11001031500020220211801 — Consejo de Estado

Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 Demandante: ANTONIO RODRÍGUEZ ROJAS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Reparación directa por error en diagnóstico médico – Revoca improcedencia y niega SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 26 de mayo de 2022, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El 7 de abril de 2021, el señor Antonio Rodríguez Rojas, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Sexto (6º) Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y a los principios de confianza legítima y de buena fe, los cuales consideró vulnerados con la expedición de las sentencias de 30 de agosto de 2019 y 22 de septiembre de 2021, que negaron, en primera y segunda instancia respectivamente, las pretensiones del medio de control de reparación directa No. 47001-33-33-006- 2014-00121-01, que interpuso contra la Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional, la Clínica La Milagrosa S.A., la Clínica General del Norte S.A. e Imágenes del Norte S.A. 1.2.

Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.-) Ordenar a las accionadas, expedir dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del fallo de tutela, decisión judicial inicial mediante la cual ordenan dejar sin efecto jurídico alguno, las sentencias que dictaron con fecha 30 de agosto del 2019 en primera instancia y en segunda instancia la de fecha 22 de septiembre de 2021 notificada en estado electrónico el 5 de noviembre del mismo año, dentro del proceso ordinario referenciado, con manifestación de que las mismas quedan sin efectuó jurídico alguno y no se pueden aplicar y por lo tanto se dicten nuevas sentencias, decisión que deben notificar de la manera más rápida posible al JUEZ SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTA MARTA (Magdalena).

Y al tribunal contencioso administrativo del magdalena. Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.-) Que se expida nueva providencia judicial dentro de un plazo no mayor a los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia de tutela, en la cual valoren en debida forma las pruebas arrimadas al proceso y en especial, la Historia Clínica del suscrito. 3.- Apliquen lo que realmente indica la resolución No 2003 de 2014, expedido por el ministerio de salud y protección social, por medio del cual reglamenta los mecanismos para los servicios de habilitación que cuente con radiología e imágenes diagnósticas.

Esto con base al estudio de DOOPLER VENOSO que me fue realizado de fecha 29 de febrero de 2012 en la clínica imágenes del norte perteneciente a la sociedad casa principal organización clínica general del norte, estudio este que me lo realizó la tecnóloga OMAIRA HERNANDEZ IGIRIO identificada con la cédula de ciudadanía No 57.416.103, run No 07112, quien luego de realizar el estudio, dictaminó el resultado del mismo de la siguiente manera: (…)”.

(Negritas del texto original y SIC a toda la cita). 1.3. Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo:  El señor Antonio Rodríguez Rojas instauró medio de control de reparación directa contra la Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional, la Clínica La Milagrosa S.A., la Clínica General del Norte S.A. e Imágenes del Norte S.A., por los perjuicios causados con ocasión de un diagnóstico médico erróneo de trombosis venosa profunda de gemelares mediales en su pierna izquierda por parte de una tecnóloga y no de un médico especialista el 29 de febrero de 2012, “siendo tratado -innecesariamente- con medicamentos como WARFARINA y la ENOXAPARINA”, los cuales son anticoagulantes que traen consigo efectos secundarios adversos a su salud.  El 30 de agosto de 2019, el Juzgado Sexto (6º) Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta negó las pretensiones de la demanda, bajo el presupuesto de que si bien el diagnóstico no le correspondía emitirlo a quien realiza la ecografía Doppler1, el daño no tenía el carácter de antijurídico, ya que (i) según la historia clínica, el paciente ya venía consumiendo anticoagulantes desde el año 2010, por episodios de trombosis venosa profunda (TVP), además de que (ii) según la lex artis, la prescripción de los medicamentos enoxaprina y warfarina era indispensable para salvaguardar la vida del actor.  Agregó que (iii) los diagnósticos posteriores en los cuales no se evidenciaba el trombo inicialmente advertido, no desvirtuaban la valoración principal o permitían catalogarla como errada, porque según las declaraciones de tres doctores2, dos de los cuales se recepcionaron en calidad de testigos técnicos, “una vez iniciado el tratamiento con anticoagulantes es probable que el trombo desaparezca en un margen de 1 a 8 semanas, toda vez que ello es el propósito del tratamiento”. 1 Según la Resolución 1043 de 2006 expedida por el Ministerio de Salud y Proyección Social. 2 “Doctores Luis Alberto Orozco Galindo, Luis Jorge Lafurie Miranda, Edwar Carlos Lozano Herrera y Enzo francisco Francisco Gil Covilla, los dos últimos en calidad de testigos técnicos especialistas en CIRUGIA CARDIOVACULARVASCULAR” (SIC a toda la cita).

Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Precisó que, “de acuerdo a la historia clínica aportada al plenario por el señor ANTONIO RODRÍGUEZ ROJAS, al rendir su testimonio, correspondiente a los años 2014 a 2017 (Fl.69-479), da cuenta que el actor nuevamente presentó trombo pero esta vez en su pierna derecha y, en consecuencia, le fue prescrito de por vida los anticuagulantes enoxaprina y warfarina; situación que a su vez resulta coherente con el diagnóstico realizado por los galenos de forma primigenia, toda (sic) que la TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA es usual que se presente nuevamente en los pacientes; conforme al dicho de los especialistas y testigos decretados (…)”  El 22 de septiembre de 2021, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió confirmar el fallo del juzgado, al considerar que tampoco vizoraba que el daño era antijurídico, comoquiera que, “antes y después del 29 de febrero de 2012, el señor registra como antecedentes médicos el de trombosis venosa profunda, razón por la cual eran suministrados anticoagulantes, entre ellos la warfarina” (Énfasis del texto original).  Precisó que “aunque la parte demandante intentó demostrar el daño antijurídico causado con las apreciaciones médicas del especialista, Eduardo Antonio Name Dau, para la Colegiatura esto no se logró, como quiera que no se verificó con su concepto profesional que en efecto se haya modificado o alterado de manera negativa, fáctica o material un derecho, bien o interés legítimo personal y cierto al señor Antonio Rodríguez Rojas”.

Máxime, cuando en las conclusiones del documento aportado por el mencionado médico, “no se hace referencia en ningún momento al estado de salud del demandante luego del supuesto error que pretende imputarle a las demandadas”.  La sentencia que puso fin al proceso de reparación directa fue notificada el 5 de noviembre de 2021 y la presente acción de tutela se radicó el 7 de abril de 2022. 1.4.

Fundamentos de la solicitud En el sub examine el accionante considera que se le vulneraron sus derechos fundamentales, porque se configuran los defectos fáctico y procedimental absoluto, ya que no se realizó una debida valoración de las pruebas, en particular de (i) la historia clínica, porque no era cierto que desde el año 2010 padeciera de trombosis o que viniera consumiendo anticoagulantes, lo que a su vez fue reiterado, a su juicio de manera errónea, en la declaración del médico Luis Alberto Orozco Galindo, y (ii) “la declaración del médico EDUARDO NAME DAU, quien afirmó en su declaración, que el procedimiento fue con base al resultado de estudio doopler venoso que le hicieron al paciente y que lo escrito en el informe rendido por la tecnóloga, permitieron se ordenara el consumo del medicamento de anticoagulante”.

Agregó que se debe aplicar la Resolución No. 2003 de 2014, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio del cual se reglamenta los mecanismos para los servicios de habilitación que cuente con radiología e imágenes diagnósticas. Precisó que las autoridades accionadas fueron inducidas “en error judicial por parte del médico LUIS OROZCO GALINDO, quien afirmó que yo padecía de trombosis venosa profunda de tiempos atrás y que era medicado con anticoagulante desde el año 2010, cosa que nunca ha sucedido y así lo determina mi historia clínica”.

Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que se presentó un “Defecto Procedimental absoluto (…) por cuanto se desconocieron los precedentes Jurisprudenciales del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, de la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL.” Finalmente solicitó: “c) Oficiar a la clínica la milagrosa con el fin de solicitar la historia clínica completa del suscrito ANTONIO RODRIGUEZ ROJAS, en especial desde antes del año 2010, para determinar si es cierto o no que yo venía padeciendo de trombosis venosa profunda y que venía consumiendo anticoagulantes. d) Oficiar al dispensario médico del batallón córdoba de la ciudad de santa marta, con el fin de que se expida copia de la historia clínica que se encuentre en ese dispensario a nombre del suscrito ANTONIO RODRIGUEZ ROJAS, con el fin de verificar si efectivamente padecía o no de trombosis venosa profunda y que consumía anticoagulante desde antes del año 2010.” (Sic para la cita). 1.5.

Trámite de la acción Mediante auto de 20 de abril de 2022, el ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar al tutelante, al Tribunal Administrativo del Magdalena y al Juzgado Sexto (6º) Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta. Asimismo, dispuso vincular, como terceros con interés en las resultas del proceso a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a la Clínica la Milagrosa S.A., a la Organización Clínica General del Norte S.A., a Imágenes del Norte S.A., (demandados en el proceso ordinario) y a Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., (sociedad que fue llamada en garantía en el proceso ordinario).

En la mencionada providencia no se hizo alusión a la solicitud probatoria enunciada en el capítulo 1.4 de este fallo, y el accionante guardó silencio al respecto. 1.6. Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. El Tribunal Administrativo del Magdalena, por intermedio de la ponente de la decision controvertida, expresó que la Sala de la cual es integrante no vulneró derecho fundamental alguno, toda vez que con la sentencia de segunda instancia se estableció que “el demandante no pudo acreditar que las patologías que actualmente -padece- deriven del consumo innecesario de los medicamentos prescritos con ocasión del error de diagnóstico alegado”.

Asimismo, “se tiene que, tal como lo expuso el a-quo, el Tribunal no pudo concluir la existencia de un daño de connotación antijurídica, pues el actor siguió las órdenes médicas con el fin de procurar el cuidado de su salud, decidiendo optar por el consumo de los medicamentos citados antes, durante y después de la ocurrencia del hecho dañoso, a pesar de las contraindicaciones que éstos describían en su presentación”. 1.6.2.

El Juzgado Sexto (6º) Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, a través del juez instructor, solicitó declarar improcedente o en su defecto negar la solicitud de amparo, ya que la sentencia de primera instancia fue Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedida de conformidad con el material probatorio aportado al expediente, sin que se pueda usar la acción de tutela como una tercera instancia. Precisó que no se cumplen con los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad, “como quiera que esta agencia judicial no ha desconocido derechos de raigambre constitucional del extremo activo”. 1.6.3.

La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por conducto de la coordinadora del grupo contencioso constitucional de esa dependencia, manifestó que el mecanismo de la referencia es improcedente, dado que el actor incumplió con el deber de señalar con claridad los defectos en los que incurrieron las accionadas. Puntualizó que el demandante pretende revivir la discusión probatoria y el análisis jurídico efectuado en el proceso ordinario, máxime, si se tiene en cuenta que “la judicatura respetó el debido proceso y profirió su decisión valorando el material probatorio aportado al proceso y decidiendo de conformidad con las normas vigentes aplicables al caso concreto, por ende lo que se vislumbra la inconformidad del accionante ante las negativas a sus pretensiones”.

Añadió que en este caso se debe declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque “la Institución Militar no está obligada a asumir facultades ni responsabilidades que estén por fuera de las competencias funcionales que le asisten, como tampoco se le puede endilgar atribuciones que vayan en contra vía de la normativa constitucional y legal vigente, por no vulnerar las Fuerzas Militares el derecho al debido proceso del hoy tutelante ANTONIO RODRÍGUEZ ROJAS”. 1.6.4.

La Clínica General del Norte S.A y la Clínica La Milagrosa S.A., mediante la misma apoderada, requirieron que se declarara la improcedencia o se negaran las pretensiones de la acción, puesto que “NO se cumplen ninguno de los rigurosos requisitos para que proceda la acción de tutela”, además de que en el proceso contencioso se probó que el accionante tuvo cuadros “a repetición de TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA en los años 2.010, 2.012, 2.013, 2.015, 2.016, 2.017, Por lo que esta más que demostrado que los medicamentes anticoagulantes WARFARINA y ENOXOPARINA eran los indicados”.

