CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Radicado: Nulidad y restablecimiento del derecho 11001-03-25-000-2023-00543-00 (7360-2023) Demandante: Luisa Esther Atencio Humanez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil1, Departamento de Córdoba Vinculado: Asunto: Andrés Muaricio Bruno Sotomayor Remite por competencia Auto Decide el despacho sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Luisa Esther Atencio Humanez. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda Luisa Esther Atencio Humanez presentó demanda2 de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas3: «[…]PRIMERO: Se declare la nulidad del acto administrativo Acuerdo No. 20191000002006 del 05 de marzo de 2019, “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DE CÓRDOBA – Convocatoria No. 1106 de 2019 – TERRITORIAL 2019” proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
SEGUNDO: Se declare la nulidad del acto administrativo Decreto No. 001108 de 03 de noviembre de 2022, “Por medio del cual se efectúa un nombramiento en periodo de Prueba y se termina un nombramiento en Provisionalidad”.
TERCERO: Se declare la nulidad del acto administrativo Decreto No. 001242 de 15 de diciembre de 2022, “Por la cual se resuelve recurso de reposición y en subsidio apelación contra el Decreto No. 001108 de 03 de noviembre de 2022[…]» Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro, sin solución de continuidad, al empleo que ejercía antes de la expedición del Decreto 001108 de 2022 y el pago de los salarios y prestaciones sociales que debió recibir.
En el concepto de violación se indicó que el acto administrativo de contenido general fue expedido con vulneración de las normas en que debería fundarse. Así, se profirió con desconocimiento de lo regulado en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004 que prohíbe ofertar a través de concursos de méritos los empleos que deban ser ejercidos por las autoridades indígenas.
De igual manera, 1 En adelante: CNSC 2 La demanda y sus anexos pueden ser consultados a índice 3 de Samai 3 Samaí, índice 2. Archivo « ED_EXP73602023(.zip) NroActua 2». Radicado: 11001-03-25-000-2023-00543-00 (7360-2023) Demandante: Luisa Esther Atencio Humanez sin atender el Decreto 2500 de 2010 que dispone que los empleos de las comunidades indígenas deben ser nominados por el propio cabildo.
Lo anterior, puesto que la institución educativa en la que laboraba «se encuentra registrada ante la Secretaría de Educación de Córdoba como establecimiento educativo estatal ubicado dentro de la jurisdicción del territorio indígena de la etnia Zenú». En igual sentido, se agregó que el sometimiento a concurso público de méritos de los empleos de docentes que prestan sus servicios en comunidades indígenas quebranta los derechos fundamentales a la identidad étnica y cultural de las poblaciones indígenas a quienes la Carta Política les protegió su derecho a la etnoeducación reglado también en el artículo 55, 56 de la Ley 115 de 1994.
Respecto del Decreto 001108 de 2022 se señaló que fue expedido con falsa motivación, por cuanto desconoció lo expuesto y, además, «[…] la motivación hecha no corresponde a la realidad, siendo que la Administración no hace mención de la situación especial que rodea dicha vinculación. Siendo así, el acto administrativo está viciado de nulidad ya que no expone en su motivación los hechos que describen la situación fáctica de protección jurisprudencial con la que cuenta mi poderdante[…]». 1.2.
Trámite de la demanda El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería que la indamitió mediante auto del 29 de junio de 2023, fue subsanada con escrito del 12 de julio de 2023, y remitida por tal autoridad judicial por competencia al Consejo de Estado con auto del 17 de agosto de 20234. A juicio del juez la competencia radica en esta corporción, puesto que el artículo 165 del CPCA dispone que cuando se acumulan pretensiones de nulidad y de nulidad y restabelcimeitno del derecho, como en este caso, el juez a quien corresponde resolver el litigio es a quien conoce de la nulidad. 2.
Consideraciones La demanda fue radicada el 16 de junio de 2023, es decir que debe aplicarse la las modificaciones realizadas por la Ley 2080 de 2021 a la Ley 1437 de 2011, pues el artículo 86 de la primera dispuso que regía «a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicar[ían] respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada», esto es el 25 de enero de 2022. 2.1.
El medio de control adecuado para demandar actos adminsitrativos generales cuando se persigue un interés subejetivo El artículo 137 del CPACA prevé que «[t]oda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos del carácter general». A su turno, el artículo 138 ibidem, estableció lo siguiente: «Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad 4 Samaí, índice 2.
Archivo « ED_EXP73602023(.zip) NroActua 2». Radicado: 11001-03-25-000-2023-00543-00 (7360-2023) Demandante: Luisa Esther Atencio Humanez procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.» [se resalta] Como se observa, los actos administrativos de carácter general pueden ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.
En este segundo caso procederá siempre que se lesione un derecho particular y la demanda se presente dentro de los 4 meses siguientes a su publicación. En efecto, en la sentencia proferida el 14 de abril de 2016, esta Sección sostuvo lo siguiente: «Así, si lo que se busca es la desaparición de aquélla parte que afecta de manera directa y específica el inmueble de propiedad del demandante o la indemnización de perjuicios la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho; en tanto que si lo perseguido es la desaparición de los efectos jurídicos del acto sin ninguna referencia a un interés subjetivo entonces la procedente es la acción de simple nulidad [ ]» Al examinar casos en los que se ha demandado acuerdos que convocan a concursos de méritos y los actos administrativos particulares que dispusieron el retiro del servicio, esta sección ha señalado lo que a continuación se transcribe5: «A su turno, y en un caso de contornos análogos al que hoy ocupa la atención del despacho, esta corporación concluyó:6 […] 4.
