Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 1 ECONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante: OLD MUTUAL FIDUCIARIA S.A. Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A.- ECOPETROL S.A. Referencia: Reparación directa (controversias contractuales). | Tema 1: Responsabilidad precontractual.
Subtema 1: Buena fe precontractual. Subtema 2: Obligación precontractual de información. Subtema 3: Daño precontractual. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), que estimó las pretensiones.
SÍNTESIS En un proceso de contratación que Ecopetrol adelantó en 2016, para la administración de los patrimonios autónomos destinados al pago de pensiones de los funcionarios de la empresa, esta resolvió declarar totalmente fallido el concurso, porque las ofertas que fueron presentadas no cubrían la totalidad de los fondos que serían administrados.
La demandante, quien formó parte de una unión temporal que participó en ese proceso de selección, aduce que, con la decisión de declarar totalmente fallido el concurso, Ecopetrol violó las reglas del proceso de selección, lo cual le ocasionó perjuicios cuya indemnización pretende. I.
ANTECEDENTES: 1.1. El veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)1, Old Mutual Sociedad Fiduciaria S.A. (en adelante, “Old Mutual”)2 presentó demanda3 — reformada posteriormente4-5— de nulidad y restablecimiento del derecho, acumulada con la de reparación directa, contra la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. (en adelante, “Ecopetrol”), con las siguientes pretensiones principales: (i) “[q]ue se declare que son nulos los Actos Administrativos de fecha 13 de junio de 2016 y 17 de junio de 2016, mediante los cuales se declaró fallido el proceso concurso abierto 1 Folio 1, cuaderno 1. 2 Certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, con código de verificación 051327684D2715, a folios 4 a 6 del cuaderno 2; y certificado de la situación actual de dicha firma, con PIN núm. 3517395638197956, expedido por la Superintendencia Financiera, a folios 1 a 3 del cuaderno 2. 3 Folios 1 a 25, cuaderno 1. 4 Folios 123 a 141, cuaderno 1. 5 Admitida por auto de 25 de septiembre de 2017 (f. 144, cuaderno 1), el cual fue confirmado mediane auto de 25 de octubre de 2017 (f. 162 a 166, cuaderno 1).
Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 2 50057080, […]”; y (ii) “[q]ue como consecuencia de la declaración anterior, se condene a ECOPETROL S.A., a pagar a título de restablecimiento del derecho y perjuicios a favor de OLD MUTUAL FIDUCIARIA S.A., en su calidad de integrante de la Unión Temporal Old Mutual Servitrust, proponente dentro del proceso de concurso abierto 500577080, la suma de CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($5.366’643.664) M/CTE, por concepto de lucro cesante, correspondiente a la utilidad proyectada por el 75% de la participación DE OLD MUTUAL FIDUCIARIA S.A. en la Unión Temporal”, indexados.
Como pretensiones subsidiarias, la sociedad demandante deprecó: (i) que “[s]e declare responsable patrimonialmente a la Nación-Ecopetrol S.A. por la emisión del Acto Administrativo de fecha 13 de junio de 2016, mediante el cual se declaró fallido el proceso de concurso abierto 50057080, […]”; y (ii) “[q]ue como consecuencia de la declaración anterior, se condene a ECOPETROL S.A., a pagar a favor de OLD MUTUAL FIDUCIARIA S.A., en su calidad de integrante de la Unión Temporal Old Mutual Servitrust, proponente dentro del proceso de concurso abierto 500577080, la suma de CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($5.366’643.664) M/CTE, por concepto de lucro cesante, correspondiente a la utilidad proyectada por el 75% de la participación DE OLD MUTUAL FIDUCIARIA S.A. en la Unión Temporal”, indexados. 1.1.1.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, Old Mutual enunció, en síntesis, que: 1.1.1.1. Como parte integrante de la Unión Temporal Old Mutual Servitrust (en adelante, “UT Old Mutual-Servitrust”), participó en el proceso de concurso núm. 50057080, abierto el 12 de mayo de 2016, el cual tenía como objeto la administración del patrimonio autónomo destinado al pago de las obligaciones pensionales de Ecopetrol, con un capital de $11,6 billones conforme al Decreto 941 de 2002. 1.1.1.2.
La UT Old Mutual-Servitrust presentó una propuesta para administrar $4 billones del capital de dicho patrimonio autónomo, con una comisión del 0,20%, mientras que la otra proponente, Fiduciaria Bancolombia, presentó una oferta para administrar un capital de $2.9 billones, con una comisión del 0,45%. 1.1.1.3. Pese a que la propuesta de la UT Old Mutual-Servitrust se ajustaba a las condiciones generales y específicas de contratación, el 13 de junio de 2016, Ecopetrol declaró fallido el proceso de selección, por no haber recibido propuestas para administrar el 100% del capital del patrimonio autónomo pensional; decisión que fue confirmada el 17 de junio de 2016.
Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 3 1.1.2. A modo de concepto de la violación, la sociedad demandante adujo, en resumen: 1.1.2.1. La expedición del acto con infracción de las normas en que debía fundarse, puesto que el manual de contratación de Ecopetrol preveía que se declararía fallido el proceso, cuando ninguna propuesta fuera “admisible y/o favorable”; y la propuesta de la UT Old Mutual-Servitrust, además de admisible, era la más favorable para la empresa. 1.1.2.2.
Falsa motivación, debido a que “el manual de contratación de Ecopetrol S.A. NO establece la posibilidad de declarar fallido el proceso de selección por motivos de inconveniencia”, razón por la cual dicha empresa no debió abrir los sobres con las ofertas, si tenía la voluntad de declarar fallido el proceso. 1.1.2.3. Desviación de poder, por una falta de acatamiento intencional y antijurídica de su manual de contratación. 1.1.2.4.
Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, en razón a que “la decisión de Ecopetrol S.A. de declarar fallido el concurso abierto 50057080 en contravía de lo establecido en el manual de contratación de la misma entidad, violentando la normatividad aplicable así como los principio[s] de la contratación estatal, y la decisión de abrir la oferta económica de la Unión Temporal Old Mutal Servitrust a pesar de la manifiesta intención de declarar fallido el concurso abierto, causaron perjuicios antijurídicos a la sociedad demandante”. 1.2.
Ecopetrol contestó la demanda y su reforma mediante escritos6 en los que se opuso a las pretensiones, al argumentar, en síntesis, que: (i) en razón del régimen que rige su actividad contractual, al declarar fallido el concurso núm. 50057080 no emitió un acto administrativo; (ii) cumplió las reglas internas del proceso de selección, de acuerdo con las cuales tenía la facultad de abrir las propuestas presentadas, para así “conocer de manera clara y expresa, NO CON ESPECULACIÓN, las condiciones propuestas por los oferentes”; y que (iii) de acuerdo con el manual de contratación de Ecopetrol, las condiciones específicas de contratación y el postulado de la autonomía de la voluntad, tenía las facultades de analizar si las propuestas presentadas eran económicamente favorables, y de declarar total o parcialmente fallido el concurso en caso de que no se lograra adjudicar la totalidad de los recursos del patrimonio autónomo pensional. 1.3.
La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de once (11) de diciembre de dos mil diecinueve 6 Folios 43 a 70, y 171 a 216, cuaderno 1. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 4 (2019)7, en la que estimó las pretensiones8. Como razón para decidir, el tribunal, en resumen, consideró que: 1.3.1.
Si bien, los actos y contratos de Ecopetrol se rigen por el derecho privado, por lo cual el acto demandado en este proceso no es administrativo, sino un mero acto jurídico, ello no obsta su control en sede contencioso- administrativa, pues el acto fue emitido por una entidad estatal. De cualquier forma —agregó— a sus actos y contratos se aplican los principios de la función pública y de la gestión fiscal, definidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, así como los manuales de contratación que expide la entidad, en el que, en el caso de Ecopetrol, fueron incorporados tales principios.
En razón a ello, consideró que “es lógico concluir que cuando se formulan las propuestas de acuerdo con el pliego9, surge para la Administración la obligación de adjudicarla al mejor proponente y no puede imponer la subjetividad a la legalidad del acto que convocó, puesto que está sometida a lo reglado por sus propios actos10”. 1.3.2.
Ahora, en este asunto, las condiciones específicas de contratación (“CEC”), establecían “que la declaratoria fallida del proceso de selección podría darse de forma parcial o total, en caso [de] que no se lograra adjudicar la totalidad de los recursos disponibles, así mismo, se previó que se iniciaría un nuevo proceso para adjudicar los remanentes, lo anterior, quiere decir que debía existir una adjudicación parcial en el evento en que el proponente cumpliera con los requisitos exigidos, por cuanto el restante no adjudicado [sic] ofrecerse a los proponentes siempre y cuanto tuvieran solvencia y no sobrepasaran el límite o conllevaría al [sic] inicio de un proceso de selección; 7 Folios 292 a 327, cuaderno principal. 8 El Tribunal, en concreto, resolvió: «PRIMERO: DECLARAR que con la expedición del acto jurídico de declaración de fallido del proceso de selección concurso abierto No. 50057080 de 13 y 17 de junio de 2016 proferidos por el gerente corporativo de Tesorería de Ecopetrol S.A., Ecopetrol S.A. vulneró directamente el Manual de Contratación y el documento Condiciones Específicas de Contratación al desconocer los principios de buena fe, transparencia, debido proceso, eficacia, eficiencia y moralidad administrativa, al incluir la inconveniencia como una causal de declaratoria fallida sin haberlo contemplado previamente, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa. || SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, RECONOCER [a] Old Mutual Fiduciaria S.A. la suma de cinco mil setecientos setenta y cuatro millones trescientos catorce mil quinientos siete pesos ($5.774.314.507,oo) que contiene la debida actualización. Lo anterior, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva. || TERCERO: CONDENAR en costas a la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A. y a favor de la parte actora; su liquidación se realizará por la secretaría del Tribunal, y en la misma se incluirán como agencias en derecho que corresponde al 3% de lo pedido, suma que será tenida en cuenta al liquidar las costas procesales, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva.
