de congruencia, pues si negó las pretensiones, no era del caso que se inhibiera para resolver respecto de la concesión de la mesada 14 y el 14% de ajuste pensional para la cónyuge beneficiaria.

Así mismo, no puede Colpensiones perseguir el reembolso de sumas de dinero, en razón a que es una entidad pública “para su rol administrativo, pero para su objeto y finalidad el Estado se desnaturaliza para darle una connotación de entidad financiera”; dado que, “el fondo económico pensional 4 Samai-otras corporaciones-índice 12 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones que administra lo obtiene por captación (…), de ahí que, al ingresar o confundirse en su fondo tales dineros (…) adquieren ipso facto naturaleza netamente particular (…)”.

Por ello, es controlada, vigilada y supervisada en su objeto y finalidad por la Superintendencia Financiera y no por los entes de control fiscal. Luego, consideró como no aplicable el contenido del artículo 128 constitucional. También que, no se debió condenar en costas al demandante, toda vez que existe a su favor la buena fe exenta de culpa, pues la pensión le fue reconocida de manera legal, y no se evidencia que lo haya sido con documentos falsos o pruebas que demuestre fraude. 5.

Trámite del recurso Ley 2080 de 2021 Por auto de 22 de marzo de 20245, el magistrado sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 6.

El Ministerio Público guardó silencio6. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 5 Samai-índice 005. 6 Samai-índice 009. 13 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se determinará si (i) los actos administrativos enjuiciados que ordenaron al señor Murillo Calderón reintegrar las sumas recibidas con ocasión del reconocimiento de la pensión de jubilación del 27 de febrero de 2008 al 30 de julio de 2018 se ajustan a derecho, pues se expidieron al evidenciar que simultáneamente recibió salario proveniente del tesoro público por estar vinculado en la Rama Judicial;

(ii) si contrario sensu, no existe incompatibilidad entre la prestación pensional y el salario como servidor público; y (iii) si los recursos manejados por Colpensiones no son de carácter público. Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo; 2.2.2 Hechos relevantes probados; y 2.3 Caso concreto. 2.2.1.

Marco normativo y jurisprudencia El artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. De este precepto constitucional se deduce la imposibilidad de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del 14 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Por su parte, el artículo 31 del Decreto 3135 de 19687, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad, así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.

Asimismo, el artículo 77 del precitado Decreto preceptúa que: El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963.

Igualmente, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; 7 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 15 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. También, la Corte Constitucional por sentencia C-133 de 19938 al estudiar la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, sostuvo sobre la prohibición constitucional lo siguiente: “(…) Este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los caos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas". Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64).

Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la Carta de 1886 en el sentido de cambiar el término "sueldo" por el de "asignación" con el fin de incluir allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario público; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y alcance de la expresión "tesoro público" en el sentido de comprender "el de la nación, los departamentos y los municipios", dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general.

La citada norma, que rigió hasta la expedición de la nueva Carta Política, dispuso: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para 8 Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. 16 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones casos especiales determinen las leyes.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios”. Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas (…)”.

Así mismo definió el alcance del término “asignación” de la siguiente manera: “(…) El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4ª de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.

(…)” El Consejo de Estado ha señalado sobre el particular, entre diversas cosas, que9: “(…) Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, las percibidas por concepto de sustitución pensional, y las que a la fecha de entrar en vigencia esa ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados.”.

Naturaleza jurídica de Colpensiones Mediante la Ley 1151 de 200710, se creó la entidad denominada Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con la siguiente naturaleza y objeto: Empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración 9 Radicado:25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), de 12 de diciembre de 2023.

MP Juan Enrique Bedoya Escobar. 10 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010”. Publicada en el Diario Oficial 46.700 de julio 25 de 2007. 17 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, y los que establezcan las leyes que lo desarrollen.

Colpensiones es una Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de carácter público del orden nacional, con domicilio en Bogotá, D.C., su patrimonio estará conformado por los ingresos que genere en desarrollo de su objeto social y por los aportes del Presupuesto General de la Nación, los activos que le transfieran la Nación y otras entidades públicas del orden nacional y los demás ingresos que a cualquier título perciba.

Tendrá una Junta Directiva que ejercerá las funciones que le señalen los estatutos. La Administración de la empresa estará a cargo de un Presidente, nombrado por la Junta Directiva. Puestas, así las cosas, Colpensiones es una entidad creada por ley, del orden nacional, empresa industrial y comercial del Estado, lo que significa que integra la Rama Ejecutiva del Poder Público, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998. 2.2.2.

