Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación N.o: 11001-03-15-000-2021-06068-01 Demandante: ECOPETROL S. A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Temas: Tutela contra providencia judicial – No se configuran los defectos sustantivo – fáctico y desconocimiento del precedente – Reitera posición de la Sala1.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia del 11 de octubre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B”, que declaró improcedente la acción de tutela ejercida por Ecopetrol S. A. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El 7 de septiembre de 2021, la sociedad Ecopetrol S.A., por medio de apoderado judicial2, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, “a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica.” 2.

Tales prerrogativas las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia dictada por la referida autoridad judicial el 11 de marzo de 2021, por medio de la cual revocó el fallo del 5 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B” que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las negó, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora en contra de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional – DIAN. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 2 de diciembre de 2021, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

Rad. 11001-03-15-000-2021-07279-00 2 La entidad accionante confirió poder especial al abogado Juan Manuel Ríos Osorio, con el lleno de los requisitos legales. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “1. Conceder el amparo de los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la sentencia del 11 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23- 37-000-2015-00758-01 (23306) pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción.” 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. Ecopetrol S. A. presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en la que solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y de las que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos, que corresponden a los siguientes actos administrativos: Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la DIAN que la declarara a paz y salvo, por concepto de las sumas de dinero objeto de cobro por concepto de la contribución de obra pública. 6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B”, en sentencia dictada el 5 de mayo de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sobre la base de considerar que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 estableció una exención con respecto a los contratos relacionados con la exploración y/o explotación de hidrocarburos y minerales, por cuanto los mismos se rigen por disposiciones especiales y no por la Ley 80 de 1993, por lo que no generan la contribución, circunstancia que quedó expuesta en los conceptos 063832 de 2008 y 048027 de agosto de 2014 de la DIAN. 7.

En consecuencia, el a quo del proceso ordinario determinó que ocho (8) contratos, de los diecisiete (17) que son materia de discusión, que corresponden a los n.os 4019722, 5203596, 4019424, 4017798, 5203524 y 4017255 de 2008, y 4021888 y 4021550 de 2009, no tienen relación directa con actividades de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos, como tampoco son complementarias a estas, por tanto, respecto de ellos la demandante debió retener y consignar la contribución de obra pública. 8.

En cuanto a los restantes nueve (9) contratos, determinó que sí están directamente relacionados con esas actividades, o se trata de operaciones complementarias a ellas, por lo tanto, se enmarcan en la excepción del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por lo que, no comportan hechos generadores de la contribución por obra pública y, por ende, la actora no tenía la obligación de retener y pagar del tributo. 9.

De otra parte, consideró que el término de prescripción para determinar la contribución de los contratos de obra pública es de cinco (5) años, contados a partir del momento de realizar los pagos al contratista. 10. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos respecto de algunos pagos efectuados en virtud de los contratos 4019722 y 4017798 de 2008, y la nulidad total del acto de determinación de la contribución respecto de todos los pagos en el contrato 4017255 del mismo año, por haber transcurrido más de cinco (5) años entre la fecha del pago del valor pactado en el contrato y la notificación del acto de determinación. Sobre los demás contratos consideró que no operó el fenómeno de la prescripción. 11.

Las partes demandante y demandada interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron resueltos por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia dictada el 11 de marzo de 2021, en la que se revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.

Para arribar a la citada resolutiva, el ad quem lo primero que precisó es que en el presente caso no operó la prescripción que decretó el Tribunal sobre algunos de los actos administrativos demandados, porque los diecisiete (17) contratos gravados con el tributo fueron celebrados entre los meses de febrero de 2008 y mayo de 2009 y la administración notificó los actos de determinación del tributo entre los meses de noviembre de 2013 y junio de 2014, de tal manera que “la actuación administrativa fue proferida de manera oportuna, antes de que culminara el plazo de la prescripción ordinaria, diez (10) años, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.” 13.

Con respecto a la configuración del hecho generador de la contribución, la autoridad judicial accionada precisó que daría aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación dictada el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena del Consejo de Estado - exp. 25000-23-37-000-2014-00721- 01 [22473] [IJ-SU], M.P. William Hernández Gómez.3 14.