CUARTO: Las sumas reconocidas deberán ser canceladas en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosos Administrativo.
QUINTO: En caso de nos ser apelada la presente providencia, ARCHIVAR, previas anotaciones secretariales de rigor». «9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008), radicación número 12001-23-31-000-1998-08431-01(8031): “De este modo, en la medida en que las normas legales referidas confieren un amplio margen de libertad de valoración a la Administración para que, en cada caso concreto, establezca el contenido del pliego de condiciones, dichos preceptos consagran una facultad que habrá de concretarse en el señalamiento de las reglas, los procedimientos, las exigencias y los criterios, objetivos y razonables, con base en los cuales habrá de adelantarse el respectivo procedimiento administrativo de selección del contratista”». «10 Teoría de los actos propios o “veniere contra factum propium”, “que rechaza aquellas actuaciones que contravienen o contradicen una manifestación de voluntad expresada anteriormente por una persona y que implican la asunción de una posición contradictoria en relación con esa anterior declaración”.
Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de julio de 2011 (exp. 17661) y del 12 de noviembre de 2014 (exp. 27578)». Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 5 es claro que no se estableció un monto a obtener para adjudicar o no”. En este orden de ideas, el tribunal concluyó que Ecopetrol “varió” las “condiciones de la adjudicación parcial” que había fijado, al incluir una nueva condición “de inconveniencia”, para declarar fallido el concurso, ya que las propuestas presentadas abarcaban el 58% de los recursos que formaban parte del patrimonio autónomo pensional (“PAPs”) y, en consecuencia, debía “adjudicar” el concurso, lo cual podía decidir el funcionario autorizado, apartándose de lo conceptuado por el comité evaluador. 1.3.3.
Ecopetrol, además, «desconoció otros principios como transparencia, porque los participantes debían conocer previamente las actuaciones de la administración; sin embargo, esa nueva regla “sorpresa” no había sido contemplada en el documento “Condiciones Específicas de Contratación”; el debido proceso, dado que no se adelantó con las normas y procedimientos establecidos y por el contrario, en su decisión final presentó una regla desconocida o le dio consecuencia jurídica a un presupuesto que no fue previsto y con base en ella adoptó la decisión que puso punto final al proceso de contratación sin adjudicar; así mismo, vulneró lo que ha denominado la doctrina como principio del correcto funcionamiento de la administración pública, asimilado o identificado con la eficiencia y eficacia de la administración y se predica de las actividades que suponen acciones, decisiones, organización, manejo, recursos de personal, etc.
Y finalmente, la moralidad, dado que su actuación debía estar ceñida a la rectitud, lealtad y honestidad». 1.3.4. Para concluir, consideró que el daño cuya reparación pretendía la actora había sido acreditado, “en tanto, en el informe del comité evaluador […] se señaló que las dos propuestas eran admisibles, incluso cada una de ellas sería adjudicataria parcial de acuerdo al monto de los PAPs que ofrecía administrar”.
Cuantificó los perjuicios con base en el dictamen aportado por la demandante, el cual consideró eficaz, puesto que se había basado en documentos, y el perito “expuso técnicamente y de manera detallada la forma en que llegó a la cifra por la cual se peticiona en la demanda y que sustenta la utilidad dejada de percibir, aunado a lo anterior, justificó las conclusiones a las que llegó en su dictamen independientemente que no se compartan [por la demandada]”. 1.4.
Ecopetrol interpuso recurso de apelación11 contra la sentencia de primer grado, cuya revocación deprecó, al argumentar, en resumen: 1.4.1. Que el tribunal haya pasado por alto que en el asunto se configuraba un litisconsorcio necesario entre Old Mutual Fiduciaria S.A. y Servitrust GNB Sudameris, ya que estas dos sociedades formaban parte de la unión temporal que participó en el procedimiento de selección fallido que tiene por objeto este 11 Folios 338 a 384, cuaderno principal.
Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 6 contencioso, y “para el juez era vital conocer la versión de SERVITRUST como miembro de la unión temporal”. 1.4.2. La errada interpretación del régimen de derecho privado aplicable a Ecopetrol, el cual rige la formación de sus actos y negocios jurídicos, que, conforme al principio de la autonomía de la voluntad, permite la regulación de sus relaciones negociales de acuerdo con sus intereses comerciales, dentro del marco de la buena fe exenta de culpa.
En línea con ello, Ecopetrol previó con claridad, en las condiciones específicas de contratación aplicables a este asunto, la posibilidad de declarar fallido el concurso total o parcialmente si no se lograba adjudicar la totalidad de los recursos disponibles, conforme a lo establecido en el capítulo 10, lo cual podían comprender las sociedades fiduciarias oferentes, por su marcado carácter profesional.
Por ende, no cabía afirmar, con referencias propias de las entidades a las que se le aplica la Ley 80 de 1993, que, “por el hecho de que el proponente cumpla los requisitos de naturaleza objetiva, Ecopetrol debía adjudicarle la administración de los recursos”. 1.4.3. El desconocimiento del “criterio de favorabilidad o conveniencia” establecido en el manual de contratación de Ecopetrol, el cual fue fijado sin contrariar la moral y las buenas costumbres, y aceptado por las empresas que participaron en el concurso cuestionado, sin que estas puedan ser ignoradas por la demandante en este contencioso. 1.4.4.
La omisión de las normas de derecho privado aplicables, puesto que, dada la cantidad de los recursos del patrimonio autónomo pensional que serían administrados por los concursantes, se justificaba el análisis de favorabilidad o conveniencia definido en las reglas del concurso, cuyo desconocimiento por la oferente resulta contrario a la buena fe exenta de culpa que, de acuerdo con el artículo 863 del Código de Comercio, orienta la fase precontractual.
Agregó que “la decisión de declarar total o parcialmente fallido el concurso […] en últimas se tomaría basada en los argumentos de favorabilidad de orden técnico y financiero y que en todo caso no eran sorpresa”, razón por la cual “Ecopetrol dejó claramente establecido que en caso de no presentarse el número requerido para administrar la totalidad de los recursos ‘podría’ declararse total o parcialmente fallido, abrogándose la facultad legalmente válida de analizar cada situación y determinar el mejor camino a seguir”. 1.4.5.
La errada aplicación del principio de selección objetiva, puesto que el negocio jurídico en ciernes se regía por la autonomía de la voluntad, la cual envuelve la libertad de contratar, dentro de los márgenes del orden público y las buenas costumbres, sin que se genere “la obligación perentoria de contratar una vez se cumplan los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones”, como si se tratara de una entidad regida por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (“EGCAP”).
Además, la Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 7 jurisprudencia citada en la sentencia apelada tuvo por objeto asuntos sometidos al EGCAP, la cual, por ende, no puede aplicarse, sin más, en una negociación regida por el derecho privado, con lo cual el a quo terminó aplicando finalmente aquel régimen. 1.4.6.
Que el tribunal no tuvo en cuenta “la normativa interna de Ecopetrol y los documentos del proceso de selección”, pues el manual de contratación de la entidad y las condiciones de contratación permitían declarar parcial o totalmente fallido el proceso de selección e iniciar uno nuevo, en caso de que las propuestas no fueran favorables, después de que la subasta fuera realizada, lo cual era un riesgo que debía ser tomado en consideración por los oferentes.
Favorabilidad que, afirmó, “se refiere en términos administrativos a que para los administradores de los PAPs sería inequitativo y obviamente llevaría a reclamaciones contractuales posteriores el hecho de tener dos tipos de contratista, con dos condiciones de remuneración diferentes”. 1.4.7. Que el fallo se contradice al afirmar que la adjudicación parcial era procedente, pero no obligatoria, pues así lo preveía el manual de contratación. 1.4.8.
Que el fallo incurrió “en error al determinar que el acto por el cual se declaró fallido el concurso creó una nueva regla de juego que no estaba en el marco jurídico que regulaba el concurso ‘la inconveniencia’”, pues esa “causal estaba incluida bajo el criterio de la ‘favorabilidad’”. 1.4.9. Que la fiduciaria demandante no probó que la decisión de declarar fallido el proceso de selección no fuera la mejor alternativa para la empresa y para el manejo de los recursos de su patrimonio autónomo pensional, circunstancia que, por el contrario, sí fue acreditada por la demandada con el testimonio de Fernando Suárez Tello y con el manual de contratación de Ecopetrol, el cual contiene un modelo de planeación contractual en el que se expresa el principio de planeación. 1.4.10.
