Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta de Decisión, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, Ana María Ardila presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 4442 del 16 de septiembre de 2019, por medio de la cual la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional le negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en condición de madre del cabo segundo (póstumo) Duberney Ardila.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara reconocer una pensión de sobreviviente a la demandante «correspondiente al 100% del cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables de que trata el artículo 158 del decreto 1211/1990» (sic), desde la fecha de su causación y que se pagaran las mesadas correspondientes a los 4 años anteriores a la fecha de presentación de la reclamación administrativa. 1 En adelante CPACA.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional Temas: Pensión por muerte en combate de conscripto 2 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila Igualmente, pidió que se indexara el retroactivo pensional desde la fecha que corresponda hasta la inclusión en nómina; que se condenara cancelar los intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se hiciera efectivo el respectivo pago; que las anteriores sumas se ajustaran con base en el IPC certificado por el DANE; que se diera cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 a 192 del CPACA; y que se condenara en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 1. Duberney Ardila, quien era hijo de Ana María Ardila, ingresó a prestar el servicio militar en el Ejército Nacional el 2 de mayo de 1991. 2. El 26 de octubre de 1992, falleció en combate por heridas causadas por acción directa del enemigo en el municipio de El Doncello (Caquetá), según el informe administrativo por muerte del 28 de octubre de 1992. 3.

Por lo anterior, fue ascendido en forma póstuma a cabo segundo y su madre recibió las prestaciones previstas en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, estas son, indemnización por muerte equivalente a 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. 4. El 11 de abril de 2019, la demandante le solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, petición que fue denegada por la entidad a través de la resolución acusada. 5.

Para el momento de la presentación de la demanda, la solicitante tenía una edad avanzada y se encuentra en condiciones «especiales» de salud y económicas. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 13 y 53 de la Constitución Política; 138 y siguientes de la Ley 1437 de 2011; 158, 174, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990; la Ley 4.ª de 1992; y el Decreto 2728 de 1968.

En cuanto al concepto de violación, expuso que el acto acusado está viciado de nulidad por los siguientes defectos: 3 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila - La resolución demandada fue expedida con desconocimiento de las normas en que debió fundarse.

Es así, por cuanto, se negó la prestación reclamada a pesar de que el artículo 232 ibidem ordenaba el reconocimiento oficioso de las prestaciones sociales en favor de los beneficiarios de los suboficiales, en este caso, la regulada en el artículo 189, literal d), del Decreto 1211 de 1990. Esta última norma disponía que se debía reconocer una pensión de sobrevivientes, equivalente al 50% de las partidas computables previstas en el artículo 158 del mismo estatuto, en el evento en el que ocurriera la muerte en combate de un suboficial que no hubiera cumplido 12 años de servicio. - Lo anterior conllevó la afectación de las condiciones de vida digna de la actora, así como la vulneración del derecho a la igualdad al brindarle un trato desigual respecto al que ofrecía a los demás familiares sobrevivientes de los suboficiales de las fuerzas militares, a quienes sí les reconoció una pensión por la muerte ocurrida en los mismos hechos que sustentaron las pretensiones en este caso. - Con el ascenso póstumo del hijo de la demandante al grado de cabo segundo, se causó el derecho al reconocimiento de todas las prestaciones que se conceden a los beneficiarios de los suboficiales muertos en combate, incluso, la pensión de sobreviviente de que trata el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta el término de prescripción cuatrienal previsto en el artículo 174 ejusdem. - La negativa al reconocimiento reclamado desconoció su carácter de derecho irrenunciable «dando a entender una Desviación de Poder, rayando en la mala fe y abusando de su poder dominante al no querer reconocerles prestaciones a las cuales tiene derecho y con ello negando cualquier recurso que pudiese haber sido impetrado con argumentos de alzada» (sic). 1.2.

Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional fue notificado del auto admisorio de la demanda, mediante correo electrónico remitido el 23 de enero de 2020, sin embargo, no contestó el escrito inicial. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta de Decisión, en sentencia proferida el 28 de abril de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada.

Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: 4 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila - De acuerdo con el informativo administrativo por muerte del 28 de octubre de 1992, Duberney Ardila falleció en combate, por acción directa del enemigo, en mantenimiento del orden público. - Por medio de la Resolución 0225 del 13 de enero de 1993, fue ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo, el cual corresponde a la jerarquía de suboficiales, según el artículo 5 del Decreto 1211 de 1990. - En esas condiciones, la norma aplicable en el presente asunto es la que rige a los suboficiales del Ejército Nacional, esto es, el artículo 189, literal d), del Decreto 1211 de 1990, toda vez que no había alcanzado los 12 años de servicio, pues al momento del deceso llevaba poco más de un año como soldado regular. - De acuerdo con lo anterior, como Ana María Ardila demostró la calidad de madre del causante y no se acreditó la existencia de otra persona con mejor derecho, aquella puede acceder a una pensión de sobreviviente equivalente al 50% de las partidas computables indicadas por el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, a partir del 27 de octubre de 1992, pero con efectos fiscales desde el 11 de abril de 2015, en atención al término de prescripción cuatrienal, comoquiera que la petición fue radicada el 11 de abril de 2019. 1.4.

El recurso de apelación La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión de primera instancia y, para tal efecto, expuso lo siguiente: - El acto acusado fue expedido de conformidad con la legislación que regula la materia y no se desvirtuó su presunción de legalidad. - En efecto, el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 establece las condiciones para ser beneficiario de las prestaciones que se causan por la muerte durante la prestación del servicio de los soldados. - En el presente caso no es aplicable el Decreto 1211 de 1990, puesto que este reformó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

Tal norma regía a quienes estaban escalafonados y habían sido incorporados en aquella categoría. En ese orden, no era viable extender las prestaciones allí previstas a los beneficiarios de los soldados «voluntarios» fallecidos y ascendidos de forma póstuma. 5 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila - El ascenso póstumo se realiza únicamente para efectos de conceder la liquidación de las prestaciones por muerte en una cuantía más favorable, puesto que la categoría de suboficiales devenga un salario mayor al de los soldados, pero esta situación en manera alguna conlleva el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. - Con lo anterior no se vulnera el derecho a la igualdad, pues esta debe asimilarse en su sentido material y no formal.

En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que se deben precisar las razones por las cuales el legislador hace una diferenciación entre los distintos sujetos a los cuales se les aplican las normas objeto de cuestionamiento. De ahí que el tratamiento diferenciado entre soldados y suboficiales obedece a la calidad y requisitos exigidos para cada una de estas categorías de miembros de las fuerzas militares2. - A lo anterior se agrega que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados, por lo tanto, es legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos para acceder a una pensión3. - De otra parte, en cuanto a la condena en costas, es necesario señalar que no debe operar bajo un criterio objetivo, sino que se debe atender el factor subjetivo relacionado con la conducta procesal de las partes para su imposición. 1.5.

Trámite en segunda instancia Mediante auto del 8 de noviembre de 2021, notificado el 1 de diciembre del mismo año4, se admitió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En atención a que no se aportaron pruebas ni se solicitó la práctica de alguna en segunda instancia se prescindió del traslado para que las partes alegaran de conclusión, tal y como lo dispone el artículo 257-5 del CPACA5.

El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal6. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 2 Citó apartes de las sentencias C- 654 de 1997 y C-479 de 1998 de la Corte Constitucional. 3 Citó apartes de la sentencia C-888 de 2002 de la Corte Constitucional. 4 Índices 7 y 8 de SAMAI. 5 Índice 4 de SAMAI. 6 En el aplicativo SAMAI no se registró intervención del Ministerio Público y tampoco en el informe de la Secretaría de la Sección Segunda que obra en el índice 9 de SAMAI. 6 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿Ana María Ardila tiene derecho al reconocimiento de la pensión prevista en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 por el fallecimiento en combate de su hijo Duberney Ardila ocurrido el 26 de octubre de 1992, quien fue ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo? 2.2.