Aclaró que, en la citada sentencia se indicó que el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en virtud del cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, de agente retenedor, siendo la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retenerlo y consignarlo. 15.

A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre aquellos que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del tipo de contrato y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 16.

En la referida sentencia se advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para la celebración de ciertos tipos de contratos –como los de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables– no impide que cuando celebren los de obra, estos queden gravados con el tributo.

“Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de 3 En la sentencia citada, la Sala Plena del Consejo de Estado resolvió: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido precisar lo siguiente: «1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006». Segundo: Advertir que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravado con el tributo solo el primero, por disposición legal.” 17.

La sentencia de unificación de jurisprudencia, que fue aplicada al caso concreto, fijó el criterio general que debe tenerse en cuenta para determinar si un contrato está gravado o no con el tributo, para lo cual precisó que en cada proceso debe examinarse que el objeto encuadre en la definición de “contrato de obra”, lo que implica analizar aspectos como el objeto, las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación. 18.

Al aplicar las reglas de unificación al caso concreto, en la providencia cuestionada se examinó el objeto de cada uno de los contratos, con fundamento en lo cual se concluyó que no corresponden a los de exploración y explotación de hidrocarburos, por cuanto si bien se relacionan con esas actividades, no tienen por finalidad su búsqueda y producción sino la realización de un conjunto de obras encaminadas a la construcción, reparación y mantenimiento de unos bienes inmuebles, que son propias de los contratos de obra, por lo que le asistía razón a la DIAN cuando consideró que corresponden a esta modalidad y, por ende, están gravados con el tributo. 19.

La sentencia fue notificada por estado fijado el 19 de marzo de 2021, según constancia obrante en el índice 33 del SAMAI. 1.4. Sustento de la vulneración 20. La parte actora argumentó que, en reiteradas oportunidades, se había reconocido por la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que todos los contratos celebrados por Ecopetrol en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes, por lo que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública. 21.

Consideró que la sentencia censurada desconoce el contenido del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la entidad desarrolla actividades industriales y comerciales propias del sector, por lo que, no le es aplicable el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual constituyó el fundamento para alegar la existencia de un defecto sustantivo, que hizo consistir en la inaplicación al caso concreto del precepto citado. 22.

Aseveró que Ecopetrol no celebra contratos de obra pública sino aquellos necesarios para el desarrollo de actividades de exploración, explotación, transporte y refinación de hidrocarburos. 23. Afirmó que la sentencia desconoce el Concepto 0638332 de 2008 de la DIAN, en el cual se indicó que la contribución de obra pública no es aplicable a los Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los conexos, “concepto que ha sido tenido en cuenta por la entidad en otros casos en los cuales la propia DIAN revocó a Ecopetrol actos de determinación de la contribución de obra pública, pues a través de ellos se desarrollan actividades propias del sector.” 24.

A juicio de la accionante, la autoridad judicial no realizó un juicio de valoración probatoria, en la medida en que se limitó a relacionar las reglas de unificación establecidas en la SU, a transcribir los objetos contractuales y a afirmar que se trataba de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, de tal manera que omitió justificar que no se trataba de contratos cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción de hidrocarburos o conexos, como lo precisa la misma sentencia de unificación. Esta alegación la enmarcó en un defecto procedimental. 25.

Manifestó que se desconoció el precedente judicial que ampara la actuación de Ecopetrol, contenido en la sentencia SU-406 de 2016, dictada por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la que se hace referencia a los requisitos necesarios para realizar un cambio jurisprudencial y no incurrir con ello en arbitrariedad. 26.

Consideró como desconocidas igualmente las siguientes sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, relacionadas con los objetos contractuales que no generan la contribución de obra pública:  El 31 de mayo de 2018, Rad. 2014-00616-01 (22388) con ponencia del Magistrado Milton Chaves García;  El 3 de mayo de 2018, Rad. 2015-0131601 (23378), con ponencia de la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto;  El 24 de mayo de 2018, Rad. 2015-01316-01 (23378), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 27.