Hechos probados Jorge Eduardo Murillo Calderón nació el 26 de febrero de 195311. El 13 de junio de 200812, el demandante pidió el reconocimiento y pago de pensión de jubilación al ISS, por haber laborado en la Rama Judicial desde 1976 hasta la fecha de la petición. Por Resolución 011340 de 24 de marzo del 200913, el ISS negó tal pedimento al considerar que el demandante no acreditaba 60 años para acceder a dicha prestación. 11 Expediente digital-Samai 002. 12 Expediente digital-Samai 002. 13 Expediente digital-Samai 002. 18 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones El 21 de abril de 2008 y 25 de enero de 201014 respectivamente, el Juzgado Promiscuo de Familia de Guamo Tolima, certificó que Jorge Eduardo Murillo Calderón ejercía el cargo de Secretario Grado 10 en dicho despacho judicial desde el 5 marzo de 1991.

La Dirección Seccional de la Rama Judicial certificó15 que el señor Jorge Eduardo Murillo Calderón devengó valores del Tesoro Nacional en el cargo de Secretario Grado 10 del Juzgado 1 Promiscuo de Familia del Circuito Guamo del 2000 al 2009. Mediante fallo de tutela de 19 de febrero de 2010 el Juzgado Segundo Civil del Circuito del Guamo - Tolima, amparó el derecho a la seguridad social del demandante y ordenó al ISS reconocer y pagar la prestación pensional así16: “(…) en el monto de la pensión de incluya el 75% de la asignación más elevada correspondiente al último año de servicios (2008) desde cuando adquirió el estatus de pensionado, incluyendo la liquidación de las primas de productividad, servicios, navidad, vacaciones, bonificaciones, subsidios y demás a que tenga derecho (…)”.

Lo anterior sin perjuicio del ajuste actuarial que la corresponda de acuerdo a los incrementos legales de estas prestaciones, lo cual deberá peticionar una vez se desvincule del servicio que actualmente presta como Secretario del Juzgado Promiscuo de Familia del Municipio del guamo Tolima” (sombreado del despacho). Resolución 01809 de 10 de mayo de 2010 emitida por el ISS17, por medio de la cual revocó la Resolución 011340 de 24 de marzo de 2009 que negó la pensión de vejez a Jorge Eduardo Murillo Calderón, y en su lugar, da cumplimiento a la orden judicial anterior, y le reconoce la pensión de jubilación en cuantía de $1.163.282 a partir del 28 de febrero de 2008, bajo el amparo de lo estipulado en el Decreto 546 de 1971.

Acto administrativo del cual se extrae lo siguiente: “Que si bien dentro del expediente pensional no obra el acto administrativo de retiro del servicio público del señor JORGE EDUARDO MURILLO CALDERON, la pensión de Jubilación será reconocida a partir del 14 Expediente digital-Samai 002. 15 Expediente digital-Samai 002. 16 Expediente digital-Samai 002. 17 Expediente digital-Samai 002. 19 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones 28 de febrero de 2008, día ordenado por parte del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Guamo Tolima”.

El 31 de marzo de 2014 el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué18, profirió tutela en la que declaró la nulidad parcial de la Resolución 01809 de 10 de mayo de 2010, y ordenó el reconocimiento definitivo de la pensión de jubilación del señor Murillo Calderón, con una tasa de remplazo del 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, lo cual se desprende del siguiente texto: Y en el numeral quinto ordenó: Resolución GNR 42899 de 23 de febrero de 201519 expedida por la entidad de previsión social demandada, que da cumplimiento al fallo judicial proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué, y 18 Expediente digital-Samai 002. 19 Expediente digital-Samai 002. 20 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones reajusta la pensión de vejez de Jorge Eduardo Murillo Calderón en la suma de $ 2.235.547, a partir del 27 de febrero de 2008.

Resolución SUB 205161 de 1 de agosto del 201820 suscrita por Colpensiones, a través de la cual indica que “revisado el aplicativo de nómina de pensionados de Colpensiones, el señor Jorge Eduardo Murillo Calderón fue suspendido en agosto de 2018, porque, encontrándose activo se advirtió que simultáneamente estaba vinculado al servicio oficial en la entidad RAMA JUDICIAL DIRECCION SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN, y en consecuencia recibió mensualmente dos asignaciones provenientes del Estado”.

De ello citamos: Y ordenó al accionante a reintegrar la suma de $331.217.590 con ocasión del pago de la pensión de vejez desde el (27 de febrero de 2008 hasta el 30 de julio de 2018). Así mismo, que SALUD TOTAL EPS reintegrara $36.945.118 por los descuentos en salud desde el (1 de mayo de 2010 hasta el 30 de julio de 2018). Resolución SUB241704 de 14 de septiembre de 201821 expedida por la entidad pensional demandada, que confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo anterior.