Marco normativo. Con el propósito de solucionar el problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo aplicable en materia de prestaciones al caso concreto. 2.2.1. Las prestaciones por muerte en combate de los soldados regulares La Constitución Política de 1886, en el artículo 165 impuso el servicio militar obligatorio y, en el artículo 166, defirió al legislador la regulación del sistema de reemplazos del Ejército.

En desarrollo de lo anterior, la Ley 1 del 10 de febrero de 1945 dispuso que el «reemplazo del personal de las fuerzas militares, en tiempo de paz, se efectuará por los sistemas de conscripción e ingreso voluntario». En el artículo 3 previó la obligación para «[t]odo varón colombiano que se halle comprendido entre los 20 y los 50 años» de prestar el servicio militar en el Ejército, así: «1.° Como soldado en el Ejército de primera línea: a) Bajo banderas, por un año, partir del 1° de enero de aquel en que cumpla 20 años de edad.

El Gobierno queda autorizado para derogar el servicio hasta dos años, en caso de necesidad manifiesta. b) en las reservas de primera y segunda clase, hasta el 31 de diciembre del año en que cumple los 30 años de edad. 2.° En el Ejército de segunda línea o Guardia Nacional: Como reservista de primera y segunda clase, desde el 1° de enero del año en que el individuo cumple los 31 años de edad, hasta el 31 de diciembre del año en que cumple los 40. 3.° Como en el Ejército de tercera línea o Guardia Territorial: Como reservista de primera y segunda clase, desde el 1° de enero del año en que cumple los 41 años de edad, hasta el 31 que cumple los 41 años de edad, hasta de diciembre del año en que cumple los 50.» 7 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila La elección de personal de conscriptos se reglamentó a través del Decreto 2200 del 25 de julio de 19467.

Más adelante, el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 señaló las prestaciones económicas que debían ser reconocidas en favor de los beneficiarios de los soldados que fallecieran en servicio activo, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.» (se destaca) La anterior norma se mantuvo hasta que la Ley 447 del 21 de julio de 1998 estableció una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo mensual legal vigente en favor de los beneficiarios de las personas fallecidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, durante la prestación del servicio militar obligatorio8.

El contexto normativo expuesto ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. En particular, el debate se ha desarrollado en lo relativo al hecho de que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, norma que regulaba las prestaciones de los beneficiarios de todos los soldados, no concedía una prestación vitalicia, cuando las disposiciones que gobernaban a los oficiales y suboficiales de las mismas fuerzas militares sí lo preveían, entre ellas el Decreto 1211 de 1990, que en el artículo 189 disponía: 7 «Por el cual se reglamenta la Ley 1.ª de 1945, sobre servicio militar obligatorio» 8 «ARTÍCULO 1o.

MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.» 8 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila «ARTÍCULO 189.

Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Decreto.» (sic) (Se destaca) En efecto, la Corte Constitucional, en las sentencias T-378 de 2018 y T-107 de 2020, concedió la pensión prevista en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 a los beneficiarios de soldados voluntarios fallecidos en combate y como consecuencia de la acción directa del enemigo en tareas de restablecimiento del orden público.

Dentro de los fundamentos expuestos por la Corte para adoptar tal decisión, se tuvo en cuenta la posición decantada por esta corporación y, particularmente, materializada en la sentencia de unificación del 4 de octubre de 20189. En esta última providencia, se definieron las siguientes reglas: «-Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200210, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, radicación: 050012333000201300741-01 (4648-2015). 10 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 9 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. - Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. - Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200211, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).» Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reconocido que no se ha emitido un pronunciamiento unificado para el puntual caso de los soldados regulares muertos en combate.