Alegó el desconocimiento de las reglas establecidas en la sentencia de unificación dictada el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena del Consejo de Estado, respecto del análisis que se debe realizar en relación con cada uno de los contratos. 28. Para sustentar este cargo, afirmó que en las consideraciones del fallo de unificación de jurisprudencia se indicó que en cada caso se debe verificar el objeto del contrato que se celebra y no el régimen jurídico de la entidad y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en su sentir, se limitó a enlistar los objetos contractuales y a considerar que se trataba de actividades materiales sobre bienes inmuebles, con lo cual desconoció que los mismos están encaminados al Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos, como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 29.

Adujo que el cambio intempestivo y sin fundamento de la línea jurisprudencial, al darse aplicación a las reglas dispuestas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, trajo como consecuencia una carga fiscal que Ecopetrol no debía soportar, pues no es sujeto pasivo de la contribución; además, afectó de manera grave e injustificada su competitividad frente a otras empresas del sector y generó para la compañía el pago de intereses de mora con respecto a contratos que fueron ejecutados hace más de diez (10) años. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Auto admisorio de la demanda 30. Mediante auto de ponente, dictado el 13 de septiembre de 2021, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado – Sección Cuarta, como autoridad judicial accionada. 31. Así mismo, se dispuso la vinculación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B”, como terceros con interés jurídico en el resultado del proceso. 1.5.2.

Intervenciones de la autoridad accionada y de los terceros vinculados 1.5.2.1. Consejo de Estado – Sección Cuarta 32. La magistrada ponente de la decisión censurada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la acción de tutela es improcedente porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional pues la demandante pretende constituir una instancia adicional del proceso, al proponer argumentos que fueron resueltos por el juez ordinario. 33.

En cuanto al fondo del asunto, indicó que la sentencia no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que la decisión obedeció a la interpretación de las disposiciones normativas aplicables al caso debatido y se ajustó a las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual determinó el alcance del hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública celebrados con entidades de derecho público. 34.

Precisó que era procedente la aplicación de la referida sentencia, en la medida que esa providencia solo restringió sus efectos a los casos en los que hubiere operado la cosa juzgada, por lo que sobre aquellos que se encontraban en Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co discusión judicial, como el presente asunto, debían aplicarse las reglas jurisprudenciales allí señaladas. 35.

Afirmó que no se configuró el defecto procedimental pues en la decisión objeto de la tutela se dio aplicación a las reglas de unificación, para lo cual se partió del análisis de los objetos contractuales consignados en los negocios jurídicos discutidos en el proceso, lo que llevó a la Sala a determinar que los mismos cumplían las características establecidas en la sentencia de unificación respecto de los contratos de obra pública gravados con el tributo. 1.5.2.2.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN 36. La Subdirectora de Representación Externa de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN indicó que es evidente que la pretensión de la sociedad accionante es reabrir la discusión jurídica que fue objeto del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue resuelta de manera desfavorable. 37.

Advirtió que en el proceso ordinario la tutelante cuestionó la interpretación que hizo la administración de los contratos que celebró y que motivaron la causación de la contribución, bajo el entendido que, por tratarse de contratos de exploración y explotación de hidrocarburos no se encontraban sujetos a la contribución, tesis que rechazó el Consejo de Estado, previa conclusión que se trataba de contratos de obra, entendidos como aquellos relacionados con trabajos materiales sobre inmuebles. 38.

Resaltó que no es cierto que se hubiera omitido realizar la valoración de los contratos desde el punto de vista del objeto contractual, pues fue precisamente este examen el que condujo a la autoridad judicial a concluir que se trataba de contratos de obra pública. 39. Puso de presente que, en las páginas 7, 8 y 9 de la sentencia objeto de la presente acción, la Sección Cuarta del Consejo de Estado discriminó de manera detallada los contratos que fueron materia de determinación de la contribución por contrato de obra pública y señaló en cada uno de ellos su objeto. 40.

Afirmó que la sentencia cuestionada fue dictada con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, después de haberse surtido el procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico, con garantía de igualdad e imparcialidad para las partes. 41. Consideró que no se configuran los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.2.3. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B” 42. Guardó silencio, no obstante encontrarse debidamente notificado del auto admisorio de la demanda de tutela. 1.5.3.