Que fue condenada al pago de perjuicios por un daño que no fue acreditado, puesto que la demandante, a quien sólo le asistía la mera expectativa de administrar los fondos pensionales, podía participar en el procedimiento de selección que fue adelantado posteriormente, como lo hizo la otra firma oferente, que consiguió administrar el patrimonio autónomo pensional junto con dos fiduciarias más. De esta forma, al declararse fallido el concurso, de acuerdo con las reglas de la “invitación a ofrecer” que planteó la empresa, no se “limitó o afectó su acceso a esta nueva postulación y menos aún a tener un resultado favorable”. 1.4.11.
Que la demandante no probó, en consecuencia, que hubiera sufrido un perjuicio personal y cierto, pues este dependía “de un hecho futuro que es el comportamiento de los portafolios integrados por valores cuya principal característica es que su precio es variable […], y por el contrario, el ejercicio Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 8 realizado por el perito se efectuó con base en un cálculo de mercado siempre Positivo y Estático, con base en datos inciertos lo que es un imposible jurídico”.
Agregó que la firma que rindió el dictamen no tiene capacidad jurídica para esa actividad de acuerdo con su objeto social, que está siendo investigada penalmente, que nunca ha emitido dictámenes judiciales; y que el perito no tenía conocimientos ni experiencia laboral sobre el mercado de valores pensionales, ni había emitido dictámenes judiciales. 1.4.12.
Que la demandante, Old Mutual, actuó en contra del principio de la buena fe, al desconocer las reglas del proceso de selección núm. 50057080, en las que se establecía que cubriría “el monto de los recursos disponibles a entregar en administración (i.e. COP 11,6 billones)”, y presentarse al proceso de selección adelantado posteriormente. 1.4.13.
Que resultó “técnicamente inapropiado” ordenar en el fallo de primera instancia el restablecimiento del derecho, pues no anuló un acto administrativo, ya que la actividad contractual de Ecopetrol se rige por el derecho privado, razón por la cual tampoco procedía el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.5. En la audiencia de conciliación preceptiva, que hubo de declararse fallida, fue concedido el recurso interpuesto por la parte demandada12, el cual fue luego admitido13 y se corrió traslado14 para que las partes alegaran y el Ministerio Público conceptuara en esta instancia. Oportunidad en la que Ecopetrol, a modo de alegaciones de cierre, reiteró los cargos de la alzada15.
Old Mutual16, dentro del término prescrito17, solicitó en sus alegaciones que el fallo recurrido fuera confirmado, puesto que Ecopetrol habría transgredido las reglas del proceso de contratación, en cuanto realizó un estudio de “conveniencia”, mas no de “favorabilidad” de las propuestas, de acuerdo con los testimonios rendidos por funcionarios de la entidad; y que incurrió en una “arbitrariedad”, al rechazar su oferta con base en fundamentos desconocidos, con lo cual incurrió en culpa in contrahendo, conforme a los postulados del derecho privado.
Finalmente, el Ministerio Público18 presentó concepto en el que solicitó la revocación del fallo de primera instancia, porque la decisión de Ecopetrol de declarar totalmente fallido el proceso de selección que adelantaba se ajustaba a lo previsto en las condiciones específicas de contratación, que fueron aceptadas por la UT Old Mutual-Servitrust al postularse. 12 Folio 388, CD 1, archivo “2016-02440-00 Acta audiencia 29-07-2020”. 13 Auto de 7 de abril de 2021, folio 392, cuaderno principal. 14 Auto de 15 de julio de 2021, SAMAI, índice 0007, certificado F73E90A0D02FBF04 5B4BCB40DECA3918 D7677F6A0CEEF00D C0C80D02EEA48FCB 15 SAMAI, índice 0012, certificado B32979A040492EE7 59DA9A3B746C6E6F 821CD9CA78E9B51A ADBC98660C3ACFED 16 SAMAI, índice 0014, certificado 74DACFD8EA7FDE5E 919AEA3CC990B102 FEA67E9A5A9ED73F E9FC1043FE021015. 17 SAMAI, índice 0019, certificado 54B60E908329A5F4 127049897A2E98BD E864271AAF3EA868 1CA8EE890C460E72. 18 SAMAI, índice 0016, certificado 87823EF293DEAF45 0F5FC4E428E6E5F5 107B746AA7C5E608 E078417FD883E6F1 Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 9 1.6.
William Barrera Muñoz, quien actualmente es magistrado del Consejo de Estado e integrante de esta Subsección, se declaró impedido para conocer del asunto, por haber sido socio y representante legal de la firma que suscribió el contrato de prestación de servicios para la interposición de la demanda y representación judicial de la demandante, a la cual orientó en la primera instancia de este proceso, además de tener una relación de amistad y confianza con quien fungió como apoderado de la actora19.
Los magistrados Nicolás Yepes Corrales y Jaime Enrique Rodríguez Navas —sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de la Sala mientras este punto fue debatido— resuelven declarar fundado el impedimento manifestado por el William Barrera Muñoz. II. CONSIDERACIONES 2.1. Validada de la competencia que le asiste para conocer del recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con lo establecido por los artículos 15020 y 152.521 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CPACA”)22, y en consideración al ejercicio oportuno del medio de control de reparación directa incoado23, conforme a lo dispuesto en el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA24-25, la Sala procede a dar respuesta al siguiente problema jurídico, que surge en virtud del primer cargo de la alzada26 formulado por la parte demandada, de acuerdo con los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso: 19 SAMAI, índice 58, certificado D68D07EEBF653EEE 087BE8904A1314A0 358B8A8AF9585C9E F0115880DB8C76D9. 20 CPACA.
Artículo 150. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. […]”. 21 CPACA. Artículo 152 “Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5.
De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]”. 22 La demanda fue presentada en dos mil dieciséis, año en el que el salario mínimo mensual ascendía a seiscientos ochenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cinco pesos ($689.455), según el Decreto 2552 de 2015.
Por lo tanto, la cuantía estimada en la demanda, de cinco mil trescientos sesenta y seis millones seiscientos cuarenta y tres mil seiscientos sesenta y cuatro pesos ($5.366’643.664) [f. 137, c.1] supera los quinientos (500) salarios mínimos mensuales que, para la fecha de presentación de la demanda, equivalían a trescientos cuarenta y cuatro millones cuatrocientos veintisiete mil quinientos pesos ($344’427.500). 23 De acuerdo con lo establecido por la Sección Tercera en sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 (exp. 42003), los actos precontractuales de las entidades sujetas al derecho privado, como lo son las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, entre otras, deben tramitarse a través del medio de control de reparación directa y, como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de dicha sentencia de unificación, deben resolver la controversia de fondo, aunque no se haya empleado el medio de control que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos. 24 CPACA.
“Artículo 164.Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. […]”. 25 En el sub examine, está acreditado que el concurso abierto núm. 50057080 fue declarado fallido mediante documento suscrito por el gerente corporativo de tesorería (e) de Ecopetrol el trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016) [f. 225, c. 2].
Por lo tanto, el medio de control de reparación directa fue ejercido oportunamente el veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) [f. 1, c. 1], incluso sin tener en cuenta el lapso en el que la caducidad estuvo suspendida, entre el trece (23) de octubre y el veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), cuando se surtió el trámite conciliatorio preceptivo [f. 7 a 10, c. 2]. 26 Aptado. 1.4.1.
Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 10 ¿Una de las dos sociedades que conformaba una unión temporal que participó en el concurso abierto núm. 50057080, convocado por Ecopetrol, está legitimada en la causa por activa, para deprecar la responsabilidad precontractual del ente convocante, pese a que la otra firma no acudió como litisconsorte necesario a este proceso? 2.2.
Old Mutual Fiduciaria S.A.27 está legitimada en la causa por activa, pues formó parte de la Unión Temporal Old Mutual Servitrust28, que fungió como oferente29 dentro del concurso abierto núm. 50057080, el cual concluyó con la declaración de fallido, que aquella censura como fundamento de la indemnización que depreca; razón por la cual le asiste interés para formular las pretensiones planteadas en este contencioso, sin que ello genere consecuencias sobre los demás integrantes de dicha unión temporal que debieran resolverse de manera uniforme30, puesto que las uniones temporales se caracterizan por la división de las labores en la ejecución del contrato31, con la consecuente división de utilidades, teniendo así Old Mutual un interés legítimo para pretender la indemnización32 que, de acuerdo con dicha división de utilidades33, le correspondería. 2.3.
Por otra parte, nota la Sala que, desde el inicio de este proceso, los múltiples cargos en los que Old Mutual fundó sus pretensiones en la misma circunstancia, consistente en la transgresión de las reglas del concurso abierto núm. 50057080 en que Ecopetrol habría incurrido al declararlo totalmente fallido34, en lo cual se enfocó la defensa de la empresa demandada35.
En esa misma circunstancia se centraron, así mismo, los cargos segundo a noveno de la alzada36, los cuales, de esta forma, dan lugar al siguiente problema jurídico, conforme a los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso: ¿Estaba facultado Ecopetrol para declarar fallido el proceso de contratación núm. 50057080, en el que participó la demandante, de acuerdo con las reglas que para ello adoptó en ejercicio de la libre autonomía de la voluntad y el postulado de la buena fe precontractual, razón por la cual no está llamada a responder por el daño ocasionado con dicha decisión? 2.4.