En ese evento, ha atendido el mismo criterio expuesto en la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 para resolver estos asuntos. Así lo consideraron las subsecciones A y B, en recientes sentencias en las cuales concedió la pensión de que trata el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 en asuntos relacionados con conscriptos cuyo deceso recibió esta calificación. Ciertamente, la Subsección A, en la sentencia del 2 de febrero de 202312 indicó: «[…] Pues bien, con fundamento en la aplicación análoga de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII 013-2018 del 4 de octubre de 2018 a casos como el de marras y en atención a que la fecha del fallecimiento del señor Olimpo Sánchez Ruiz fue el 3 de marzo de 1991, se tiene que el régimen aplicable en este caso es el contenido en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. […]» Por su parte, la Subsección B en la sentencia del 21 de julio del mismo año13, sostuvo: «[…] Así las cosas, se puede concluir que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 1211 de 1990 la norma aplicable por analogía para los soldados regulares que hayan fallecido en combate antes de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998. […]». 11 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de febrero de 2023, radicación: 76001-23-33-000-2016-01908-01 (2127-2022). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de julio de 2023, radicación: 41001233300020140007001(1640-2021) 10 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila En este punto, se considera oportuno precisar que, si bien en ambos casos se aludió la aplicación analógica del criterio unificado en materia de soldados voluntarios muertos en combate a los soldados regulares fallecidos de la misma forma, lo cierto es que, en esta oportunidad no se advierte que concurran los siguientes supuestos: (i) ausencia de ley aplicable;

(ii) existencia de una ley que regula un asunto semejante; y (iii) identidad de razón jurídica. Lo anterior, sencillamente porque la materia está regulada en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. En este caso, lo que se encuentra es que también se presenta una particular situación fáctica que amerita la atención de la Sala en el principio de especialidad como criterio hermenéutico.

Este escenario consiste en la muerte en combate, que es precisamente la que lleva al asenso póstumo del miembro de la fuerza armada, aspecto frente al cual la pluricitada sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 sostuvo: «[…] el ascenso póstumo es un reconocimiento con carácter honorifico para aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que han desplegado acciones de excepcional altruismo al servicio de la patria, y es que, precisamente, por definición gramatical, una de las acepciones de[l] vocablo póstumo se refiere a “[…] Dicho de un acto, especialmente de un homenaje: Que se realiza después de la muerte de la persona a quien va dirigido”14, de allí que lo pretendido por esta figura es enaltecer el mayor sacrificio que un miembro de la Fuerza puede hacer, esto es, el de entregar su vida durante el combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que se comprometió a observar, situación que no se predica de la generalidad de las personas, sino que es propia de los miembros de aquellas instituciones. […]» Sobre el particular, es preciso aclarar que con lo anterior no se desconoce que la jurisprudencia constitucional que ha tenido en cuenta el Consejo de Estado, al analizar los regímenes prestacionales que cobijan a las distintas categorías de miembros de las fuerzas armadas, ha sostenido que los tratos diferenciados en esta materia no vulneran el derecho a la igualdad, posición que se identifica en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201915, así: «[…] Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 199416 y del artículo 14 de la Ley 973 de 200517, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C-057 de 2010, que la diferencia 14 Se citó: http://dle.rae.es/?id=TqjIDCn 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 85001-33- 33-002-2013-00237-01 (1701-2016). 16 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones. 17 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones. 11 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada en lo siguiente: La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados.

Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes18.

La naturaleza de sus funciones es claramente distinta. 3.6.1.2. Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio.

Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos. 3.6.1.3.

Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales19.

Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional.

Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes20. 3.6.1.4. Desde el punto de vista de las normas que los crean y regulan, las tres categorías a que se refieren las normas demandadas constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas diferentes.

Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas». (negrita fuera de texto) 144. En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención 18 Decreto 1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Ley 180 de 1995 19 Decreto 1790 de 2000, modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006, artículos 11 y siguiente. 20 Para el caso de la Policía, las normas pertinentes están contenidas en el Decreto 1791 de 2000. 12 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.

En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales.» De acuerdo con lo anterior, las particularidades en cuanto a la naturaleza de las funciones, responsabilidades y tareas justifican el trato diferenciado en materia prestacional de las diferentes categorías, en este caso, de militares.