Expuso que el “apoderado del señor ANTONIO RODRIGEZ ROJAS dentro de la instancia del proceso de PRIMERA Y SEGUNADA INSTANCIA NO probo que el uso de los medicamentas WARFARINA y ENOXOPARINA indicados para tratar la TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA le hubiere producido las patologías que manifiesta padecer relatados dentro de la demanda de Reparación directa y la hoy demanda de TUTELA, donde solo se limita a enunciarlo y no probarlo, no cumplió con el deber y su carga de la prueba DEL ONUS PROBANDI INCUMBIT ACTORIS Significa que “la carga de la prueba está en el demandante” era su trabajo probar el hecho determinado”.

Agregó que en ningún momento se alegó o tachó de falsa las historias clínicas que sirvieron de sustento a las autoridades accionadas para proferir las sentencias que le negaron las pretensiones al actor. 1.7. Fallo impugnado Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante sentencia de 26 de mayo de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción, al considerar que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, “ya que la parte accionante acude a este mecanismo constitucional con el fin de exponer su inconformidad con la decisión judicial cuestionada que le resultó desfavorable; olvidando que el propósito de la acción tutela no es prolongar la discusión que se presentó y se definió por el juez natural en el respectivo medio de control, ni tampoco erigirse como una instancia adicional en la que se vuelvan a presentar argumentos que en su momento se pusieron en conocimiento del juez natural y frente a los que tuvo la oportunidad de pronunciarse”. 1.8.

Impugnación3 El accionante solicitó revocar el fallo de primera instancia, al no compartir los argumentos del a quo constitucional, para lo cual, reiteró lo expuesto en el escrito inicial, esto es, que se presentó una indebida valoración probatoria, porque no es cierto que él consumiera “el medicamento WARFARINA – ENOXAPARINA desde el 2010, es decir antes de haberme diagnosticado trombosis venosa profunda en gemelares inferiores los medicamentos”.

Asimismo, solicitó oficiar “a la clínica la milagrosa para que allegue a su despacho la historia clínica existente del suscrito desde el primero de enero de 2010 hasta el año 2015, con el fin de verificar si efectivamente yo venía consumiendo WARFARINA ENOXAPARINA”. Precisó que el juez de primer grado “decidió declarar improcedente la acción de tutela, muy a pesar de existir una violación al debido proceso y un error judicial, ya que con esta declaración permitió se cometiera el error judicial, pues no verificaron si era cierto o no con la historia clínica, muy a pesar de existir en el expediente, pero si estaban dudoso sobre esto, lo más factible era solicitarla a la clínica la milagrosa y salir de dudas”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 26 de mayo de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestiones previas 2.2.1. La Sala advierte que, si bien el a quo guardó silencio en cuanto a la solicitud de desvinculación de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, este requerimiento será negado, porque esa entidad fue llamada como tercero con interés en las resultas del proceso y no como demandada, comoquiera que, contra esta, y otras más, se dirigió la demanda contenciosa. 3 El fallo fue notificado el 2 de junio de 2022 y la impugnación se entiende que presentó el 7 de junio de 2022, comoquiera que llegó al buzón electrónico el 6 de junio de 2022 a las 8:50 p.m. Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.2.

Por su parte, también se negará la solicitud probatoria dado que el Juzgado Sexto (6º) Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, junto con su informe de tutela, allegó copia digital del expediente contencioso identificado con radicado No. 47001-33-33-006-2014-00121-01, en el cual se evidencia, entre otras piezas procesales, las historias clínicas del actor por parte del Establecimiento de Sanidad Militar 1006 y de la Clínica La Milagrosa S.A. 2.3.

Problema jurídico En primer lugar, esta Colegiatura advierte que el estudio de esta acción se limitará a la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por ser la decisión que puso fin al proceso. Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 26 de mayo de 2022, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de la referencia. Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) el análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) las generalidades de los defectos alegados y; (iv) el caso en concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. 4 Sala Plena. Consejo de Estado.

Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 7 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Lo primero que resulta necesario precisar es que, diferente a lo que expuso el a quo constitucional, este asunto es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión de los derechos fundamentales a al debido proceso, a la igualdad, a los principios de confianza legítima y de buena fe, ante la posible configuración de los defectos fáctico y procedimental absoluto.

En tales condiciones, se observa que existen suficientes motivos para resolver de fondo los reparos expuestos por el tutelante ante la notoria tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial objeto de reproche, por lo que la Sala superará esta causal y pasará a verificar si se cumplen los demás presupuestos generales de procedibilidad. 2.5.2.

Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro mecanismo distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales frente a los cargos fundados en los defectos fácticos y procedimental absoluto.

Esto, toda vez que, contra la providencia proferida y ejecutoriada del Tribunal Administrativo del Magdalena, que puso fin al proceso, no procede ningún recurso, y que los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión, ni de unificación de jurisprudencia. Ahora, la Sala destaca que el cargo que se fundó en el “error judicial”, se analizará a través de la figura del error inducido, de cara a una indebida valoración probatoria (defecto fáctico), ya que, de estudiarse desde la óptica del error jurisdiccional, implicaría la improcedencia de la acción constitucional, por cuanto el accionante tendría a su disposición el medio de control de reparación directa con el fin de buscar la responsabilidad administrativa de la Rama Judicial, con fundamento en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996. 2.5.3.

De igual manera, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues la decisión en cuestión se profirió el 22 de septiembre de 2021, fue notificada el 5 de noviembre de 2021, mientras que la acción de tutela fue radicada el 7 de abril de 2022, es decir, dentro de los seis meses que esta Sección considera como plazo prudencial para acudir a esta instancia constitucional.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059, 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.4.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro del proceso de reparación directa No. 47001-33-33-006-2014-00121-01. 2.6. De las generalidades de los defectos alegados 2.6.1. Frente al defecto fáctico, esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201510 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de este en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) Omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que este procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere que la parte: a) Identifique el elemento probatorio que solicitó b) Demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señale de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” 10 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.

Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre que se: a) Identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso· c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser esta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.6.2. Referente defecto procedimental absoluto, la Corte Constitucional11 precisó que se incurre defecto procedimental cuando la autoridad judicial se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, y establece las siguientes posibilidades para la configuración del cargo en mención: i) el juez se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente, esto es, desvía el cauce del asunto; ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, con lo cual afecta el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso; y (iii) pasa por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, con lo que se vulnera el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación. Para que resulte procedente el amparo en sede de tutela de este defecto, la jurisprudencia constitucional12 ha precisado que deberán concurrir los siguientes elementos: (i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;

(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales. 2.7.

Caso concreto Como viene de explicarse, el accionante busca que se deje sin efecto la sentencia que resolvió confirmar la decisión proferida en primera instancia que resolvió negar las pretensiones de la demanda de reparación directa identificada con el radicado No. 47001-33-33-006-2014-00121-01, porque tal determinación, a su juicio, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y a los principios de confianza legítima y de buena fe, ante la posible configuración de los defectos fáctico y procedimental absoluto. 2.7.1.

En primer lugar, esta Colegiatura considera que el cargo que se refiere al defecto procedimental absoluto no cuenta con la carga argumentativa mínima para ser estudiado de fondo, por las razones que se pasan a exponer. En efecto, si bien la acción de tutela ha sido concebida como un mecanismo para la protección de los derechos fundamentales, cuando se trata de desvirtuar una providencia judicial, ha de tenerse presente que los actores deben argumentar los 11 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia del 09.09.13., M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Ibidem.

Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co motivos de su inconformidad contra esta, pues de otra manera no se atendería al principio de autonomía judicial.