Al punto, resulta oportuno recordar que, como lo consideró esta Sección en la sentencia de unificación de 3 de septiembre de 202037, los juicios de responsabilidad 27 Certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, con código de verificación 051327684D2715, a folios 4 a 6 del cuaderno 2; y certificado de la situación actual de dicha firma, con PIN núm. 3517395638197956, expedido por la Superintendencia Financiera, a folios 1 a 3 del cuaderno 2. 28 Acuerdo de unión temporal a folios 91 a 99, cuaderno 2. 29 Folios 89 y 90, cuaderno 2. 30 En sentido similar: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2021, exp. 61363, 31 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 13 de noviembre de 2004, exp. 26739. 32 Aptado. 1.1. 33 Según el acuerdo de la Unión Temporal Old Mutual-Servitrust (f. 91-99, c. 2), Old Mutual tenía una participación del 75%, de acuerdo con la cual serían distribuidos los beneficios conseguidos con la ejecución del contrato en ciernes. 34 Aptados. 1.1.1 a 1.1.2.4. 35 Aptado. 1.2. 36 Aptados. 1.4.2 a 1.4.9. 37 Exp. 42003, fundamentos jurídicos 91 a 94.
Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 11 precontractual de entidades sujetas al derecho privado en sus negocios jurídicos, como Ecopetrol38-39, deben ser estudiados de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 863 del Código de Comercio, el cual prevé que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, y la normativa concordante.
La Sala reitera40 que, al establecer un parámetro de conducta en la fase de tratativas, el artículo 863 del Código de Comercio (“CCo”)41 define dos presupuestos de la responsabilidad precontractual, a saber: la actuación contraria a la buena fe y la culpa. Tales presupuestos, a su vez, se traducen en la exigencia constitucional de un daño antijurídico imputable al Estado, por la acción u omisión de las autoridades, como asidero de su responsabilidad patrimonial.
De esta forma, en un diálogo sinérgico de fuentes42, la responsabilidad precontractual del derecho privado es compatible con el régimen general de responsabilidad del Estado que, como lo ha manifestado esta Sección, “es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual”43.
El principio de la buena fe impone el respeto de los actos propios. Este deber se remonta a sus orígenes en el Derecho romano, en el que «la fides suponía siempre, en todos los ámbitos en que actuaba, un “hacer lo que se dice”, o “cumplir lo que se promete” o bien “tener palabra”, generándose así una confianza o un estado de confianza»44.
Este postulado, como trasunto de la buena fe orientadora de la conducta del Estado y de los particulares45, ha trascendido en el ordenamiento jurídico patrio, en el que “la doctrina de los actos propios obliga […] a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente, hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente”46, como sigue sosteniéndolo esta Sección47. 38 LEY 1118 DE 2006.
“Artículo 6º. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa”. 39 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-722 de 2007. 40 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencias de 22 de noviembre de 2021, exps. 51962 y 49509; sentencia de 1 de octubre de 2023, exp. 62909; y sentencia de 17 de junio de 2024, exp. 60573. 41 “Artículo 863.
Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. 42 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, auto del 11 de mayo de 2020, exp. 58562. 43 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, exp. 8163. 44 BOETSCH GILLET, Cristian, La Buena Fe Contractual, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2015, Santiago, p. 27. 45 CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
“Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. 46 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 16 de mayo de 1991, exp. 5931. 47 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de junio de 2020, exp. 48945;
Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2021, exp. 65277; y Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2021, exp. 53250 Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 12 La Corte Suprema de Justicia48, por su parte, ha precisado que la doctrina de los actos propios presupone: “i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio”.
En este orden de ideas, cuando un sujeto convoque a otros a presentar ofertas, definiendo ―de forma manifiesta, voluntaria y unilateral― los requisitos de los oferentes, así como unos criterios de calificación de las ofertas y el procedimiento a seguir para contratar, emite un acto jurídico unilateral49, con el que, en ejercicio de la autonomía negocial, se obliga.
Con tal acto, a su vez, se genera en los destinatarios de la invitación a ofertar, unas expectativas, por las cuales desarrollan unas actuaciones que pueden tener un contenido patrimonial. Tales destinatarios y eventuales oferentes no tienen, pues, el deber jurídico de soportar el menoscabo a los intereses jurídicos que puedan padecer, como consecuencia de una actuación del convocante contraria a sus propios actos, con la que es traicionada la buena fe.
De esa forma, se configura el daño antijurídico, previsto en el artículo 90 de la Constitución, en la responsabilidad precontractual de entidades del Estado sujetas a un régimen contractual de derecho privado preponderante. La culpa es el otro presupuesto de la responsabilidad precontractual, derivado del artículo 863 del CCo. Este es un criterio de imputación que gravita sobre la previsibilidad y evitabilidad del daño, con el que se quebranta el principio alterum non laedere.
El demandado será así responsable, por el incumplimiento del deber general de cuidado, cuando previendo o pudiendo prever el daño, no lo haya evitado, si contaba con los medios para ello50. En razón a lo anterior, bajo la concepción del Código Civil, el agente causal culpable responde únicamente por los perjuicios previstos o previsibles, a diferencia del agente doloso, cuya responsabilidad se extiende también a los imprevisibles51.
En las tratativas, en las que no sea ha perfeccionado aún una relación jurídica con unas obligaciones recíprocas, es previsible que el oferente invitado haya desplegado una conducta encaminada a suscribir el contrato, con un contenido patrimonial52. 48 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de enero de 2011, rad. núm. 11001-3103-025-2001-00457-01. 49 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2020, exp. 58562. 50 REGLERO CAMPOS, L. F., y BUSTO LAGO, J.M. (coord.), Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, 5ª edición, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp. 396-306. 51 CÓDIGO CIVIL.
“Artículo 1616. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. 52 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2006, expediente 1998-10363: «(…) la Sala ha puntualizado que, en la fase precontractual, “se realizan esfuerzos de la más variada índole, precisamente encaminados a cristalizar expectativas y planes económicos, notándose la presencia de una serie de encuentros, de contactos, de intercambios de opiniones y de consulta entre las partes, todo lo cual no puede resultar frustrado inicuamente y no más que respaldado por el principio de la libertad contractual; antes bien, la conducta que deben observar quienes así se contactan en pos de un designio contractual deben ajustarla al principio de la buena fe”.
(Cas. Civ., sent. de 31 de marzo de 1998). // De manera más reciente, esta Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 13 Aparte, reconociendo que la buena fe constituye una cláusula amplia, genérica y flexible, capaz de amparar múltiples escenarios53, la doctrina54 se ha encargado de perfilar el deber precontractual jurídicamente tutelado de información, de acuerdo con el cual las partes recíprocamente deben poner en conocimiento de la otra, de manera veraz, cada circunstancia capaz de influenciar en la decisión de contratar.
Este deber también incluye el deber de diligencia consistente en la autoinformación, en la medida que “la responsabilidad o garantía asumida por una parte, sólo es factible edificarla sobre la base de la ignorancia excusable o legítima de la otra”, deber acentuado si el acreedor de la información es un profesional55. Por ende, como lo ha juzgado esta Subsección56, cuando uno de los sujetos envueltos en la fase de negociación de un contrato realiza una conducta contraria a las reglas sustanciales57 fijadas para la selección de una oferta ―interpretadas armónicamente58― vulnera, con ello, la buena fe exenta de culpa que la rige, con lo cual surge la obligación de indemnizar el daño causado; daño que, en todo caso, no es el derivado del incumplimiento contractual, sino que, en línea con la jurisprudencia civilista, “dicha indemnización tiende a compensar los menoscabos de todo orden, materiales y morales, resultantes de haberse seguido manifestaciones contractuales frustradas”59.
Corporación, en sentencia de 13 de diciembre de 2001 (exp. 6775), señaló que “a menudo la celebración del contrato no se logra de un solo golpe, sino que está precedida de una serie de aproximaciones, encuentros e intercambios de opiniones y de consultas entre las partes -lo que autoriza a afirmar metafóricamente que el contrato es, desde esa perspectiva, el punto final de los desacuerdos-, y que es natural que en dicha fase se puedan presentar situaciones perjudiciales para los contratantes, si es que no ajustan su conducta al secular principio de la buena fe; y dado que sería cuando menos ingenuo atrapar todas las hipótesis que ofrece la realidad, el legislador prefirió una cláusula general con el fin de permitir al intérprete un criterio elástico de valoración, estatuyendo que las partes ‘deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen’ (art. 863 del código de comercio). // Es por ello por lo que los tratos preliminares, entendidos pues como el conjunto -o plexo- de actividades realizadas por quienes persiguen la celebración de un contrato en aras de concretar los posibles términos del mismo (reuniones, intercambio de opiniones, precisiones varias, etc.), están sujetos al milenario y justiciero principio neminem laedere, de forma tal, que cuando alguno vulnere o perjudique ilegítima o inconsultamente al otro potencial contratante, nace para quien así procede el inequívoco deber de reparar el correspondiente daño». 53 “Mas, como es casi imposible establecer en abstracto en cuáles hipótesis un sujeto se ha de considerar responsable de los daños ocasionados a la contraparte en las negociaciones, el legislador ha recurrido a una cláusula general, con el fin de ofrecer al intérprete un criterio elástico de evaluación, consistente en prescribir que las partes "deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen" (artículo 863 del Código de Comercio), descargando en cada uno de los futuros contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una fórmula comprensiva de los varios deberes (seriedad, probidad y diligencia) que pueden integrar el criterio fundamental de la rectitud en el tráfico jurídico, a pesar de que todavía no estén ligados por el vínculo contractual al que a la postre quieren llegar (subraya la Sala)”.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de marzo de 1998. Rad. 4962. 54 BORDA, Alejandro. “La buena fe en la etapa precontractual”. En: Revista Universitas. N° 129 (pp. 39-79), julio- diciembre 2014. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá D.C., p. 51-56. 55 Stiglitz – Stiglitz, ob. cit. p. 90-91. 56 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 2 de julio de 2021, exp. 51307. 57 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 11 de octubre de 2023, exp. 62909. 58 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de noviembre de 2021, exp. 51962, fundamento jurídico 3.6.2.1; y sentencia de 22 de noviembre de 2021, exp. 49509, fundamento jurídico 4.10; sentencia de 17 de junio de 2024, exp. 60573. 59 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 8 de marzo de 1995, exp 4473 Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 14 Atendiendo, así mismo, a la jurisprudencia civilista pertinente60, la Subsección ha precisado61 que el contenido de la obligación resarcitoria depende de que se haya perfeccionado, o no, el vínculo jurídico, de acuerdo con las reglas de la oferta y su aceptación. Según lo preceptuado en los artículos 845 a 864 del Código de Comercio, el contrato se perfecciona con la aceptación voluntaria, pura y simple62, oportuna y expresa de una oferta comunicada a su destinatario que contenga los elementos esenciales del negocio jurídico, salvo cuando se requiera una formalidad adicional que deba cumplirse.