Sentencia de primera instancia 43. El Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B” dictó sentencia el 11 de octubre de 2021, en la que declaró improcedente la acción de tutela4. Lo anterior por considerar que el asunto sometido a consideración carece de relevancia constitucional. 44. Lo anterior, al considerar que “para sustentar la vulneración de los derechos invocados la parte accionante expuso idénticos planteamientos a los que fueron analizados en la segunda instancia del proceso ordinario, dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión eminentemente legal tendiente a determinar: i) si los contratos suscritos por Ecopetrol SA conllevaron a la realización del hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública por tratarse de actividades relacionadas con trabajos materiales sobre bienes inmuebles o si, por el contrario, se trataba de actividades relacionadas con la explotación y exploración de recursos naturales a los cuales no se les podía aplicar dicha contribución y ii) si algunos de los actos de determinación fueron notificados a Ecopetrol por fuera del plazo de 5 años fijado la ley, es decir, cuando ya había operado la prescripción.” 45.

Consideró que, no solo la acción de tutela se sustenta en los mismos argumentos expuestos ante la autoridad accionada, sino que se trata de una discusión estrictamente legal sobre la interpretación de una norma que se aplicó al caso con fundamento en una sentencia de unificación de jurisprudencia y con plenas garantías para los principios de autonomía e independencia judicial. 46.

Calificó como razonable el criterio aplicado por la autoridad accionada para concluir que “i) concurrían los elementos para que se realizara el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública y ii) las resoluciones demandadas fueron proferidas dentro de los plazos establecidos en el artículo 2536 del Código Civil.” 47.

La sentencia de tutela fue notificada por medios electrónicos a las partes e intervinientes el 28 de octubre de 2021. 1.5.4. Impugnación 48. Mediante escrito remitido por correo electrónico 2 de noviembre de 2021 a la Secretaría General del Consejo de Estado, el apoderado judicial de la parte 4 La sentencia de primera instancia fue firmada con aclaración de voto por parte del Magistrado Martín Bermúdez Muñoz y con salvamento de voto del Magistrado Alberto Montaña Plata, este último por considerar que el asunto sí reviste relevancia constitucional y que la parte actora agotó una carga argumentativa suficiente para explicar la trascendencia del asunto frente al cambio de posición jurisprudencial.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionante impugnó el fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara y se accediera a la petición de amparo constitucional. 49.

La parte recurrente manifestó que el asunto tiene relevancia constitucional, para lo cual precisó que en la demanda de tutela agotó una carga argumentativa suficiente desde la perspectiva del desconocimiento del precedente y los defectos alegados. Advirtió que los cargos formulados por Ecopetrol no fueron resueltos en la sentencia de primera instancia, la cual omitió pronunciarse sobre los siguientes aspectos: “a. El Consejo de Estado no hizo ninguna valoración probatoria y omitió analizar la esencia de cada uno de los contratos que sirvieron de base para el cobro de la contribución por contratos de obra pública b. El Consejo de Estado, al acudir retroactivamente a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de febrero del año anterior, trasgredió los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de confianza legítima. c. El Consejo de Estado pasó por alto los salvamentos de voto y no tuvo en cuenta que operó la prescripción. d. El Consejo de Estado interpretó equivocadamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.” 50.

Reiteró en el escrito de impugnación los argumentos expuestos en el escrito inicial. Insistió en la vulneración del derecho al debido proceso por falta de valoración probatoria, lo que, a su juicio, constituye uno de los defectos procedimentales. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 51. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 11 de octubre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B”, que declaró improcedente la acción de tutela ejercida por Ecopetrol S.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problemas jurídicos 52. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 11 de octubre de 2021, proferida en la acción de tutela del vocativo Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la referencia, instaurada por la accionante con el fin de reclamar el amparo de su derecho fundamental al debido proceso. 53.

En consecuencia, con fundamento en el examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, de la valoración del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en la impugnación, el primer problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en determinar si concurren en el caso concreto los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, entre ellos, el de relevancia constitucional. 54.

De encontrarse superados los mismos, la Sala establecerá si la autoridad accionada vulneró el derecho al debido proceso de la accionante al haber negado las pretensiones de anulación de los actos de determinación de la contribución de obra pública y los que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos en sede administrativa. 55.