Así las cosas, quien aduzca una vulneración a sus derechos fundamentales por yerros en los que incurrió el operador jurídico al proferir una providencia, debe cumplir con una carga argumentativa que le permita al juez constitucional contar con elementos precisos para analizar la presunta transgresión en ese sentido. La autoridad judicial que conoce el mecanismo, por su parte, debe decidir a partir de los aspectos advertidos en la solicitud de tutela, sin poder analizar, de manera oficiosa, la decisión frente a la cual, en forma expresa, no le hayan sido advertidos los argumentos de inconformidad.

De esta manera, dado que la parte actora en su demanda se limitó a indicar que el defecto procedimental absoluto consistió en que “se desconocieron los precedentes Jurisprudenciales del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, de la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL”, sin hacer alguna otra alusión, resulta claro para la Sala que no se acreditó con la carga argumentativa mínima que le correspondía, y, por tal razón, no es posible realizar un estudio oficioso y en consecuencia este yerro debe ser negado. 2.7.2.

Por su parte, y de conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, la parte demandante aduce que se configuró un defecto fáctico, porque se incurrió en una indebida valoración probatoria de (i) la historia clínica, porque no es cierto que desde el año 2010 padeciera de trombosis o que viniera consumiendo anticoagulantes, lo que a su vez fue reiterado, a su juicio de manera errónea, en la declaración del médico Luis Alberto Orozco Galindo, y (ii) de “la declaración del médico EDUARDO NAME DAU, quien afirmó en su declaración, que el procedimiento fue con base a al resultado de estudio doopler venoso que le hicieron al paciente y que lo escrito en el informe rendido por la tecnóloga, permitieron se ordenara el consumo del medicamento de anticoagulante”.

Precisado lo anterior, a esta Sala le resulta pertinente, para resolver el cargo en cita, hacer alusión a las pruebas que tuvo en cuenta la autoridad judicial demandada para concluir que de conformidad con el acervo probatorio arrimado no se acreditó el daño antijurídico frente al diagnóstico médico emitido el 29 de febrero de 2012 y tratamiento ordenado a base de anticoagulantes, particularmente de “WARFARINA y la ENOXAPARINA”.

En primer lugar, se tiene que el tribunal judicial accionada concluyó, según la transcripción de las historias clínicas del actor por parte del Establecimiento de Sanidad Militar 1006 (fl. 413 y 421), y de la Clínica la Milagrosa (fl. 646), y que no fueron tachadas de falsas, que era claro que “antes y después del 29 de febrero de 2012, el señor -Antonio Rodríguez Rojas- registra como antecedentes médicos el de trombosis venosa profunda, razón por la cual eran suministrados anticoagulantes, entre ellos la warfarina”.

En tales historias clínicas se evidenció lo siguiente: Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, la autoridad judicial puntualizó que “en años posteriores (2013 - 2015 — 2016 - 2017) en el historial médico del demandante hay registro de trombosis venosa profunda en miembro inferior derecho y consumo del medicamento warfarina (ff. 410 - 413, 482, 487, 583 — 584)”.

Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, frente al concepto del médico Eduardo Antonio Name Dau, el tribunal expuso lo siguiente: “Aunque la parte demandante intentó demostrar el daño antijurídico causado con las apreciaciones médicas del especialista, Eduardo Antonio Name Dau, para la Colegiatura esto no se logró, como quiera que no se verificó con su concepto profesional que en efecto se haya modificado o alterado de manera negativa, fáctica o material un derecho, bien o interés legítimo personal y cierto al señor Antonio Rodríguez Rojas.

Si se diente el Tribunal a revisar las conclusiones del documento obrante a folios 56 a 57, no se hace referencia en ningún momento al estado de salud del demandante luego del supuesto error que pretende imputarle a las demandadas, solo se hace referencia a los efectos adversos -sin ningún sustento – que puede ocasionar medicamentos como la Warfarina y heparina, sin que se denote la apreciación material o jurídica del daño, pues debe recordarse que el daño debe ser cierto y no limitarse a una simple conjetura”.

(Énfasis del texto original). Y consideró: “Aunque el apoderado judicial de la parte actora es insistente en su recurso de apelación que las patologías que padece actualmente el actor es producto de los efectos secundarios del consumo innecesario de warfarina y enoxaparina, no hay prueba en el expediente que acredite que tal afirmación sea cierta.