Por regla general, en las licitaciones privadas, o policitaciones, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura conlleva su celebración, supeditada a que no sea presentada una postura mejor. Pero, puede ocurrir que se haya formulado una simple invitación a contratar o formular ofertas, circunstancia en la que la invitación no constituirá una oferta, sino que esta será formulada por los sujetos a ello invitados y podrá ser aceptada por quien los convocó, al reunir “las mejores condiciones”.
Así, cuando se haya celebrado un negocio jurídico, el demandante podrá exigir la ejecución de las obligaciones que contrajo, pero cuando, en razón al estado de las negociaciones o de las reglas del proceso precontractual, cupiera esperar que este se celebraría, el actor podrá reclamar únicamente el interés negativo o de confianza. 2.5.
Ahora bien, en este asunto fueron acreditados los siguientes hechos de relieve para el estudio del problema jurídico bajo examen: 2.5.1. De acuerdo con la “versión definitiva” de las condiciones específicas de contratación del concurso abierto núm. 50057080 —cuya apertura tuvo lugar el 12 de mayo de 201663—, el cual tenía por objeto la administración de un patrimonio autónomo pensional destinado al pago de las obligaciones pensionales de Ecopetrol S.A. en los términos del Decreto 941 de 200264, “queda expresamente claro que la sola presentación de ésta [la oferta] constituye aceptación plena, por parte del PROPONENTE o PROPONENTE conjunto, de todas las previsiones de los DPS [documentos del proceso de selección65] y de que se compromete a celebrar el Contrato en el evento en que su propuesta sea considerada la más favorable”. 2.5.1.1.
En el capítulo 7, relativo a la subasta que se llevaría a cabo para la asignación de los recursos objeto la eventual y futura administración, se especificó que estos serían asignados “de manera parcial”, entre los proponentes, de la siguiente manera: 60 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de agosto de 29 de agosto de 1984, Gaceta Judicial, núm. 2415, p. 225; sentencia de 23 de noviembre de 1989, Gaceta Judicial, núm. 2435, p. 114; sentencia de 27 de junio de 19990, rad. 239; sentencia de 8 de marzo de 1995, rad. 4473; sentencia de 12 de agosto de 2002, rad. 6151. 61 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 8 de octubre de 2021, exp. 36320; y sentencia de 19 de julio de 2023, exp. 55644. 62 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de abril de 2024, exp. 50851. 63 Folio 183, cuaderno 3. 64 Folios 53 a 74, cuaderno 2. 65 Definidos en el capítulo 1 de este documento, como los “[d]ocumentos donde se describen las bases generales en materia técnica, económica, financiera, legal, contractual, etc., que el proponente debe tener en cuenta para elaborar y presentar la propuesta”.
Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 15 “1. El orden de pre-elegibilidad se dará en función de la comisión de administración, ocupando el primer lugar el proponente que ofrezca la menor comisión de administración y, los subsiguientes lugares, los demás proponentes en función de su comisión de administración hasta cubrir el monto de los recursos disponibles a entregar en administración (i.e. COP 11,6 billones).
En caso de que haya comisiones de administración idénticas, el criterio de desempate será el mayor monto de recursos ofertados. 2. La comisión que corresponda a la última oferta del orden de pre-elegibilidad se denominará Tasa de corte de la subasta y será utilizada como comisión de administración para la totalidad de los proponentes que resulten asignatarios PROPONENTES o PROPONENTES Conjuntos del contrato. 3.
Todas las ofertas económicas que contengan comisiones superiores a la Tasa de corte de la subasta serán elegibles. 4. En caso de que el monto disponible para administrar (i.e COP 11,6 billones) sea inferior al monto de recursos ofertados por los proponentes pre-elegibles de conformidad con lo señalado en el numeral 1 anterior, los recursos que se adjudicarán en administración a los proponentes se calcularán y asignarán de manera proporcional al monto por ellos ofertado.
ECOPETROL podrá, como resultado de la subasta, adjudicar al PROPONENTE o PROPONENTES Conjunto [sic] un monto inferior al ofertado” (negrilla del texto original). 2.5.1.2. En el acápite 8 relativo a la evaluación de propuestas y la asignación del contrato —en su versión modificada con la adenda 166— se especificó que: “Efectuada la subasta, el Comité Evaluador será el encargado de evaluar el cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en el presente documento por parte de cada una de las propuestas presentadas y de determinar con base en dicha evaluación, la elegibilidad y la admisibilidad de cada una.
Solamente se tendrán en cuenta para la asignación del Contrato aquellas propuestas que hayan participado en la subasta, que hayan quedado dentro de la Tasa de corte de Subasta, en los términos del capítulo 7 del presente documento y que posteriormente hayan sido declaradas elegibles y admisibles. […] Si después de realizada la subasta establecida en el Capítulo 7, no es posible adjudicar la totalidad de los recursos disponibles, Ecopetrol podrá ofrecer el remanente de recursos a los PROPONENTES o PROPONENTES Conjuntos que hubieran resultado elegibles y admisibles. […]” (negrilla del texto original, subrayado añadido). 2.5.1.3.
Finalmente, en el capítulo 10 de este documento, sobre la declaración de fallido del proceso de selección, se mencionó que: “Si después de realizada la subasta establecida en el Capítulo 7 ECOPETROL no logra adjudicar la totalidad de los recursos disponibles, el proceso de selección se declarará parcial o totalmente fallido. En este caso, ECOPETROL iniciará inmediatamente un nuevo proceso de selección para adjudicar los remanentes” (negrilla del texto original, subrayado añadido). 2.5.2.
La UT Old Mutual-Servitrust presentó propuesta67 para la administración de recursos por un monto de cuatro billones de pesos 66 Folios 75 a 84, cuaderno 2. 67 Folios 87 a 216, cuaderno 2. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 16 ($4’000.000’000.000) con una comisión del veinte por ciento (20%)68, presidida de la carta de presentación suscrita por su representante legal69, en la que manifestó: “Declaro bajo gravedad de juramento: 1.
Que el Proponente conoce y acepta que el Proceso de Selección y el Contrato se regula por el Manual de Contratación de Ecopetrol, el cual pude consultar a través de la página web de la empresa […] y acepto su contenido. 2. Que el proponente ha revisado cuidadosamente las especificaciones y condiciones del Pliego de Condiciones, aceptando todos los requisitos contenidos en este. 3.
Que el proponente conoce el objeto del Proceso de Selección y sus condiciones específicas, considerándolos en su totalidad en su propuesta. […]”. 2.5.3. A su vez, el manual de contratación de Ecopetrol70, que de acuerdo con lo anterior se aplicaba a este proceso de selección, preveía en su numeral 4.2.2.2.6 que “ECOPETROL declarará fallido el proceso de selección cuando de conformidad con los requisitos y factores establecidos en el Pliego de Condiciones y/o Términos de referencia, ninguna propuesta sea admisible y/o favorable”71, con lo cual, este documento se remite a las condiciones específicas de contratación referidas anteriormente72. 2.5.4.
Aparte, las condiciones genéricas de contratación, que junto con las específicas conformaban el denominado pliego de condiciones del proceso de selección núm. 5005708073, prescribía, de la misma manera, que “Ecopetrol podrá declarar fallido el PS cuando de conformidad con los requisitos y factores establecidos en los DPS, ninguna propuesta sea admisible y/o favorable”74, remitiendo así nuevamente a las condiciones específicas de contratación. Nota la Sala, por demás, que en este documento se especificaba que “en caso de que le fuere asignado el Contrato, dado el régimen jurídico contractual de Ecopetrol, el mismo se entiende perfeccionado en el momento de la comunicación de la asignación, y por ello se obliga a suscribirlo”. 2.5.5.