No obstante, es insoslayable que, en el combate, están sometidos al mismo riesgo, de ahí que en todos los casos las acciones meritorias que desarrollan tanto los oficiales como los suboficiales y los soldados se hacen acreedoras al ascenso póstumo. Es en ese contexto que el principio de especialidad encuentra protagonismo, en razón a que el Decreto 1211 de 1990, posterior al Decreto 2728 de 1968, se presenta con mayor aptitud frente al supuesto de hecho de la muerte en combate, según el cual el deceso del militar, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que se comprometió a observar para preservar el orden interno, se hace acreedor a una pensión en favor de su núcleo familiar. 2.4.

Caso concreto En este punto, se advierte que, si bien la demandada no cumplió con la carga impuesta por el parágrafo 1.° del artículo 175 del CPACA, en cuanto dispone «[d]urante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder», sin requerimiento alguno por parte del a quo, también es cierto que la solicitante allegó con la demanda los documentos que acreditan los hechos que sustentan sus pretensiones y no fueron controvertidos por el Ministerio de Defensa, los cuales demuestran lo siguiente: - Duberney Ardila nació el 6 de octubre de 1965 y era hijo de Ana María Ardila, quien para la fecha tenía 33 años21.

Se desempeñó como soldado regular en el Ejército Nacional desde el 2 de mayo de 1991 hasta el 26 de octubre de 1992, fecha en la que falleció a la edad de 27 años, en el departamento del Caquetá, municipio El Doncello, tal y como se informa en la «[l]iquidación de servicios de soldados N.° 413». Según el certificado individual de defunción la causa de la muerte fue «por explosión de masa encefálica ocasionada con arma de fuego». 21 De acuerdo con el Registro de Nacimiento que obra en el expediente electrónico que reposa en el Tribunal Administrativo del Caquetá. 13 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila - De acuerdo con el informativo administrativo por muerte del 28 de octubre de 1992, el deceso de Duberney Ardila «ocurrió en combate por acción directa del enemigo», en hechos que se narraron así: «[…] en momentos en que cumplía misiones de patrullaje y control de área en el Municipio de el Doncello Departamento del Caquetá de acuerdo a orden de operaciones 061 “RETORNO”, del Comando de la Décima Segunda Brigada, y en la frustrada toma al Municipio de el Doncello, por parte del XIV Frente de las FARC el día 26 de Octubre de 1992 – perdió la vida el Soldado ARDILA DUBERNEY […] a consecuencia de heridas causadas por impacto de bala […]» (sic) - A través de la Resolución 0225 del 13 de enero de 1993, el Ministerio de Defensa Nacional ascendió a Duberney Ardila al grado de cabo segundo. - El 11 de abril de 2019, Ana María Ardila le solicitó al Ministerio de Defensa Nacional que le reconociera una pensión de sobreviviente en los términos del artículo 189 literal d) del Decreto 1211 de 1990. - Por medio de la Resolución 4442 del 16 de septiembre de 2019, la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional negó la petición de la demandante, con fundamento en lo siguiente: «[…] Que como se indicó inicialmente, mediante Acto Administrativo N.° 225 de 1993, se ascendió en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, entre otros, al Soldado Regular del Ejército Nacional ARDILA DUBERNEY.

Que a través de Resolución N.° 2411 del 16 de marzo de 1993, se reconoció y ordenó el pago de la compensación por muerta consolidad por el fallecimiento del Cabo Segundo (póstumo) del Ejército Nacional ARDILA DUBERNEY, a favor de la señora ANAMARÍA ARDILA, en calidad del de Cujus (folios 42 y 43). Que al momento del fallecimiento el señor ARDILA DUBERNEY se encontraba en la prestación del servicio militar obligatorio, al servicio del Ejército Nacional en calidad de Soldado Regular, razón por la cual, el marco normativo aplicable para el presente caso que nos ocupa es el Decreto 2728 de 1968, que consagra el ascenso póstumo únicamente para efectos del pago de las prestaciones unitarias, mas no de la pensión de sobrevivientes de que trata el Decreto 1211 de 1990, ya que éste desarrolla el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Que por lo anteriormente expuesto, se puede concluir en forma clara que por el fallecimiento del Cabo Segundo (póstumo) del Ejército Nacional ARDILA DUBERNEY, no se generó el derecho al reconocimiento de pensión a favor de la señora ANA MARÍA ARDILA, en calidad de madre del fallecido, toda vez, que el Decreto 2728 de 1968 no consagra pensión con ocasión de la muerte del personal de soldados, grumetes e infantes de marina de las Fuerzas Militares de 14 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila Colombia. […]» (sic) Análisis de la Sala En la apelación, la parte demandada insistió en que no se debe acceder a la aplicación del literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 que reformó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

Ello debido a que Duberney Ardila, hijo de la demandante, era un soldado regular muerto en combate y, por lo tanto, estaba regulado por el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. En primer lugar, es importante tener presente que, de acuerdo con el artículo 328 del CGP, la competencia del juez de segunda instancia está limitada por los argumentos expuestos por la parte apelante22.

Así las cosas, comoquiera que aspectos tales como el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación reclamada, su cuantía y término de prescripción aplicado no fueron objeto de debate quedan excluidos del objeto de este pronunciamiento, puesto que solamente se discutió la posibilidad de aplicar el Decreto 1211 de 1990 en este caso.

En segundo lugar, se observa que, en la actualidad, Ana María Ardila tiene una edad cercana a los 91 años. Esto se desprende del hecho de que, según el registro civil de nacimiento de su hijo, para el 6 de octubre de 1965 ella tenía 33 años. En consecuencia, se trata de una persona acreedora a una especial protección constitucional. En tercer lugar, de acuerdo con lo expuesto en precedencia es viable acceder a la aplicación del literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 para efectos de reconocer la pensión a la demandante, en condición de madre de Duberney Ardila, quien falleció en combate el 26 de octubre de 1992 cuando se encontraba prestando el servicio militar en el Ejército Nacional como soldado regular y fue ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo. Lo anterior con base en la interpretación realizada a la luz del principio de especialidad desarrollado en la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 SU- CE-SUJ-SII-013-2018.

Ahora, en este punto no se pasa por alto que la Corte Constitucional en la sentencia SU-082 de 2022 fijó las siguientes reglas: 22 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]» 15 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila «146.

Cuando se trate de miembros del Ejército Nacional vinculados al servicio activo como soldados voluntarios o en prestación del servicio militar obligatorio que hubieran fallecido en 1992 con ocasión de un accidente en misión del servicio, no es posible proceder al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en tanto que, primero, no existe norma jurídica que consagre el derecho pensional para el momento del fallecimiento (Decretos 2728 de 1968, 095 de 1989 y 1211 de 1990).

Segundo, debido a la prohibición de retroactividad en la aplicación de las leyes no se puede exigir el pago de la prestación con fundamento en las disposiciones de la Ley 447 de 1998 ni del Decreto 4433 de 2004, ya que más allá de si los conscriptos y soldados voluntarios puedan ser beneficiarios de tales disposiciones, esas normas no estaban vigentes para el momento de la ocurrencia del deceso y no podrían ser aplicadas de manera retroactiva.

Tercero, en el mismo supuesto mencionado, tampoco es posible proceder con una aplicación retrospectiva de la Ley 447 de 1998 ni del Decreto 4433 de 2004, en atención a que los familiares de los conscriptos y soldados voluntarios que fallecieron en misión del servicio en el año 1992, no tenían ni siquiera una mera expectativa de acceder a una pensión de sobrevivientes, pues no había norma alguna que consagrara tal derecho. 147.

Cuarto, existe una imposibilidad jurídica de aplicar el régimen general establecido con la Ley 100 de 1993, que desarrolló el derecho a la seguridad social consagrado en la Constitución Política de 1991. En efecto, esta norma no podría dar lugar al eventual reconocimiento de una pensión de sobrevivientes para familiares de soldados voluntarios y conscriptos fallecidos por misión del servicio en 1992, en atención a que: (i) en el caso de la Fuerza Pública existe un régimen especial de seguridad social con fundamento en la Constitución y la ley el cual prevalece sobre el régimen general al que se refiere la Ley 100 de 1993, y (ii) de cualquier manera, en gracia de discusión, se presentaría una aplicación retroactiva en tanto que no existía norma anterior que generase, al menos, una mera expectativa del derecho. 148.