Resolución DIR18097 de 9 de octubre de 201822 emitida por la accionada, a través de la cual al resolver recurso vertical contra la Resolución SUB 205161 de 1 de agosto de 2018, la ratifica en todas sus partes. 20 Expediente digital-Samai 002. 21 Expediente digital-Samai 002. 22 Expediente digital-Samai 002. 21 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones Certificación de 9 de octubre de 201823 emitida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué, de cuyo contenido se extrae lo siguiente: Resolución 9 de 30 de septiembre del 2020, expedida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Guamo- Tolima, por medio de la cual se aceptó la renuncia presentada por Jorge Eduardo Murillo Calderón a partir del 1 de enero de 2021. 2.3.

Caso Concreto El a quo negó las súplicas de la demanda al considerar que los recursos cuyo manejo está a cargo de Colpensiones tienen la connotación de ser públicos, y más en el sub judice donde los aportes que dieron lugar a su reconocimiento lo fueron por servicios prestados exclusivamente en una entidad de orden público (Rama Judicial), y consideró que no es cierto que los dineros percibidos por concepto de pensión no devienen del erario; por lo que, es evidente que se presenta la incompatibilidad consagrada en la norma superior; y por ende, es procedente que la entidad demandada hubiera suspendido el pago de la mesada pensional hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio. 23 Expediente digital-Samai 002. 22 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones Ahora bien, de conformidad con los precedentes normativos y jurisprudenciales en armonía con los medios de prueba avizorados en el proceso, la Sala precisa que la decisión del Tribunal fue acertada, toda vez que se pudo verificar que en el sub judice se presenta la incompatibilidad consagrada en el canon 128 de la carta política, toda vez que Jorge Eduardo Murillo Calderón percibió salario y pensión simultáneamente, mientras se desempeñaba como Secretario Grado 10 en el Juzgado Promiscuo de Familia del Guamo Tolima desde el 5 marzo de 1991.

Esto es así, dado que el Juzgado Segundo Civil del Circuito del Guamo, mediante fallo de tutela, ordenó al ISS reconocer la pensión de jubilación al actor con la condición de que debía ejercer tal derecho una vez estuviera desvinculado del servicio como Secretario del Juzgado Promiscuo de Familia. Condicionamiento que, a la postre, fue reiterado por el estrado judicial Cuarto Administrativo de Descongestión de Ibagué, que le reconoció de manera definitiva la prestación con la salvedad de que el pago de las mesadas quedaba supeditado al retiro efectivo del servicio.

Sin embargo, pese a tales limitaciones, el señor Murillo Calderón hizo caso omiso, y, por el contrario, continuó percibiendo pensión y salario como servidor público de la Rama Judicial. En suma, conocía el contenido de los actos administrativos, pues fue notificado por Colpensiones desde el momento en que le fue otorgada la pensión de jubilación. De ahí que, era procedente ordenar la suspensión del pago de la mesada pensional y el cobro de lo percibido entre 2008 y 2018, puesto que, el señor Murillo Calderón no procedió de forma apropiada al mencionar que se encontraba en servicio activo a la hora de solicitar la pensión de jubilación; por lo que, resulta evidente que obró de mala fe al no aportar el acto administrativo que lo retiró del servicio.

En este sentido, los motivos de disenso del apelante fueron desvirtuados con lo expuesto en precedencia luego que percibir simultáneamente salario y 23 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones pensión de jubilación del accionante se constituye en un quebrantamiento directo del artículo 128 constitucional.

En otras palabras, lo decidido por el a-quo frente al punto abordado en precedencia se comparte. En lo que toca a la súplica según la cual Salud Total EPS no está obligada a hacer devoluciones económicas a Colpensiones por concepto de aportes por el periodo en que aquel devengó simultáneamente pensión y salario, no es del caso estudiarla en esta sede luego que dicha entidad goza de legitimación en la causa para atacar esa determinación. Con referencia a la solicitud de pago por la mesada catorce, así como del incremento del 14% de la pensión de vejez por la dependencia económica de la cónyuge, no hay lugar a pronunciarse en vista que no solicitó a la entidad demandada dichos reajustes y por consiguiente no se vieron reflejados en los actos administrativos censurados.

Condensando lo anterior, la Sala precisa que la decisión del Tribunal fue acertada, toda vez que existe incompatibilidad entre la pensión y el salario otorgados al demandante por Colpensiones, pues la naturaleza de la Rama Judicial quien efectuó las cotizaciones es de carácter público; y, por ende, hacen parte del tesoro público. Motivos suficientes para que la sentencia apelada se confirme, excepto la sentencia en costas que se revoca Sobre la condena en costas Frente a la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. 24 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).

A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso24.

Se entiende que el proceder de la parte vencida se atemperó al ejercicio propio del derecho de defensa, por lo tanto, no hay lugar a condenarle en costas, lo que implica que el ordinal tercero de la sentencia apelada debe ser revocada. No hay lugar a imponerlas en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte demandante; por ende, confirma la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 24 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000- 33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 25 Número interno: 5948-2023 Demandante: Jorge Eduardo Murillo Calderón Demandado: Colpensiones

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 13 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.