El 13 de junio de 2016, el comité evaluador del concurso abierto núm. 50057080 emitió informe75, en el que concluyó que los dos proponentes que se presentaron —Fiduciaria Bancolombia y la UT Old Mutual-Servitrust— cumplían con los requisitos del ofrecimiento económico, salvo en algunos aspectos subsanables, tras lo cual refirió que: 68 Folio 142, cuaderno 2. 69 Folios 80 y 90, cuaderno 2. 70 Folios 239 a 255, cuaderno 2; y 105 a 121, cuaderno 3. 71 Subrayado añadido. 72 Aptados. 2.5.1 a 2.5.1.3. 73 “CGC (CONDICIONES GENÉRICAS DE CONTRATACIÓN): Documento donde se describen las condiciones y requisitos mínimos generales del PS de Ecopetrol.
Las CGC junto con las CEC integran el pliego de condiciones o términos de referencia”. Folio 54, cuaderno 2. 74 Subrayado añadido. 75 Folios 221 a 224, cuaderno 2; 194 a 197, cuaderno 3. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 17 «[…] las propuestas presentadas por los oferentes Fiduciaria Bancolombia S.A. y Unión Temporal Old Mutual Servitrust GNB, en conjunto agregan la administración del 58% de la totalidad de los recursos que hacen parte de los PAPs [patrimonios autónomos pensionales] (COP 6.9 billones de un portafolio total por COP 11.8 billones).
Teniendo en cuenta el Capítulo 10 de las CEC que establece: “Si después de realizada la subasta establecida en el Capítulo 7 ECOPETROL no logra adjudicar la totalidad de los recursos disponibles, el proceso de selección se declarará parcial o totalmente fallido. En este caso, ECOPETROL iniciará inmediatamente un nuevo proceso de selección para adjudicar los remanentes”, el Comité Evaluador recomienda declarar totalmente fallido el Proceso de Selección No. 50057080 por razones que se exponen a continuación: - La normatividad aplicable a los PAPs establece que serán las sociedades fiduciarias y las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías las autorizadas para llevar a cabo la administración de los PAPs. - Dado que no se recibieron propuestas por el 100% de los recursos, realizar una adjudicación parcial implicaría la apertura de un nuevo proceso con condiciones diferentes para incentivar una mayor participación y poder adjudicar el 100% de los recursos.
En este caso, se generarían términos y condiciones diferentes entre los Administradores. Teniendo en cuenta lo anterior, se considera inconveniente una adjudicación parcial y se recomienda abrir un nuevo proceso de Contratación que permita la adjudicación de todos los recursos en las mismas condiciones para los eventuales administradores». 2.5.6.
El 13 de junio de 2016, el Gerente Corporativo de Tesorería (e), quien manifestó ser el funcionario autorizado de acuerdo con el manual de delegaciones de Ecopetrol, suscribió el acto en el que manifestó su decisión de declarar fallido el concurso abierto núm. 5005708076, de acuerdo con las razones expuestas en la recomendación del comité evaluador. 2.5.7.
En documento suscrito el 15 de junio de 201677, el representante de la UT Old-Mutual-Servitrust manifestó su inconformidad con la decisión de declarar fallido el concurso abierto núm. 50057080, argumentando que esta contrariaba el manual de contratación de Ecopetrol, así como las condiciones genéricas y específicas del concurso, y los principios de transparencia e igualdad, puesto que los sobres con las propuestas no deberían haber sido abiertos, sino que, al presentarse únicamente dos proponentes, el concurso debería haberse declarado fallido inmediatamente. 2.5.8.
Mediante comunicación del 17 de junio de 201678, Ecopetrol le respondió a UT Old Mutual-Servitrust que su decisión se ajustaba a lo previsto en el capítulo 10 de las condiciones específicas de contratación, las cuales prevalecían sobre las condiciones genéricas y el manual de contratación. Agregó que todos los fondos destinados al pago de pasivos 76 Folio 225, cuaderno 2. 77 Folios 230 a 233, cuaderno 2. 78 Folios 234 a 238, cuaderno 2.
Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 18 pensionales de Ecopetrol debían ser entregados en administración, a través de patrimonios autónomos pensionales, y que la adjudicación parcial de contratos con condiciones disímiles definidas en procesos diferentes de contratación podría traer consigo reclamaciones que la empresa quería evitar.
Además, dijo que no podía conocer el monto de los recursos a adjudicar en el concurso abierto núm. 50057080 antes de abrir los sobres con las propuestas económicas, razón por la cual procedió de esa manera. 2.5.9. En este proceso fueron decretados los testimonios de funcionarios de Old Mutual y de Ecopetrol, sin que las partes se opusieran a esta decisión79.
A la audiencia de pruebas en la que se practicaron sus testimonios asistieron todos ellos, salvo la señora Ayala Naranjo, cuya declaración fue desistida por la parte que pidió esta prueba80. 2.5.9.1. Álvaro Montero Agón declaró81 ser vicepresidente legal y de compliance de Old Mutual para Latinoamérica en la época de los hechos y cuando se desarrolló esta actuación. Tras hacer un recuento de los hechos de la demanda, dijo que: (i) en el proceso de selección adelantado posteriormente, en el que Old Mutual también participó, fue incrementado el monto de las comisiones fija y de administración que serían pagadas, pero se redujo la comisión de desempeño, fueron modificados los mínimos de los recursos a administrar, que pasaron de dos billones a un billón y medio de pesos, y fue modificada la redacción de la previsión de las condiciones específicas de contratación sobre la declaración de fallida del proceso de selección;
(ii) al conocerse las condiciones económicas de su primera oferta, Old Mutual estaba en desventaja frente a los demás proponentes que acudieron al segundo proceso de selección, quienes presentaron ofertas con una comisión muy inferior en la segunda subasta que se adelantó; y (iii) que la adjudicación de la administración de patrimonios autónomos pensionales, en dos procesos de selección independientes, “de pronto le hubiera generado algunas cargas operativas a Ecopetrol, porque tendría distintos administradores, pero no consideramos que eso imposibilitaba en sí misma la adjudicación”. 2.5.9.2.
Claudia Patricia Corchuelo Bernal dijo82 tener relación con Old Mutual, desde 2016, como abogada externa de la firma inicialmente, y, luego, como parte de la vicepresidencia legal. Expuso su opinión sobre las condiciones del concurso abierto en cuestión y sobre la forma en la que usualmente funciona el mecanismo de subasta holandesa en este tipo de procesos, de acuerdo con los cuales debería habérsele adjudicado la administración del patrimonio autónomo pensional correspondiente a su oferta. 79 Folio 238, cuaderno 1. 80 Folios 261 y 262, cuaderno 2. 81 CD a folio 264, cuaderno 1, 00:08:30 a 01:17:15. 82 CD a folio 264, cuaderno 1, 01:17:35 a 01:40:10.
Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 19 2.5.9.3. José Manuel Ordoñez Simmons refirió83 que trabajaba para Old Mutual desde septiembre de 2014 y que, para la fecha de los hechos, era gerente financiero de la compañía, por lo que participó en el proceso de selección en cuestión en la estructuración de la viabilidad y rentabilidad del negocio, para definir así las condiciones de la oferta económica.
El señor Ordoñez Simmons hizo una exposición sobre la conformación y los negocios que realiza la empresa, y su parecer sobre las condiciones del proceso de selección en cuestión, luego de lo cual refirió que: (i) en su opinión, Ecopetrol varió las condiciones en el proceso de selección que adelantó posteriormente, con el propósito de atraer más oferentes, puesto que, al incrementar la comisión fija, estos asumirían un riesgo menor, debido a que esta comisión, a diferencia de la variable, no dependía de la volatilidad del mercado;
(ii) esta variación, sin embargo, no tenía unos efectos económicos significativos para Ecopetrol, ya que la disminución de la comisión variable se compensaba el incremento de la comisión fija y, “de cierta manera”, con ello mejoraban también las condiciones para los oferentes, por lo que Old Mutual decidió mejorar su oferta, pero solo pudo bajarla hasta el 0,185%;
(iii) pero, de esa forma, se habría conocido en el mercado la estrategia de Old Mutual, ya que los precios de las dos ofertas presentadas inicialmente fueron publicados y, en estos procesos, los competidores plantean su estrategia de precios de acuerdo con lo que creen que el otro está pensando (teoría de juegos), razón por la cual, al conocer lo que efectivamente piensan y su margen de maniobra, su competidores tenían una ventaja;
(iv) desconocía la forma en la que esta misma circunstancia habría incidido sobre la estrategia de su competidor en el primer proceso (Bancolombia) y que, pese a que los competidores en el segundo proceso podían suponer que Old Mutual variaría su propuesta, estos ya sabían que su oferta estaba muy ajustada a sus costes, lo que habría “sabido leer” Bancolombia, la cual, por su tamaño, tenía unas economías de escala que le permitían disminuir su comisión. 2.5.9.4.