Ahora bien, si se tiene en cuenta — como lo hizo el juzgador de primera instancia — las declaraciones rendidas por los testigos técnicos en la audiencia de pruebas que señalaron que en estos eventos debe atenderse lo que resulte más benévolo para el paciente, dándose primacía en esos términos la administración de anticoagulantes al presentar mayores beneficios para el paciente de cara a los efectos secundarios que se producirían; no podría tampoco el Tribunal concluir la existencia de un daño connotacién (sic) o naturaleza antijurídico que no haya estado en la obligación de soportar, pues el paciente siguió las órdenes y recomendaciones médicas con el fin de procurar el cuidado de su salud que es un deber según lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política, y a pesar de las contraindicaciones que los mismos medicamentos describen en su presentación, decidió optar por su consumo, no solo durante el tiempo de la ocurrencia del supuesto hecho dañoso, sino antes y después” En ese orden ideas, luego de analizar la decisión controvertida, esta Sección considera que el Tribunal Administrativo del Magdalena sí tuvo en cuenta las historias clínicas aportadas al expediente, donde concluyó, de manera razonada y dentro de su autonomía, que el daño no era antijuridico frente a los efectos adversos del uso de anticoagulantes, toda vez que antes y después del suceso que el demandante manifestó como causa del daño (diagnóstico del 29 de febrero de 2012), este consumía tales medicamentos para tratar episodios de trombosis venosa profunda, circunstancia que implicó que, al no encontrarse acreditado el daño, no fuese necesario referirse a la imputación, que en este caso era por el presunto “error de diagnóstico y la emisión de estudio de circulación venosa miembro inferior izquierdo por un profesional no competente para ello”.

Asimismo, se evidencia que el tribunal accionado sí se refirió al concepto del médico Eduardo Name Dau, sin embargo, concluyó que tal dictamen no probaba que se “haya modificado o alterado de manera negativa, fáctica o material un derecho, bien o interés legítimo personal y cierto al señor Antonio Rodríguez Rojas”. Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, lo que ocurrió fue que le otorgó mayor peso probatorio a los testimonios de los tres doctores13 que declararon al interior del proceso, dentro de ellos el doctor Luis Alberto Orozco Galindo, y de los cuales, dos de estos se recepcionaron en calidad de testigos técnicos, y que concluyeron que “en estos eventos debe atenderse lo que resulte más benévolo para el paciente, dándose primacía en esos términos la administración de anticoagulantes al presentar mayores beneficios para el paciente de cara a los efectos secundarios que se producirían”.

Luego no resulta plausible la tesis de un error inducido en este caso, materializado según el accionante en la declaración del doctor Luis Alberto Orozco Galindo, comoquiera que su testimonio es acorde y coherente con el material probatorio que estudió el tribunal accionado, esto es, particularmente las historias clínicas. De todo lo anterior, resulta evidente que, si bien la parte actora atribuyó a la autoridad judicial accionada la violación de sus derechos fundamentales por la presunta configuración de los defectos fáctico y procedimental absoluto, en realidad los argumentos en que sustenta su solicitud de tutela solo reflejan malestar o el descontento con lo resuelto en la providencia atacada. 2.8.

Conclusión En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la solicitud de tutela, para en su lugar NEGAR la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud probatoria que se presentó con el escrito de impugnación.

TERCERO: REVOCAR la sentencia de 26 de mayo de 2022, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción constitucional de la referencia para, en su lugar, NEGAR la solicitud de amparo.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual 13 “Doctores Luis Alberto Orozco Galindo, Luis Jorge Lafurie Miranda, Edwar Carlos Lozano Herrera y Enzo francisco Francisco Gil Covilla, los dos últimos en calidad de testigos técnicos especialistas en CIRUGIA CARDIOVACULARVASCULAR” (SIC a toda la cita).

Demandante: Antonio Rodríguez Rojas Demandados: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02118-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”