Finalmente, el principio de favorabilidad tampoco sería una aproximación que daría lugar al reconocimiento de la prestación económica en cuestión, en tanto que este mandato exige la existencia de (i) dos o más normas jurídicas de las que se deriven consecuencias distintas; o (ii) una disposición cuya interpretación razonable da lugar a efectos diferentes.

En atención a que para los familiares de conscriptos y soldados voluntarios fallecidos por misión del servicio en 1992 el ordenamiento no concebía ningún tipo de prestación de naturaleza pensional, no hay norma jurídica que permita realizar un ejercicio de aplicación del principio de favorabilidad en los términos en que fue expuesto. 149.

En este tipo de escenarios, la única prestación económica reconocida se encuentra consagrada en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 que se refiere a una compensación correspondiente a un pago de 36 meses del sueldo básico que en todo el tiempo corresponda a un Cabo Segundo.» (sic) (se resalta) De acuerdo con lo anterior, es evidente que el hecho de que el referente normativo que alude la providencia, el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, también es la norma que regula, en principio, las prestaciones a que tienen derecho los beneficiarios del conscripto muerto en combate.

Con todo, conviene señalar que la posición que se ha adoptado por esta corporación en la materia, frente a la 16 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila aplicación del Decreto 1211 de 1990, en criterio de esta Sala, no contraviene la sentencia SU-082 de 2022.

Lo anterior se funda en los siguientes argumentos: 1. No está en controversia la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 a sujetos sometidos a un régimen especial. En este caso, se ponderan regímenes especiales contenidos en los decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990. 2. Tampoco se extiende la aplicación normativa del Decreto 1211 de 1990 con base en el principio de favorabilidad, sino en el principio de especialidad, el cual no alude la providencia de la Corte Constitucional. 3.

En este caso, no es objeto de discusión la aplicación retroactiva de disposición alguna. De hecho, se trata de dos normas coexistentes, en las cuales se opta por la norma posterior. 4. Por último, no se advierte identidad fáctica con el asunto objeto de estudio. Es así por cuanto en la providencia SU-082 de 2022 la calificación de la muerte fue en accidente en misión del servicio y la particularidad que se resalta en casos como el que ocupa la atención de la subsección es precisamente la muerte en combate.

En ese orden, no se encuentra mérito para revocar la sentencia de primera instancia. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal» Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva 17 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.23 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, el apelante solicitó que se revocara la condena en costas impuesta en primera instancia, solicitud a la cual se accederá, comoquiera que no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal. Por la misma razón, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada en esta instancia. 3.

Conclusión Ana María Ardila, quien es sujeto de especial protección constitucional en razón a su avanzada edad de 91 años, tiene derecho al reconocimiento de la pensión prevista en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 por el fallecimiento en combate ocurrido el 26 de octubre de 1992 de su hijo Duberney Ardila ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo, bajo los parámetros definidos en la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 28 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta de Decisión, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, excepto el numeral cuarto que condenó en costas que se revocará. Asimismo, se requerirá a la entidad demandada para que, dentro del ámbito de sus competencias, dé prevalencia al trámite de cumplimiento de esta sentencia, en razón a la edad de la parte demandante y su condición de sujeto de especial protección constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- 23 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 18001234000020190021401(3660-2021) Demandante: Ana María Ardila administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Revocar el numeral cuarto de la sentencia proferida el 28 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta de Decisión, por el cual se condenó en costas a la parte demandada.

En su lugar, se dispone que, no hay lugar a la condena en costas en primera instancia. Segundo. - Confirmar la sentencia proferida el 28 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Cuarta de Decisión, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Ana María Ardila contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, por las razones expuestas en esta providencia. Tercero. - Requerir a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional para que, dentro del ámbito de sus competencias, dé prevalencia al trámite de cumplimiento de esta sentencia, en razón a la edad de la parte demandante y su condición de sujeto de especial protección constitucional.

Cuarto. - Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.