Fernando Alexander Suárez Tello manifestó84 ser ingeniero industrial, jefe del departamento corporativo de riesgos financieros de Ecopetrol, en el momento en que declaró, y haber sido el funcionario autorizado para el proceso de contratación en cuestión, como encargado de la división de tesorería. En razón a ello, participó en todas las etapas del proceso de selección, desde la estructuración hasta el momento en el que fueron firmados los contratos con los que concluyó. A los interrogantes formulados en la audiencia, respondió que: (i) redactó, a petición de los abogados de Ecopetrol a cargo de este proceso, el documento denominado “testimonio escrito”, allegado al expediente85;
(ii) declaró fallido el proceso de selección en comento, según las reglas predefinidas, atendiendo a lo recomendado por el comité evaluador, el cual, de acuerdo con 83 CD a folio 264, cuaderno 1, 01:40:40 a 02:32:00. 84 CD a folio 264, cuaderno 1, 02:34:00 a 04:09:20. 85 Folios 260 a 262, cuaderno 3. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 20 la experiencia de sus miembros, busca el beneficio de la compañía y de los pensionados;
(iii) el mercado había mostrado que el proceso no tenía el atractivo económico suficiente para que se produjera la adjudicación total, por lo que buscaron mejorar el esquema de remuneración, para que pudiera ser adjudicado totalmente dentro del pequeño grupo de posibles adjudicatarios que la ley les permite; (iv) con ese propósito, en el segundo proceso de contratación buscaron cubrir los costos fijos de administración, incrementando el componente fijo de la comisión, pues en los procesos anteriores, en los que no había una comisión fija, habían pasado años en los que los administradores de los patrimonios autónomos no habían recibido remuneración alguna;
(v) al mejorar las condiciones para la adjudicación del patrimonio autónomo pensional remanente en el segundo proceso que hubo de adelantarse, los adjudicatarios del primer proceso habrían pedido que les dieran la misma remuneración por el mismo trabajo; (vi) este proceder fue exitoso, puesto que recibieron ofertas por más treinta billones de pesos, con unas comisiones totales mucho menores a las del primer proceso;
(vii) dichas condiciones no fueron previstas en el primer proceso, porque se trataba de un esquema innovador para el manejo de los recursos pensionales en Colombia, en el que es necesario leer las señales del mercado; (viii) si bien, para el primer proceso, habían estimado un punto medio de las comisiones de administración, de acuerdo con la información publicada por la Superintendencia Financiera, en el segundo proceso ya conocían las condiciones concretas del mercado, en función de las cuales fijaron las segundas condiciones;
(ix) en todo caso, no era fácil determinar certeramente el monto de la comisión fija con la que se cubrirían los costos de administración de los patrimonios autónomos, por ser este el “secreto” de cada compañía; (x) el riesgo de participar en el primer proceso era, justamente, que el mercado conociera su oferta, pero la estrategia posterior también podría dar unos resultados positivos para los oferentes;
(xi) en un proceso de contratación realizado anteriormente, habían realizado dos adjudicaciones parciales en dos procesos diferentes, pero en el segundo solo habían adjudicado cerca del 20% de los recursos, así que el mercado no había dado la señal de que las condiciones definidas en concurso que entonces se había adelantado no eran favorables;
(xii) dijo desconocer en qué consistía el principio de planeación, pero aclaró que para estructurar el proceso de selección tuvieron conversaciones con el sector fiduciario, con fondos de pensiones, revisaron las experiencias internacionales y la información pública referida anteriormente; y (xiii) que Bancolombia, quien también participó en el primer procesó, entendió que las condiciones de la segunda subasta eran diferentes, varió su estrategia y consiguió ser uno de los adjudicatarios en ese segundo proceso, lo cual hubiera podido hacer también Old Mutual. 2.5.9.5.
Willington Lizardo Gómez Prada dijo86 haber formado parte del comité evaluador del proceso de contratación, como líder que era entonces del grupo de contabilidad de Ecopetrol, en el que, refirió: (i) adoptaron la 86 CD a folio 264, cuaderno 1, 04:13:00 a 04:29:30. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 21 decisión de recomendar que se declarara fallida la totalidad del proceso, tomando en consideración que, pese al alto monto del patrimonio a administrar, no habían captado la atención del mercado, y que la disparidad que habría entre los administradores elegidos posteriormente generaría conflictos con los contratistas, por los diferentes montos de las comisiones, además de aumentar la carga administrativa de la empresa;
(ii) no existía una matriz de decisión, cuya definición no era posible, por lo que los miembros del comité deliberaban para determinar, de acuerdo con sus competencias profesionales y las reglas del proceso de selección, lo que era más favorable para Ecopetrol; y (iii) que al asignar todos los recursos de los patrimonios autónomos pensionales en el segundo proceso se generaron unos menores costos de administración para Ecopetrol.
Aclaró, además, que él redactó en su computador el documento titulado “testimonio escrito” que fue allegado al expediente, y que no participó en la estructuración del proceso de selección en cuestión, ni en el comité de evaluación del segundo proceso de selección puesto que estuvo incapacitado por tres (3) meses. 2.5.9.6. Lina María Contreras Mora declaró87 ser la gerente encargada de finanzas corporativas y relación con el inversionista para la época de los hechos, puesto que la titular del cargo gozaba de una licencia por maternidad; cargo en virtud del cual formó parte del comité de evaluación de ambos procesos.
A las preguntas formuladas en la audiencia, contestó que: (i) para recomendar que el proceso se declara totalmente fallido, tomaron en consideración que, al no tener ofertas por la totalidad de los recursos, el mercado les envió una señal de que debían realizarse cambios, en los documentos del proceso se preveía que Ecopetrol tenía la facultad de declararlo fallido total o parcialmente, y que la adjudicación de recursos en procesos diferentes generaría circunstancias inequitativas, riesgos para los empleados de Ecopetrol y retos en gestión de los fondos pensionales;
(ii) no se había establecido un porcentaje específico a partir del cual el procedimiento debiera declararse totalmente fallido, como ocurre usualmente en los procesos de selección por subasta holandesa; (iii) pero del éxito del segundo procedimiento, con la consiguiente disminución de los costos de administración derivada de la competencia que se dio entre los proponentes, se puede inferir que adoptaron la decisión adecuada y más favorable para los pensionados de la empresa;
(iv) en todo caso, cada uno de estos procesos son distintos, por lo cual no cabría afirmar que el primero sirvió como insumo del segundo. Aclaró que el documento denominado “testimonio escrito” que Ecopetrol allegó al expediente fue elaborado y suscrito por ella misma, y que Old Mutual tuvo la oportunidad de participar en el segundo procese de selección para la administración de los patrimonios autónomos pensionales. 2.5.9.7.
La demandada desistió del testimonio de José Vicente Velazco Melo88, sin objeción de la parte demandante ni del Ministerio Público. 87 CD a folio 264, cuaderno 1, 04:49:40 a 05:19:00. 88 CD a folio 264, cuaderno 1, 04:10:10 a 4:10:11. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 22 2.5.9.8.
Los testimonios practicados en este proceso, resumidos anteriormente, son sospechosos porque, al provenir de empleados y funcionarios de los extremos de este litigio, su imparcialidad se encuentra comprometida, razón por la cual sus declaraciones no deben descartarse de tajo, pero sí analizarse con mayor rigurosidad89, de acuerdo con las circunstancias de cada caso90.
En este asunto, la Sala encuentra que los testimonios practicados tienen eficacia probatoria, puesto que fueron rendidos por sujetos que tuvieron contacto directo con los hechos que refirieron; emplearon un lenguaje y expresiones espontáneas; hicieron referencia minuciosa a los hechos sobre los que fueron interrogados de forma extensa y rigurosa, sin mostrar contradicciones internas ni externas en el contenido de la declaración; no se mostraron dubitativos al contestar los múltiples cuestionamientos formulados; coinciden con los documentos denominados “testimonios escritos”91, que fueron allegados al expediente; y, pese a provenir de personas vinculadas a las partes en pugna, su contenido no es opuesto, salvo en la interpretación que le dan a los documentos precontractuales.
Al punto, resulta oportuno recordar que las pruebas son practicadas con el objeto de acreditar hechos92, no puntos de derecho, salvo la costumbre mercantil y las normas extranjeras o que no tengan alcance nacional, cuya acreditación tiene una tarifa legal93. En consecuencia, las opiniones de los testigos sobre la interpretación de las condiciones del proceso de selección serán apreciadas, sólo en cuanto en ellas den cuenta de la forma como interpretaron en su momento la normativa, pero en modo alguno sustraen al juez de la labor hermenéutica que le concierne sobre las fuentes formales con las que ha de resolver la litis. 2.6.
Pues bien, de acuerdo con las condiciones determinadas por Ecopetrol y aceptadas por la UT Old Mutual-Servitrust, para conducir el concurso abierto núm. 50057080, es claro que la empresa convocante tenía la facultad de declarar totalmente fallido el proceso de selección, después de que se efectuara la subasta, 89 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 11 de noviembre de 2020, exp. 50668;
Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2021, exp. 45830; y sentencia de 24 de septiembre de 2021, exp. 65987; sentencia de 19 de marzo de 2021, exp. 51357, entre otras. 90 CGP. “Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. || La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 91 Folios 260 a 291, cuaderno 3. 92 CGP. “Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. […]” (subrayado añadido). 93 CGP. “Artículo 177.
Prueba de las normas jurídicas. El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte. […] Artículo 179. Prueba de la costumbre mercantil. La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán: || 1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio. || 2.
Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo. || 3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija. […]” Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 23 en caso de que las ofertas presentadas no cubrieran el monto total del patrimonio autónomo pensional a administrar, el cual ascendía a 11,6 billones de pesos.