En relación con el restablecimiento del derecho, el Ministerio Público opinó en sentido negativo, sobre la base de que a los demandantes no pudo afectarlos en sus presuntos derechos el Acuerdo acusado por ser un acto de carácter general. Al punto la Sala advierte que si bien el Acuerdo acusado no menciona a ninguno de los actores y en este sentido podría decirse que es un acto impersonal u objetivo, en la realidad al convocar a concurso para los cargos que ellos estaban desempeñando los afectaba directamente, o sea tenía efectos particulares. […] (Negritas fuera del texto) En atención de lo expuesto, en el asunto sub lite se tiene que el señor Javier Agredo Chacón deprecó simultáneamente, y en aplicación del artículo 165 del CPACA, la nulidad simple tanto de actos administrativos de contenido general como de carácter particular, con el fin de que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Gobernación de Santander a i) reintegrarlo en el cargo de técnico operativo, código 314, grado 5, el cual ocupaba en provisionalidad; ii) pagarle los salarios y aportes al Sistema 5 Sección Segunda, Subsección A, auto del 1 de junio de 2023, radicación 11001-03-25-000-2021- 00697-00 (3801-2021), CP.
Rafael Francisco Suárez Vargas. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de noviembre de 2005, con ponencia del consejero Jaime Moreno García, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2001-00233-01 (3340-01). Radicado: 11001-03-25-000-2023-00543-00 (7360-2023) Demandante: Luisa Esther Atencio Humanez General de Seguridad Social ocasionados desde el momento de la dejación del cargo; y iii) repararle los daños inmateriales causados.
En este sentido, y a la luz de la jurisprudencia transcrita, para el despacho es forzoso concluir que de los hechos y los fundamentos de la demanda referenciada se desprende un claro interés personal por parte del accionante, que va más allá de la prevalencia del orden jurídico; lo cual se determina de su intención de reintegro al cargo que ocupaba en provisionalidad y del valor de las pretensiones deprecadas que ascienden a la suma de $ 108.472.090.7» Así las cosas, si lo que se pretende en la demanda es la nulidad de la parte del acto administrativo que afecta de manera particular al demandante y con ello se busca el restablecimiento de su derecho el medio de control que procede es el de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por el contrario, si con la demanda se busca la protección del ordenamiento jurídico sin que con ello se persiga un interés subjetivo el medio de control adecuado es el de simple nulidad. En ese sentido «[e]l control judicial entonces depende de la situación jurídica en la que se encuentre el actor respecto del acto censurado, de la pretensión formulada y de los cargos esbozados para controvertir la legalidad de la decisión, toda vez que se requiere que en uno y otro caso se precisen de manera directa y detallada[…]»8. 2.2.
Análisis del caso concreto En el presente caso Luisa Esther Atencio Humanez presentó la demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en ella solicitó la nulidad de un acto administrativo de contenido general (Acuerdo 20191000002006 del 05 de marzo de 2019)9 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, autoridad del orden nacional, que convocó a concurso público de méritos el empleo que ocupaba.
Pero también demandó la nulidad de los decretos 001108 de 03 de noviembre de 2022 y 001242 de 15 de diciembre de 2022 por medio de los cuales se efectuó un nombramiento en periodo de prueba y se terminó su nombramiento en provisionalidad. Pidió como restabelcimiento del derecho su reintegro al cargo y el pago de los salarios y prestaciones sociales.
Es claro entonces que la demandante busca la protección de sus derechos laborales subjetivos, razón por la cual el medio de control que procede para examinar tanto la legalidad del acto administrativo general como el de los particulares enjuiciados es el de nulidad y restablecimiento del derecho en virtud del inciso segundo del artículo 138 del CPACA.
Al ser así, en el presente asunto no se presenta una acumulación de pretensiones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho a la luz del artículo 165 ibidem, por cuanto en la demanda no se pretende la protección en abstracto del ordenamiento jurídico y, por el contrario, se busca la protección de derechos de índole particular.
Así las cosas, el estudio del presente asunto por tratarse de la nulidad de actos administrativos de carácter laboral corresponde a los juzgados administrativos, en virtud de lo regulado en el artículo 157, numeral 2, del CPACA que señala que 7 Página 90 de la demanda que obra en el índice 3 del aplicativo SAMAI del Consejo de Estado. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia del 14 de abril de 2016, con ponencia del consejero Guillermo Vargas Ayala, dentro del proceso con radicado 05001-23-31-000-2003-00103-01. 9 «por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Gobernación de Córdoba – Convocatoria No. 1106 de 2019 – Territorial 2019» Radicado: 11001-03-25-000-2023-00543-00 (7360-2023) Demandante: Luisa Esther Atencio Humanez conocerán en primera instancia de «los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, sin atención a su cuantía».
De igual manera, el artículo 156 del CPACA (numeral 3) previó que la competencia por razón del territorio, «[e]n los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral se determinará por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios[…]». En la demanda, la demandante señaló que el empleo que desempeñaba y del cual fue retirada en virtud de los actos demandados se ubicaba en el municipio de Chima, Córdoba.
En ese sentido, la competencia para conocer del presente asunto recae en los juzgados administrativos de tal departamento, específicamente, de la ciudad de Montería. Por lo anterior, el despacho declarará la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del presente proceso y, por consiguiente, se ordenará remitir el expediente al Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería, autoridad a quien le fue repartido el proceso, para que continué con su trámite.
En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Primero. - Declarar la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Luisa Esther Atencio Humanez en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y Departamento de Córdoba. Segundo. – Remitir el expediente al Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería para que se continúe el trámite del proceso, previamente las anotaciones de rigor en el aplicativo SAMAI.
Tercero. –Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto. – Dejar las anotaciones de rigor registradas en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YSB