Concretamente, se resolverán los subproblemas jurídicos relacionados con si la sentencia censurada incurre en los defectos: i) sustantivo, por indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993; ii) desconocimiento del precedente; iii) imposibilidad de aplicar retroactivamente la sentencia de unificación de jurisprudencia al caso concreto que se encontraba en trámite; iv) defecto fáctico por indebida valoración del objeto y las cláusulas contractuales, alegado este último como defecto procedimental, el cual se adecúa por la Sala de acuerdo al contenido del argumento expuesto por la parte actora. 56.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) el análisis del caso concreto con fundamento en los cargos propuestos en la demanda de tutela y en el escrito de impugnación. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión. 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 57. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6 y declaró su procedencia7. 58. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 59. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 60.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.2. Requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.2.1.

Tutela contra tutela 61. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues el trámite cuestionado corresponde a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la parte actora en contra de la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.8 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 8 En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00014-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00141-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.2.2. Inmediatez 62. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, porque la parte actora considera vulnerados sus derechos con la providencia dictada en segunda instancia por el Consejo de Estado – Sección Cuarta el 11 de marzo de 2021, la cual fue notificada por estado el 19 del mismo mes y año, de tal manera que cobró ejecutoria el 24 de marzo de la citada anualidad. 63.

Por su parte, el escrito de tutela se radicó el 7 de septiembre de 2021, de tal manera que se evidencia que se presentó en un plazo inferior a seis (6) meses que se considera razonable, de acuerdo con la posición unificada del Consejo de Estado. 2.3.2.3. Subsidiariedad 64. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la sentencia fue dictada en segunda instancia, sin que contra tal decisión procedan recursos ordinarios adicionales, habiendo puesto la providencia fin al proceso. 65.

En el presente caso no es posible tener como mecanismo idóneo de defensa judicial en relación con la sentencia dictada por la autoridad accionada el 11 de marzo de 2021, los recursos extraordinario de revisión y de unificación de jurisprudencia, el primero porque los argumentos expuestos no encuadran en alguna de las causales taxativas consagradas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 y el segundo porque la sentencia fue dictada por la Sala especializada del Consejo de Estado, como corporación de cierre, sin que sea pasible de este medio de impugnación. 2.3.2.4.

Relevancia constitucional 66. Contrario a lo que concluyó el a quo constitucional, la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda y las pretensiones, se advierte que la parte actora solicita la garantía del derecho al debido proceso que considera vulnerado con la providencia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y la declaró responsable de la contribución de obra pública9. 9 Según el artículo 86 de la Constitución, la finalidad de la acción de tutela es conjurar aquellas situaciones en que la decisión de la autoridad judicial incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, que conllevan una decisión incompatible con la Constitución (Sentencia T-817 de 2012 de la Corte Constitucional).

Por tal razón, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que uno de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es que el asunto tenga evidente relevancia constitucional; esto es, que se oriente a la protección de derechos fundamentales (Sentencia SU-573 de 2017, reiterando las Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67.

En el sub-lite se alegó la vulneración del derecho al debido proceso, desde la perspectiva constitucional consagrada en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. Adicionalmente, se involucra un cargo de desconocimiento del precedente que implica revisar el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13, desde una óptica ius fundamental. 68.

En consecuencia, no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela, quien deberá analizar el caso de acuerdo con los postulados del Estado Social de Derecho. 69.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 70. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.10 71.

Al encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala analizar el fondo del asunto, con fundamento en los cargos propuestos en la demanda.11 2.3.3. Examen del caso concreto 72. La Sala evidencia que en el escrito de impugnación la parte actora incluyó como argumento nuevo el hecho de que el Consejo de Estado, Sección Cuarta “pasó por alto los salvamentos de voto y no tuvo en cuenta que operó la prescripción.” consideraciones expuestas en la C-590 de 2005) esto se refiere a que “involucre garantías superiores y no sea de competencia exclusiva del juez ordinario”(Sentencia SU-050 de 2018). 10 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00004-00; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05258-00; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05291-00; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03- 15-000-2020-00137-00; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05354-00; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 30.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019- 05121-00; sentencia del 30.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05167-00; sentencia del 23.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00. 11 Sobre la relevancia constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en varias sentencias de tutela, de las cuales cabe destacar la sentencia del 5.12.2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03- 15-000-2019-04724-00.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73. Al respecto, se advierte que se trata de cargos que la parte actora no incluyó en el escrito inicial ni agotó la carga argumentativa mínima establecida en aquellos eventos en los que la censura se dirige contra una providencia judicial ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada. 74.

Al tratarse de cargos nuevos que no se encuentran debidamente soportados no pueden ser objeto de pronunciamiento en sede de impugnación, pues ello no solamente sorprendería a la parte demanda que no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre estos puntos, sino que contraría los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada y particularmente cuando se la acción se dirige contra una providencia dictada por una Alta Corte como acaece en el sub examine. 75.

En consecuencia, se examinarán de fondo los defectos alegados por la parte actora en el escrito inicial, esto es, el defecto sustantivo, el desconocimiento del precedente y el defecto fáctico, en su orden. 2.3.3.1. Análisis del defecto sustantivo 76. La parte actora consideró que la sentencia censurada incurrió en defecto sustantivo, por inaplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, norma que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO

76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos.” 77. Al respecto, se advierte que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad accionada no desconoció ni inaplicó el artículo citado, pues lo que concluyó en la sentencia censurada, previo análisis del objeto de cada uno de los negocios jurídicos sobre los cuales recayeron los actos de liquidación de la contribución es que no eran de exploración y explotación de recursos naturales sino de obra pública siendo este el hecho generador del tributo.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 78. Tal categorización se realizó con fundamento en las precisiones expuestas por la Sala Plena sobre la naturaleza jurídica y las características especiales que diferencian cada uno de ellos, determinándose que los que eran materia del tributo en el caso concreto pertenecían a la segunda categoría. 79.

En efecto, en la sentencia de unificación, aplicada por la autoridad accionada, se diferenciaron las dos modalidades contractuales, para concluir que únicamente en los contratos de obra pública se causaba la contribución mientras que en los que tuvieran como objeto la exploración y explotación de recursos naturales, ella no se generaba, lo cual quedó consignado en los siguientes términos: “…el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 se refiere a un tipo de contrato diferente al que es objeto del gravamen.

Por tanto, en el supuesto contemplado en el citado artículo 76 no se configura el hecho generador. En conclusión, para efectos del tributo analizado, debe entenderse que, en términos generales, el contrato de obra pública es el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso en concreto, corresponderá al juez definir si se configura el contrato de obra pública, atendiendo aspectos tales como, el objeto, las cláusulas contractuales, y las reglas de interpretación de los contratos.

Agréguese que los contratos de exploración y explotación, comercialización e industrialización de recursos naturales renovables y no renovables, son típicos y tienen ciertas particularidades que los distinguen del contrato de obra pública objeto del tributo.” 80. En la motivación del fallo de unificación se precisó que las especificidades del contrato de exploración y explotación de recursos naturales surgen de las regulaciones contenidas en el Código de Petróleos, en el Código de Minas y en algunas disposiciones de la Agencia General de Hidrocarburos, en virtud de los cuales su celebración tiene por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área para determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, entre otros, de los referidos recursos y el posterior desarrollo, producción y venta de los que efectivamente sean encontrados. 81.

Se destacaron como elementos propios de la modalidad contractual regulada en el precepto citado como desconocido la “realización de actividades materiales para construir, reparar o mejorar ciertos bienes –como los contratos de obra pública”. Se precisó que “su finalidad es la de determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial.” 82.

Al haberse establecido que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales gozan de una naturaleza jurídica diferente a los de obra pública y haberse encuadrado –los que fueron objeto de análisis en la sentencia– en esta segunda categoría y no en la prevista en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, no es Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posible concluir que el precepto fue inaplicado, solo que el mismo no regulaba el caso concreto, pues se refería a una modalidad contractual diferente. 83.

Adicional a lo anterior, la parte actora no acreditó que los contratos involucrados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resuelto por el Consejo de Estado – Sección Cuarta correspondieran a la categoría descrita en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y que por dicha razón ese fuera el precepto aplicable. 84. En efecto, Ecopetrol no desvirtuó los elementos que llevaron a la autoridad accionada a concluir que se trataba de contratos de obra pública, pues se limitó a aseverar que la norma fue inaplicada. 85.

En consecuencia, en esta oportunidad la Sala no encuentra configurado ni demostrado el defecto sustantivo alegado y reitera la conclusión a la que arribó en un caso que tiene similitud fáctica y jurídica con el que ahora resuelve, en el que Ecopetrol S. A., presentó la misma alegación, frente a la cual esta Sección, luego de transcribir las consideraciones del fallo cuestionado, concluyó que: “No existió el defecto sustantivo alegado por Ecopetrol por la indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, pues la Sección Cuarta con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, explicó que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales (normativa alegada como desconocida), por lo que resultaba irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relacionaba directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas.”12 86.

Las anteriores consideraciones resultan igualmente aplicables para desvirtuar la alegación de la parte actora según la cual en la sentencia se desconoció el Concepto 0638332 de 2008 de la DIAN, en el cual se indicó que la contribución de obra pública no se predica de los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los conexos. 87.

Ello, por cuanto la sentencia precisó que los contratos sobre los cuales se realizó la liquidación de la contribución son de obra y no de exploración y explotación de recursos naturales y por esa razón se causa el tributo. 2.3.3.2. Desconocimiento del precedente 2.3.3.2.1. Desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-406 de 2016 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 2 de diciembre de 2021, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

Rad. 11001-03-15-000-2021-07279-00 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88. El primer argumento expuesto por la parte actora hace referencia al desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-406 de 2016, dictada por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, relacionada con los requisitos necesarios para realizar un cambio jurisprudencial y no incurrir con ello en arbitrariedad. 89.

Al respecto, la Sala precisa que, ante la necesidad de unificar la jurisprudencia sobre si los contratos relacionados con la realización de trabajos materiales sobre inmuebles que celebran las entidades estatales sujetas a un régimen especial de contratación son o no de obra pública, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, si se genera o no la contribución prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 200613, la Sala Plena de esta Corporación en auto del 27 de agosto de 2019 avocó el conocimiento de un asunto que guarda identidad con el sub examine, teniendo igualmente en cuenta motivos de importancia jurídica y trascendencia económica. 90.

La unificación de jurisprudencia sobre el tema debatido quedó finalmente consignada en la sentencia dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 25 de febrero de 2020, en la cual se fijaron reglas de obligatorio cumplimiento aplicables a todos aquellos casos que se encontraran en debate judicial, esto es, en los que no existiera sentencia que hubiera hecho tránsito a cosa juzgada, tal que se advierte en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo en el que se señaló que “los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” 91.

Las anteriores precisiones tienen como finalidad señalar que la sentencia censurada en el presente caso, esto es la dictada el 11 de marzo de 2021 por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, no contiene un cambio jurisprudencial arbitrario o injustificado, pues las reglas de decisión quedaron consignadas en la sentencia dictada por la Sala Plena de esta Corporación el 25 de febrero de 2020, que no ha sido infirmada ni retirada del ordenamiento jurídico, en la que se realizó el juicio de trasparencia y de suficiencia argumentativa que permitió dejar atrás la línea jurisprudencial que se encontraba vigente hasta ese momento. 92.

En consecuencia, al no haberse efectuado un cambio de jurisprudencia en la decisión censurada sino en una sentencia de unificación previa, dictada con fundamento en las potestades conferidas por el artículo 271 al Consejo de Estado como corporación de cierre en materia contencioso-administrativa, es claro que el cargo no está llamado a prosperar. 13 Teniendo en cuenta la diversidad de los criterios que sostuvieron los magistrados que integran la Sección Cuarta del Consejo de Estado y los conjueces designados para dirimir el empate en el caso sometido en esa oportunidad a consideración de la Sala que guarda identidad con el que es objeto de análisis en esta ocasión. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.3.2.2.

Desconocimiento de las sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado 93. La entidad tutelante consideró como desconocidas igualmente las siguientes sentencias dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, relacionadas con los objetos contractuales que no generan la contribución de obra pública:  El 31 de mayo de 2018, Rad. 2014-00616-01 (22388) con ponencia del Magistrado Milton Chaves García;  El 3 de mayo de 2018, Rad. 2015-0131601 (23378), con ponencia de la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto;  El 24 de mayo de 2018, Rad. 2015-01316-01 (23378), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 94.

Cabe destacar que las sentencias señaladas como desconocidas por la parte actora hacen parte de la línea jurisprudencial anterior a la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado14, la que fue expresamente recogida cumpliendo para ello con las cargas de transparencia y suficiencia exigidas frente a la fijación de nuevas reglas de unificación. 95.

Al haber sido precisada y unificada la posición jurisprudencial sobre la materia, por el máximo órgano del Consejo de Estado, esta postura no podía ser utilizada en la sentencia que se dictó más de un año después de su proferimiento, esto es, con fundamento en la jurisprudencia vigente. 96. A la misma conclusión arribó esta Sección en la sentencia de tutela dictada el 2 de diciembre de 2021, en la que señaló que “en el fallo censurado, mediante la presente acción de tutela, no se podía utilizar la línea jurisprudencial previa a la sentencia de unificación, pues se desnaturalizaría la figura del precedente y los cambios jurisprudenciales que se presentan con las sentencias de unificación. Sobre este punto la Corte Constitucional, en la sentencia C-634 de 201115, ordenó a las autoridades aplicar de manera uniforme los criterios establecidos en este tipo de providencias a los casos posteriores que resuelvan, siempre que tengan similares supuestos fácticos y jurídicos.

Efectivamente, en el presente caso se debía aplicar el precedente establecido por la identidad fáctica y jurídica que guarda este con el resuelto en la pluricitada sentencia de unificación.” 97. Al encontrarnos frente al mismo argumento, la Sala reitera la imposibilidad de aplicar un precedente que ya no se encuentra vigente a los casos sometidos a 14 Sentencia del 25 de febrero de 2020, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2014-00721-01, actor: Ecopetrol S.A. y demandado: la DIAN, M. P. William Hernández Gómez. 15 Ref.

D-8413. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 1437 de 2011 «por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Actor: Francisco Javier Lara Sabogal. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consideración de la Sala, máxime cuando la Sala Plena del Consejo de Estado no moduló los efectos de la unificación. 2.3.3.3.

Defecto fáctico 98. Este defecto que la parte actora denominó “procedimental” y que es abordado por la Sala desde la perspectiva del defecto fáctico se estructuró sobre la base de considerar que la autoridad judicial no realizó un juicio de valoración de las pruebas obrantes en el proceso, en la medida en que se limitó a relacionar las reglas de unificación, a transcribir los objetos contractuales y a afirmar que se trataba de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, de tal manera que omitió justificar que no eran contratos cuyo objeto estuviese relacionado con actividades de exploración y producción de hidrocarburos o conexos, como lo precisa la misma sentencia de unificación. 99.

Contario a lo aseverado por Ecopetrol, en la parte motiva de la decisión se analizaron los contratos sobre los cuales se realizó el requerimiento por parte de la DIAN, encontrando que los mismos tenían los siguientes objetos contractuales: Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 100.

Del examen realizado, la autoridad accionada concluyó que los contratos se celebraron para la ejecución de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles, las cuales –de conformidad con las definiciones efectuadas en la sentencia de unificación– corresponden a contratos de obra y no de explotación y explotación de hidrocarburos. 101.

En consecuencia, el Tribunal no se apartó de la regla establecida en la sentencia de unificación, por lo que el cargo tampoco está llamado a prosperar. 2.4. Conclusiones 102. Las anteriores razones son suficientes para concluir que no se configuraron los defectos alegados y, por lo tanto, no se afectaron las garantías constitucionales invocadas por la sociedad actora.

Lo anterior porque la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable y atendió a las normas, la sentencia de unificación aplicable, así como a las pruebas recaudadas en el expediente, por lo que no resulta necesaria la intervención del juez constitucional. 103. En esa medida, corresponde modificar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no concurrir el requisito de relevancia constitucional para, en su lugar, negar la petición de amparo constitucional.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Radicado: 11001-03-15-000-2021-06068-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 11 de octubre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B”, que declaró improcedente la acción de tutela ejercida por Ecopetrol S.A., para, en su lugar, NEGAR la petición de amparo constitucional, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081