En el capítulo 10 de las condiciones específicas de contratación del concurso núm. 5005708094 ―a las que remitían tanto el manual como las condiciones genéricas de contratación95― se especificó que, si no se lograban adjudicar todos los recursos disponibles, “el proceso de selección se declarará parcial o totalmente fallido”. Así, al prever las dos posibilidades alternativas de declaración fallida parcial o total del concurso, cuando no se presentaran ofertas que cubrieran la totalidad de los fondos pensionales, se concluye que la decisión de declarar fallido totalmente el concurso abierto núm. 50057080, en este caso, se ajustaba a lo previsto en las condiciones de este proceso de selección, que la UT Old Mutual-Servitrust declaró conocer y aceptar, porque las ofertas allegadas cubrían únicamente 6,9 de los 11,6 billones de pesos disponibles96.
No cabe afirmar, pues, que al declarar fallido este concurso con base en las reglas previstas en el capítulo10 de las condiciones específicas de contratación, Ecopetrol hubiera concebido una regla sorpresiva97, ni que se apartara de sus propios actos, ni que menoscabara las expectativas legítimas de la UT Old Mutual. Además, de acuerdo con las reglas de la evaluación y asignación del contrato98, en concordancia con las reglas de la subasta99 definidas en las condiciones específicas de contratación, una vez efectuada la subasta, en la que se abrían las ofertas económicas de los proponentes, la directriz a aplicar en tal circunstancia era la siguiente: “Ecopetrol podrá ofrecer el remanente de recursos a los PROPONENTES o PROPONENTES Conjuntos que hubieran resultado elegibles y admisibles”, en caso de que no fuera posible adjudicar la totalidad de los recursos disponibles.
Así, al especificar que Ecopetrol “podía” asignar la administración parcial del patrimonio autónomo pensional, se entiende que, de acuerdo con el habla común, esta se reservaba una expedita facultad o potencia de hacer algo100, para el caso, proceder a la adjudicación parcial de los contratos en ciernes. No revela dicha fórmula una obligación de proceder así, previa adjudicación parcial de la administración del patrimonio autónomo pensional en caso de que las ofertas presentadas no lo abarcaran totalmente. 27.
Este proceder de Ecopetrol se muestra razonable, bajo las circunstancias de este procedimiento de contratación, en el que fue empleado un esquema innovador para la gestión de recursos pensionales, que se hizo necesario debido a que en el pasado los administradores no consiguieron cubrir sus costos fijos de administración101, como lo explicaron de forma coherente, en este proceso, los funcionarios de la 94 Aptado. 2.5.1.3. 95 Aptados. 2.5.4 y 2.5.5. 96 Aptados. 2.5.5 y 2.5.6. 97 Aptado. 1.3.3. 98 Aptado. 2.5.1.2. 99 Aptado. 2.5.1.1. 100 “Poder || Del lat. vulg. *potēre, creado sobre ciertas formas del verbo lat. posse 'poder1', como potes 'puedes', potĕram 'podía', potuisti 'pudiste', etc. || 1. tr.
Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo. […]”. RAE. Diccionario de la Lengua Española, Edición del Tricentenario, 2023. 101 Aptado. 2.5.9.4. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 24 entidad. Para su estructuración, los funcionarios de Ecopetrol acudieron, en primer lugar, a la información disponible en la Superintendencia Financiera, con base en la cual estimaron unas comisiones de administración; información que, sin embargo, no permitía determinar con certeza su monto óptimo, puesto que las administradoras se reservan la información sobre sus costos fijos de administración, para competir en el mercado102, lo que refirieron asimismo los empleados de Old Mutual103.
Bajo estas circunstancias, se muestra razonable que la decisión de Ecopetrol de contratar, o no, con los oferentes que acudieron al primer proceso de contratación, fuera adoptada después de conocer con certeza si la remuneración fijada con base en la magra información disponible era atractiva para los agentes del mercado, circunstancia que solo podía conocer después de fueran abiertas las ofertas presentadas en la subasta.
Así, como lo declararon al unísono los testigos que declararon en este proceso104, procedió Ecopetrol, incrementando la tasa fija y disminuyendo la tasa variable, con lo que consiguieron atraer a un mayor sector del mercado y adjudicar la totalidad de los recursos, circunstancia que, como lo reconoció el empleado de Old Mutual que estructuró su oferta, no tenía unos efectos económicos significativos para Ecopetrol y, “de cierta manera mejoraba también las condiciones para los oferentes105.
Si bien, Ecopetrol fue escueto al expresar las razones por las cuales resolvió declarar absolutamente fallido el concurso núm. 50057080, estas se muestran razonables, además de inteligibles para la UT Old Mutual-Servitrust. El funcionario autorizado de Ecopetrol adoptó esta decisión con fundamento en la recomendación del comité de evaluación, el cual refirió que la asignación parcial de los recursos implicaría el desarrollo de un nuevo proceso de selección con condiciones diferentes para asignar la totalidad de los recursos, generándose así diferencias económicas entre los administradores de los patrimonios autónomos106, lo cual podría traer reclamaciones de algunos de los administradores que la empresa quería evitar107.
Así, Ecopetrol conjuró asimismo el riesgo de conflictos futuros entre los administradores de los fondos con condiciones disímiles ―con los costos de transacción que ello supone―, y redujo los costos de administración108; circunstancia que resultaba comprensible para el vicepresidente legal y de compliance de Old Mutual, quien entendía que la adjudicación de la administración de recursos pensionales en dos procesos de contratación diferentes podía generar cargas operativas en el ente contratante109.
En este orden de ideas, no resulta válido afirmar que la decisión de declarar totalmente fallido el concurso núm. 50057080 haya sido caprichosa, arbitraria ni contraria al deber de información precontractual, de acuerdo con las circunstancias concretas del caso y las condiciones profesionales de quienes participaron en este 102 Ibidem. 103 Aptados. 2.5.9.1 y 2.5.9.3. 104 Aptados. 2.5.9.1, 2.5.9.3 y 2.5.9.4. 105 Aptado. 2.5.9.3. 106 Aptados. 2.5. y 2.5.6. 107 Aptado. 2.5.8. 108 Aptados. 2.5.9.4, 2.5.9.5 y 2.5.9.6. 109 Aptado. 2.5.9.1.
Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 25 proceso de selección, quienes pudieron comprender la racionalidad de la decisión adoptada por el ente demandado. 28. No pasa por alto la Sala, por demás, que la participación de una institución administradora de recursos pensionales en el proceso que hubo de declararse fallido no era un hecho que determinara, per se, su fracaso en el segundo proceso de contratación. Si así fuera, la Fiduciaria Bancolombia, quien también participó en el primer proceso, no habría conseguido la adjudicación de un contrato para la administración de recursos pensionales en el segundo proceso, como lo expresaron los testigos en este contencioso110.
El éxito de un agente del mercado en los sendos procedimientos de contratación que fueron adelantados no dependía únicamente de que los demás agentes conocieran su primera oferta, sino de la estrategia que adoptaran con base en los resultados del proceso fallido; estrategia que, en el caso de la Fiduciaria Bancolombia, se develó idónea. 29.
Finalmente, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con las reglas del concurso abierto núm. 50057080, en este no se planteó una policitación, en sentido estricto, sino una invitación a presentar ofertas para la eventual suscripción de un contrato111, el cual no llegó a perfeccionarse112, puesto que este no fue asignado a la UT Old Mutual-Servitrust ni, menos aún, Ecopetrol le comunicó tal asignación a la entidad financiera. 30.
En este orden de ideas, se impone una respuesta afirmativa al segundo problema jurídico planteado en esta instancia, con la consiguiente revocación del fallo estimatorio apelado, puesto que no se configuraron los presupuestos de la responsabilidad precontractual aplicables a la formación del negocio jurídico en ciernes; circunstancia que hace innecesario adentrarse en el estudio de los cargos subsiguientes de la apelación113, con los cuales se rebatían las consecuencias patrimoniales de la responsabilidad que, de acuerdo con el fallo de primera instancia, se configurarían.
III. COSTAS Como el proceso se desarrolló en vigencia del Código General del Proceso (“CGP”), es decir, luego del 1° de enero de 2014, la condena en costas será tratada bajo sus reglas, conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1887114 y la jurisprudencia unificada de esta Corporación115. De acuerdo con los artículos 365.1 y 366 el CGP, se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de 110 Aptados. 2.5.9.3 y 2.5.9.4. 111 Aptado. 2.5.1. 112 Aptado. 2.5.4. 113 Aptados. 1.4.10 a 1.4.13. 114 “Artículo 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]”. 115 CONSEJO DE ESTADO.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de junio de 2014. Rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299). Radicado: 25000-23-36-000-2016-02440-01 (66224) Demandante Old Mutual Fiduciaria S.A. 26 apelación, y estas serán liquidadas por la secretaría del juzgador de conocimiento en primera instancia, incluyendo las agencias en derecho que fije el juez, conforme a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
En consecuencia, la parte demandada será condenado en costas y, tendiendo a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el ente demandado, en este proceso, la Sala fijará unas agencias en derecho de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la fecha de esta sentencia, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado William Barrera Muñoz.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en costas a Old Mutual Sociedad Fiduciaria S.A., con unas agencias en derecho de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de esta sentencia. Cuarto: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF